劉方可

(湘潭大學(xué) 法學(xué)院,湖南 湘潭 411105)

網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展催生了現(xiàn)實社會與網(wǎng)絡(luò)社會的“雙層社會”結(jié)構(gòu)。寄居于網(wǎng)絡(luò)空間的網(wǎng)絡(luò)犯罪導(dǎo)致多人協(xié)同犯罪的樣態(tài)逐漸脫離共同犯罪的傳統(tǒng)理論結(jié)構(gòu)。2015年《刑法修正案(九)》新增設(shè)的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪(以下簡稱“幫信罪”)就是因應(yīng)這種變化而出現(xiàn)的新的立法例。但是,該罪增設(shè)以來,仍有不少學(xué)者站在共同犯罪的立場解讀該罪。此種立場不僅在學(xué)界相當(dāng)有代表性,在司法界也產(chǎn)生了不小的影響。面對網(wǎng)絡(luò)犯罪結(jié)構(gòu)明顯鏈條化、產(chǎn)業(yè)化、碎片化的犯罪情勢,共同犯罪立場已經(jīng)不合時宜。

一、共同犯罪思維下的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪

將幫信罪行為看作共同犯罪中幫助犯或者從犯的觀點可以說是以共犯思維為基點的理論。這些觀點將幫信罪行為認(rèn)定為與正犯相對的幫助行為,進而在共同犯罪理論基礎(chǔ)上闡釋各自觀點,這一共犯思維深刻影響了司法實踐。

(一)共犯思維下的理論及司法現(xiàn)狀

在共犯思維下,幫信罪完全應(yīng)當(dāng)按照傳統(tǒng)共同犯罪理論予以處理。提供技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等行為必須與正犯行為原來就存在共同犯罪關(guān)系,這些行為本來就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成共犯,如果刑法分則沒有規(guī)定,則其應(yīng)當(dāng)按照刑法總則的規(guī)定,共犯行為正犯化的前提是具有共犯性(1)陳興良:《共犯行為的正犯化:以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪為視角》,《比較法研究》2022年第2期。。幫信罪中為他人犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為依然是幫助行為,其成立犯罪以正犯實施了符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。對于那些構(gòu)成本罪的行為人而言,由于《刑法》第287條第1款規(guī)定了獨立的法定刑,因此,這些共犯就具有了優(yōu)先適用本條款法定刑的基礎(chǔ)而不得依照我國《刑法》第 27 條的規(guī)定從輕、減輕處罰或者免除處罰,直接適用幫信罪第1款法定刑處罰(2)張明楷:《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》,《政治與法律》2016年第2期。。筆者認(rèn)為,并非所有的幫助行為都應(yīng)當(dāng)按照共犯處理,要求幫助者必須從屬于被幫助者,幫助者必須對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動有所認(rèn)識,在某種程度上來說,有點強人所難。例如有學(xué)者就指出: “網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為人和實行行為人幾乎不會存在實時的雙向交流,幫助行為人僅是借助網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布特定信息,而實行行為人僅是借助網(wǎng)絡(luò)平臺獲取特定信息,二者之間不存在、也沒必要有意思上的溝通?！?3)于志剛:《網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》,《中國法學(xué)》2016年第2期。隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪的鏈條化、扁平化,參與網(wǎng)絡(luò)犯罪的各行為人之間,尤其是提供技術(shù)的人,越來越無力關(guān)注與他人之間的關(guān)系,幫信罪的構(gòu)成要件行為是提供行為,其具有相當(dāng)?shù)莫毩⑿?并不依存于利用者的行為。換句話說,幫信罪主體提不提供技術(shù)支持是自己說了算,提供支持行為的違法與否,是否要承擔(dān)責(zé)任也與上下游犯罪沒有那么強的從屬關(guān)系。幫助者從正犯的從屬者躍升為自我答責(zé)的“個體戶”。

在共犯思維指導(dǎo)下,司法中也多強調(diào)行為人主觀意思聯(lián)絡(luò),行為從屬性以及共犯適用優(yōu)先等觀念。首先,對行為人主觀意思聯(lián)絡(luò)的強調(diào)。共同犯罪的成立要求共犯之間具有意思聯(lián)絡(luò),在本罪中突出表現(xiàn)為“明知”的認(rèn)定以及單方意思聯(lián)絡(luò)能否構(gòu)成共犯的問題。司法實踐中多要求幫助者與被幫助者之間的意思聯(lián)絡(luò)必須明確而具體,以使雙方在主觀上能夠達到共同犯罪的共同故意。有司法人員認(rèn)為,網(wǎng)絡(luò)幫助行為入刑時,應(yīng)首先考慮將其納入共同犯罪框架進行定罪處罰,不需要借助新增罪名,即使雙方是片面意思聯(lián)絡(luò)也可以納入共犯。對單方面“明知”的網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為,以被幫助者實施的犯罪的相關(guān)罪名定性處罰,在刑法理論上能夠得到合理解釋(4)黃忠軍、張占營:《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的規(guī)范解析與司法適用》,《人民檢察》2021年第23期。。其次,對幫信罪行為從屬性的強調(diào)。從屬性涉及本罪中提供各種幫助行為的違法性來源。有的司法人員認(rèn)為,被幫助者的“犯罪”不應(yīng)被限制解釋為必須滿足犯罪成立所有要件的犯罪,而應(yīng)包括僅符合刑法分則客觀構(gòu)成要件的行為(5)劉科:《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪探析——以為網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪活動提供幫助的犯罪行為為視角》,《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第12期。。還有的認(rèn)為,當(dāng)幫助行為對網(wǎng)絡(luò)犯罪本身起到了實質(zhì)的、重大的幫助作用時,僅依靠幫信罪難以全面、充分評價網(wǎng)絡(luò)幫助行為的不法內(nèi)容,需認(rèn)定為共同犯罪,借助幫助犯以達到罪刑均衡(6)余諍、魏煒:《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的法律適用》,《人民司法》2020年第7期。。有論者認(rèn)為,“為其犯罪提供……等幫助”是本罪的客觀構(gòu)成要件,遵循共犯行為違法從屬于正犯的原則,該客觀要件的解釋既包括對正犯行為的解釋——“為其犯罪”,也包括對共犯行為的解釋——“提供幫助”。此處需要正犯著手實施法益侵害或法益侵害風(fēng)險的行為,否則單純?yōu)樯形磳嵤┑木W(wǎng)絡(luò)犯罪行為提供幫助的行為不可能具有可罰性(7)⑦ 徐然:《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的規(guī)范屬性與司法認(rèn)定》,《法律適用(司法案例)》2018年第16期。。最后,共犯優(yōu)先適用的競合規(guī)則。該罪設(shè)立以前,司法解釋就網(wǎng)絡(luò)淫穢色情信息、網(wǎng)絡(luò)賭博、網(wǎng)絡(luò)電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)誹謗等特定領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)幫助行為規(guī)定以共同犯罪論處。該罪規(guī)定以后,如何處理本罪與原司法解釋罪名幫助犯之間的關(guān)系就成為一個難題。共犯思維下給出的解決方式是共犯優(yōu)先適用,即在幫信罪與幫助犯競合時優(yōu)先適用共犯幫助犯處罰,幫信罪成為幫助犯的次位刑法規(guī)范。實踐中,有不少判決在并未明確討論本罪與被幫助犯罪共犯競合的前提下,將本罪理解為特別法而徑直適用,從而導(dǎo)致架空第3款所規(guī)定的從一重處斷的處理機制(8)⑦ 徐然:《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的規(guī)范屬性與司法認(rèn)定》,《法律適用(司法案例)》2018年第16期。。司法實踐明顯限縮了關(guān)聯(lián)犯罪共同犯罪的成立范圍而擴張了本罪單獨犯罪的成立范圍,結(jié)果可能架空《刑法》第287條第3款(9)黎宏:《論“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”的性質(zhì)及其適用》,《法律適用》2017 年第21期。。

(二)共同犯罪關(guān)系的破產(chǎn)與共犯司法造成的問題

傳統(tǒng)共犯理論具有實行行為中心性、共犯從屬性與同一犯罪指向性特點。而這些共同犯罪的成立條件與核心特征,在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中未必能成立。以共犯思維為指導(dǎo)的司法實踐也逐漸暴露出許多問題。

1.共同犯罪模式在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的崩盤。網(wǎng)絡(luò)犯罪中的多人犯罪參與結(jié)構(gòu)發(fā)生了與傳統(tǒng)共同犯罪迥然有別的變化。第一,被幫助對象具有不特定性。傳統(tǒng)共犯理論認(rèn)為,幫助對象不特定會影響幫助犯的雙重故意認(rèn)定,影響共犯的共同性指向。因此,日本學(xué)者大谷實明確反對對不特定者提供幫助可以成立幫助犯(10)［日］大谷實:《刑法講義総論》,東京:成文堂,2009年,第447頁。。而幫信罪行為人主觀心態(tài)更多的是“漠不關(guān)心”“僥幸大意”,對技術(shù)的指向?qū)ο蟛宦劜粏?。網(wǎng)絡(luò)幫助行為改變了傳統(tǒng)“一對一”的認(rèn)定模式,其犯罪鏈條以及上下游關(guān)系復(fù)雜,很難查明幫助者共同犯罪的故意,以及與被幫助者的犯意聯(lián)絡(luò),認(rèn)定共犯存在較大障礙(11)臧鐵偉、李壽偉:《中華人民共和國刑法修正案(九)條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》,北京:北京大學(xué)出版社,2016年,第233頁。。第二,幫助者的角色定位發(fā)生轉(zhuǎn)移。在傳統(tǒng)共犯理論中,幫助犯是從屬于正犯的。不僅違法性從屬,而且量刑也從屬。但是,在網(wǎng)絡(luò)犯罪中,幫助者完全有可能因自身的行為危害性而具有獨立處罰的必要性。第三,利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪活動的證明越來越困難。如果依據(jù)傳統(tǒng)刑法理論,成立共同犯罪至少要求作為正犯的事實需存在,不承認(rèn)“無正犯的共犯”。但是,在幫信罪實踐中,由于網(wǎng)絡(luò)治理的前置化行政措施與法律規(guī)范不健全,大量網(wǎng)絡(luò)違法行為游離在規(guī)制范圍外,變成網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè),導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)犯罪形成“作業(yè)流水線”式的多人參與、多人分工,利益交錯復(fù)雜,隱蔽性高,逃避偵查能力強,違法犯罪環(huán)節(jié)多且長,相關(guān)犯罪查實起來幾乎成為不可能。這就導(dǎo)致治理包括幫助他人實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)犯罪不能再固守傳統(tǒng)共同犯罪的認(rèn)識。

2.共犯思維造成的司法適用難題。(1)輕罪行為重刑處罰。司法實踐中不少應(yīng)當(dāng)判處幫信罪的案件,由于共同犯罪思維在司法人員中的強大影響力而被認(rèn)定為某具體犯罪共犯。結(jié)果導(dǎo)致被告人的輕罪行為被處以較重刑罰。例如,被告人鄧勇詐騙案。被告人鄧勇受盧雨豪邀集且在明知上線“阿國”可能利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的情況下參與維護“GIOP”設(shè)備。被告人鄧勇在操作“GIOP”設(shè)備、頻繁測試、更換手機卡的過程中,接到過深圳反電詐中心的短信,且移動通信10086的客服曾電話告知過鄧勇其所使用的手機卡涉嫌冒充公檢法電信詐騙。被告人鄧勇的行為構(gòu)成詐騙罪(幫助犯)的共犯,其被以詐騙罪判處有期徒刑5年(12)湖南省長沙縣人民法院(2020)湘 0121 刑初 250 號刑事判決書。。本案是司法人員貫徹片面共犯理論及共犯優(yōu)先適用理論,從而導(dǎo)致本應(yīng)構(gòu)成3年以下有期徒刑的幫信罪被告人被判處詐騙罪,這一判處本應(yīng)以幫信罪輕罪論處的案件按照重罪處理。(2)片面意思聯(lián)絡(luò)認(rèn)定走樣。目前,司法實踐中主要是依據(jù)幫信罪主體對于被幫助者具有片面意思聯(lián)絡(luò)來尋求對幫信罪主體主觀歸責(zé)。在司法實踐中,有的案例脫離片面共犯本身,有走向客觀歸責(zé)的嫌疑。例如在被告人張某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪案中,張某通過隱匿郵寄的方式將用自己的姓名辦理的4套卡(銀行卡、手機卡、U盾)以及從他人處多次收購的13套銀行卡、手機卡、U盾等賣與包某、董某,共計獲利7000元。法院據(jù)此認(rèn)定,張某明知這些卡將被用于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動,仍積極實施收購、倒賣銀行卡的行為,其行為構(gòu)成幫信罪,判處有期徒刑7個月(13)劉英亮:《黑龍江肇源法院宣判一起幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案》,《人民法院報》2021年6月24日。。筆者認(rèn)為,法院對張某“明知這些卡將被用于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動”的論證明顯有所不足。本案中張某僅僅對于自己倒賣銀行卡的行為具有故意與明知,不能僅僅根據(jù)其交易的隱匿性以及倒賣獲利就判定張某對包某、董某可能實施的犯罪行為具有明知,這是不合理的“主觀推定”,是客觀歸責(zé)。(3)造成復(fù)雜的競合難題。將幫信罪構(gòu)成要件行為同時評價為關(guān)聯(lián)犯罪的幫助行為會造成復(fù)雜的犯罪競合問題,增加罪名認(rèn)定難度,例如,幫信罪與掩飾隱瞞犯罪所得罪、洗錢罪、提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪等罪名中的構(gòu)成要件行為原本就可能存在競合問題,如果認(rèn)為幫信罪與關(guān)聯(lián)犯罪共犯也存在競合,無疑會使原本的兩罪競合演變?yōu)槿锷踔炼嘧锔偤?導(dǎo)致本罪與關(guān)聯(lián)犯罪幫助犯之間的認(rèn)定混亂及糾纏不清(14)不少司法工作人員都困惑于為他人提供信息網(wǎng)絡(luò)幫助到底是構(gòu)成本罪還是構(gòu)成關(guān)聯(lián)犯罪共犯,目前,基本上都是采用“從一重原則”,哪個處罰重,就定哪個罪名,對網(wǎng)絡(luò)幫助行為不進行過細(xì)的性質(zhì)追究。很大的原因就是,區(qū)分十分困難,為了打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪干脆不區(qū)分。徐國平、陳家寧:《辦理幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案的幾個法律問題》,《檢察日報》2021年5月11日;黃忠軍、張占營:《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的規(guī)范解析與司法適用》,《人民檢察》2021年第53期。。同時也增加“過度犯罪化”“重復(fù)犯罪化”的質(zhì)疑。尤其當(dāng)司法解釋對網(wǎng)絡(luò)賭博共犯、網(wǎng)絡(luò)誹謗共犯、網(wǎng)絡(luò)詐騙共犯、網(wǎng)絡(luò)淫穢犯罪共犯等作出司法規(guī)定前提下,再將此類行為評價為幫信罪,立法正當(dāng)性、便宜性、合理性存疑。

二、多人犯罪中區(qū)別于共同犯罪的參與犯罪

隨著信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展,網(wǎng)絡(luò)犯罪的范圍不斷由侵害計算機信息系統(tǒng)擴展至網(wǎng)絡(luò)化的普通犯罪,傳統(tǒng)的共同犯罪理論在應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪時有些局限。參與網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體之間逐漸顯現(xiàn)去中心、去從屬、去意思聯(lián)絡(luò)的特征。網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為逐漸分化出共犯關(guān)系內(nèi)的幫助行為與不成立共犯關(guān)系的幫助行為,很顯然,幫信罪立法所關(guān)注的幫助行為以傳統(tǒng)共同犯罪之幫助犯進行處理難以奏效(15)江溯:《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的解釋方向》,《中國刑事法雜志》2020年第5期。。并且,能以傳統(tǒng)共同犯罪之幫助犯解決的行為已經(jīng)被司法解釋明確,重復(fù)立法不是明智的選擇。事實上,多人犯罪中也不單純只有共同犯罪一種類型。

(一)參與犯罪的啟發(fā)性理論

就網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的刑事歸責(zé)及在多人犯罪中的地位問題,理論上有不同于共同犯罪的觀點,這些觀點頗具啟發(fā)性。從犯主犯化說立足我國《刑法》第25條至第29條的規(guī)定,認(rèn)為我國《刑法》中的主犯、從犯、脅從犯、教唆犯并不具有邏輯上決定與被決定的關(guān)系;在發(fā)生了法益侵害的場合,主犯、從犯、脅從犯、教唆犯均是對自己犯行招致的“一次責(zé)任”答責(zé)。幫信罪的立法目的在于將幫助行為由次要或輔助的從犯地位向主犯靠近,從而由共同犯罪中的“從犯”上升為“主犯”(16)張勇、王杰:《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的 “從犯主犯化” 及共犯責(zé)任》,《法治論叢》2017年第1期。。該說注意到了幫信罪中提供技術(shù)支持等幫助行為的獨特性,力圖擺脫共同犯罪的束縛,將網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為獨立上升為主犯對待。但是,該說并沒有明確幫助行為的參與性,因此在理解部分司法解釋時仍然存在局限。例如,《淫穢電子信息解釋(一) 》第7條“明知他人實施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪,為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、費用結(jié)算等幫助的,對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,以共同犯罪論處?！贝藯l中的提供幫助行為與幫信罪行為有相當(dāng)?shù)闹睾闲?那么這些行為是從犯行為還是應(yīng)當(dāng)主犯化呢?當(dāng)?shù)?條與《刑法》第287條第3款發(fā)生競合時,怎么處理主從犯關(guān)系?還有種觀點是中立幫助行為說。劉艷紅教授在批判幫信罪所代表的“共犯正犯化”立法時指出,幫信罪行為屬于中立幫助行為,全面正犯化的作法有失妥當(dāng)。其將幫信罪行為類型區(qū)分為明知促進性與明知非促進型,并將明知非促進型排除出幫助犯(幫信罪)的可罰范圍。并且,論者還認(rèn)為,對不特定的正犯提供幫助不能成立幫助犯(17)劉艷紅:《網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判》,《法商研究》2016年第3期。。該說將為不特定主體提供幫助的行為以及缺乏所謂“幫助犯雙重故意”的行為,以中立行為的名義排除出犯罪圈。中立幫助行為的理論注意到了網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為以共犯論處可能存在的弊端,因此試圖將明知非促進型作為多人犯罪中獨立的一種行為類型處理,對探索幫信罪行為的多人犯罪類型具有啟發(fā)意義。但是,照此理解的話,司法實踐中那些私自架設(shè)“貓池”、多卡寶、漫絡(luò)寶等多功能通訊設(shè)備,提供GOIP(網(wǎng)絡(luò)虛擬電話)技術(shù)的行為,以及開發(fā)、提供破解登陸密碼、驗證碼的技術(shù),租售游戲外掛、翻墻軟件的行為,都有可能不作為犯罪處理。筆者認(rèn)為,中立幫助行為說過分夸大了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供行為的中立性,會造成打擊范圍的不當(dāng)縮小。

參與網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為人往往不是一個人,而是多個行為主體共同參與其中。就提供網(wǎng)絡(luò)幫助而言,理論上會不自覺地將其理解為共同犯罪中的幫助犯。但有的學(xué)者認(rèn)為,在多人犯罪中,尤其在網(wǎng)絡(luò)犯罪中,應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況分別認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的性質(zhì)。其中,有的幫助行為非常符合共同犯罪的特征,可以納入共同犯罪中的幫助行為予以處理,但是,有相當(dāng)一部分幫助行為由于網(wǎng)絡(luò)的介入發(fā)生異化,難以納入共犯,這部分幫助行為屬于非共犯中的幫助行為。就此,非共犯幫助行為與參與人之間是區(qū)別于共同犯罪類型的新型多人犯罪關(guān)系(18)江溯:《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的解釋方向》,《中國刑事法雜志》2020年第5期。。還有學(xué)者認(rèn)為,網(wǎng)絡(luò)犯罪使犯罪的型態(tài)從具備嚴(yán)格等級制度的傳統(tǒng)金字塔形和輻射形(共同犯罪型態(tài)),演變到網(wǎng)絡(luò)空間里的網(wǎng)狀形、聚合射線形和鏈條形的結(jié)構(gòu)類型,此種多人犯罪形態(tài)可以稱之為“犯罪協(xié)作”(19)栗向霞:《論有組織犯罪的信息化和網(wǎng)絡(luò)犯罪的有組織化》,《河南社會科學(xué)》2016年第11期。。由此看來,理論上開始有學(xué)者關(guān)注到了多人犯罪的多種型態(tài)類型。

(二)參與犯罪類型的確立

以上從非共犯角度解讀網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的理論具有啟發(fā)性,其提供了一種新的認(rèn)識幫信罪的視角。從網(wǎng)絡(luò)犯罪的特征出發(fā),幫信罪從共同犯罪角度理解已然不合時宜,需要確立參與犯罪的立場。

隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的發(fā)展,現(xiàn)實社會中的諸多元素開始網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)據(jù)化、虛擬化,形成與傳統(tǒng)社會有別的虛擬空間,現(xiàn)代世界儼然進入“雙層社會”時期(20)于志剛:《“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間——以 “兩高”〈網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋〉 的發(fā)布為背景》,《法學(xué)》2013年第10期。。犯罪分子利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)及互聯(lián)網(wǎng)空間的虛擬性、傳播廣泛性、跨地域性、匿名性等特點實施犯罪行為也早已不是什么新鮮事。根據(jù)最高人民檢察院統(tǒng)計,2020年網(wǎng)絡(luò)犯罪總數(shù)的64.4%是網(wǎng)絡(luò)詐騙和網(wǎng)絡(luò)賭博。其中,平均每件網(wǎng)絡(luò)犯罪案件涉及2.73名被告人 ,參加團伙犯罪甚至更大規(guī)模集團犯罪的嫌疑人,占犯罪總?cè)藬?shù)的 83%(21)《2020年檢察機關(guān)起訴涉嫌網(wǎng)絡(luò)犯罪人數(shù)上升近五成》,《檢察日報》2021年4月8日。。如上所述,在網(wǎng)絡(luò)空間中,幫助者與被幫助者之間原先較為緊密的共犯關(guān)系開始松動。犯罪參與人之間的關(guān)系由現(xiàn)實的緊密性轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接的松散性,相互間處于間隔較遠的犯罪鏈條兩端。犯罪層次由單層次、雙層次轉(zhuǎn)變?yōu)槎鄬哟谓Y(jié)構(gòu),分層復(fù)雜,環(huán)節(jié)較多,動輒幾十個甚至幾百個。犯罪參與由圍繞同一罪名為核心轉(zhuǎn)變?yōu)橥活惙缸锏膮⑴c。并且,提供幫助的行為喪失了具體的指向性。原先作為共犯存在的幫助犯有明確的幫助對象,網(wǎng)絡(luò)犯罪中提供幫助逐漸貼近中立幫助行為,提供幫助行為與關(guān)聯(lián)犯罪之間的合作關(guān)系并不特別明顯。上述變動嚴(yán)重動搖了“共同犯罪的參與人必須圍繞某一核心主體形成犯罪的意思聯(lián)絡(luò)和共同行為”(22)王肅之:《論為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動提供支持行為的正犯性——兼論幫助行為正犯化的邊界》,《刑事法評論》2018年第2期。的共犯理念,使得不少為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的行為不能再以共同犯罪論處。為有效打擊此類多人犯罪,《刑法修正案(九)》增加了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。此罪中的行為與其他犯罪參與人之間的行為作為危害結(jié)果發(fā)生的共同原因,應(yīng)當(dāng)受到處罰。但是,鑒于其不符合共同犯罪的成立條件,為有效適用此類罪名,應(yīng)當(dāng)為其探究新的多人犯罪類型歸屬,研究其特點以更好確定其犯罪構(gòu)成。就此,筆者認(rèn)為,多人犯罪包括共同犯罪與參與犯罪兩種類型,兩者是并立關(guān)系。參與犯罪不同于共同犯罪,《刑法修正案(九)》新增設(shè)的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是參與犯罪立法化的典型。除此之外,非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、侵犯公民個人信息罪在一定意義上也可以看作是參與犯罪的立法化表現(xiàn)。參與犯罪獨立入罪是刑法應(yīng)對新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的一種立法選擇,其充分遵循了參與犯罪的特性,能夠有效打擊此類犯罪。總之,隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪型態(tài)結(jié)構(gòu)變化,“犯罪人既不需要對犯罪整體有充分的了解,也不需要對自身行為后續(xù)的、可能的危害后果有充分的認(rèn)知,傳統(tǒng)共犯理論在幫信罪中已經(jīng)無法適用,為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動提供支持行為的獨立性日趨明顯?！?23)王肅之:《論為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動提供支持行為的正犯性——兼論幫助行為正犯化的邊界》,《刑事法評論》2018年第2期。傳統(tǒng)共同犯罪模式及共同犯罪關(guān)系在網(wǎng)絡(luò)犯罪參與犯罪中已然崩盤。

(三)參與犯罪的特性

1.罪名的兜底性。可以預(yù)見,未來,網(wǎng)絡(luò)犯罪會更加多樣化,新的犯罪手段會層出不窮,刑事偵查難度將更大,想要完全證明共犯關(guān)系存在也將越來越不可能。因此,為有效遏制各種形式的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪,“在我國當(dāng)前這樣一個社會轉(zhuǎn)型期和信息網(wǎng)絡(luò)犯罪蔓延期相互疊加的時代,設(shè)置一些包容性相對強的刑法分則條文,以盡可能囊括業(yè)已存在和可能異化的重大社會危害行為,已是必然選擇?！?24)喻海松:《新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪司法適用探微》,《中國應(yīng)用法學(xué)》2019年第6期。從參與犯罪結(jié)構(gòu)出發(fā)可以看出,其帶有明顯的兜底性、堵截性、口袋性的特點。一方面,原先按照共同犯罪處理的犯罪類型僅限于網(wǎng)絡(luò)賭博、網(wǎng)絡(luò)淫穢信息犯罪、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等領(lǐng)域,但是,隨著網(wǎng)絡(luò)賭博產(chǎn)業(yè)化、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙鏈條化,提供網(wǎng)絡(luò)幫助的犯罪參與人越來越難以用共同犯罪進行評價。因此,立法者設(shè)置幫信罪這個兜底條款,擺脫共同犯罪的束縛,將不構(gòu)成共同犯罪的那部分也納入刑罰法規(guī)之中。另一方面,網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)危害十分嚴(yán)重,幫信罪設(shè)置之前只能通過“應(yīng)急式、打補丁”的方式予以打擊,這種頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的作法既不經(jīng)濟,效果也不理想,急需設(shè)置口袋化、堵截性、兜底性的罪名予以應(yīng)對?？偠灾?以幫信罪為代表的參與犯罪兜的是共同犯罪的底,堵的是懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的漏。

2.參與的條件性。根據(jù)通說的因果共犯論(惹起說),共同犯罪中,提供幫助者是通過介入正犯的行為引起法益侵害結(jié)果,共犯的違法性不是來自其行為本身而是來源于正犯行為的違法性,只有當(dāng)幫助行為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系時才受處罰。但以幫信罪為代表的參與犯罪則更多地體現(xiàn)了提供幫助行為與危害結(jié)果之間的條件關(guān)系,只要幫助行為與最終危害結(jié)果之間具有“條件公式”意義下的沒有前者就沒有后者的關(guān)系就可以處罰。這種條件關(guān)系相對于共同犯罪的因果性而言,可謂是松散的、更間接的,甚至僅僅是距離最終危害結(jié)果較遠的一種作用力即可。例如在一起研究生研發(fā)薅羊毛軟件案中,被告人提供虛擬手機號碼及驗證碼服務(wù)的軟件對于最終商場停車費損失之間,不具有因果性,但因其條件性而受處罰(25)嚴(yán)丹池:《 一在讀研究生開發(fā)運營“薅羊毛”軟件被以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪判刑》,《人民法院報》2021年7月21日。。

3.行為的獨立性。提供技術(shù)支持的幫助行為無需(一定程度上不可能)從屬于上下游犯罪的實行行為,具有獨立性。一方面,實行行為是傳統(tǒng)犯罪的中心,縱向的預(yù)備行為(以及事后行為)和橫向的幫助行為,都以實行行為為中心并呈現(xiàn)出從屬關(guān)系,這就是傳統(tǒng)罪刑規(guī)范的基本架構(gòu)(26)喻海松:《網(wǎng)絡(luò)犯罪形態(tài)的碎片化與刑事治理的體系化》,《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2022年第3期。。但是,由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)性因素的影響,正犯與共犯對犯罪目標(biāo)實現(xiàn)的重要性逐漸發(fā)生翻轉(zhuǎn),在很多情況下,共犯(尤其向上下游犯罪提供技術(shù)支持的幫助犯)發(fā)揮著比正犯更加重要的實際作用(27)王華偉:《我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的體系性評價與反思》,《法學(xué)雜志》2019年第10期。。因此,雖然提供技術(shù)支持的犯罪參與行為只是為他人實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了條件,但其往往起到關(guān)鍵性作用,危害性不可謂不大。另一方面,由于提供者與受助者之間往往是“一對多”“一對特別多”的關(guān)系,能夠獲取其技術(shù)支持的人不特定,加之,利用行為人所提供的技術(shù)支持可以實施的犯罪類型多種多樣,難以完全予以逐個定型。因此,認(rèn)定幫助者對實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的從屬關(guān)系存在較大困難。既然如此,我們就不能依附于某一個他人具體的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為去判斷提供幫助者的可罰性,勢必需考慮提供行為本身的可罰性問題,從而肯定行為的獨立性,而非行為的共犯性。

三、參與犯罪立場下幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的理解

伴隨網(wǎng)絡(luò)從 Web1.0 到Web2.0 再到 Web3.0 的代際變遷,網(wǎng)絡(luò)犯罪也經(jīng)歷了從“網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象”到“網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具”再到“網(wǎng)絡(luò)成為犯罪空間”的迭代共生(28)劉艷紅:《Web3.0 時代網(wǎng)絡(luò)犯罪的代際特征及刑法應(yīng)對》,《環(huán)球法律評論》2020年第5期。。大量傳統(tǒng)犯罪進入互聯(lián)網(wǎng)空間,多人犯罪模式逐漸由線下的共同犯罪轉(zhuǎn)化為參與犯罪。站在參與犯罪的立場上,需對《刑法》第287條之二幫信罪作出不同于共同犯罪思維下的新解讀。

(一)“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”的理解

目前,理論及實踐中一般將“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”作為幫信罪的明知內(nèi)容,即提供幫助者需認(rèn)識到關(guān)聯(lián)犯罪存在。有的認(rèn)為,行為人需對上下游犯罪存在特定的、確定的、具體的認(rèn)識,即對利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施犯罪行為的行為主體、行為性質(zhì)、行為意圖等都要有認(rèn)識,并且不能是概括的認(rèn)識(29)涂龍科:《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任模式及其關(guān)系辨析》,《政治與法律》2016年第4期。。有的認(rèn)為,提供幫助者只需認(rèn)識到上下游參與人可能實施“嚴(yán)重危害行為”即可,不要求知道其具體活動內(nèi)容。即在認(rèn)識的程度上,無需具體清楚的認(rèn)識,模糊性、概括性認(rèn)識已足(30)張鐵軍:《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的若干司法適用難題疏解》,《中國刑事法雜志》2017年第6期。。與之關(guān)聯(lián)的問題是,如何理解“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”中的“犯罪”,因為它關(guān)涉行為人認(rèn)識的程度問題。對此,目前理論上及司法實踐已經(jīng)不聚焦于“完整意義上的犯罪”與“犯罪行為意義上的犯罪”的爭論,“犯罪行為意義上的犯罪”逐漸占據(jù)絕對地位,即此處的“犯罪”指的是符合刑法分則客觀構(gòu)成要件特征的行為(31)孫運梁:《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的核心問題研究》,《政法論壇》2019年第2期。。筆者認(rèn)為,上述理論仍然是立足于共犯思維下的討論,脫離了幫信罪參與犯罪的特征。將提供幫助者的歸責(zé)求諸所謂的上下游“正犯”,根本上背離了本罪“堵截性”“堵漏性”“補充性”的立法初衷,過分夸大了本罪與上下游“正犯”之間的因果聯(lián)系。筆者認(rèn)為,立足于參與犯罪的類型定位,行為人只需對自己所提供的技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等行為本身的非法性存在認(rèn)識即可,即明知的認(rèn)識內(nèi)容是“提供行為本身的非法性”。至于上下游“犯罪”,行為人不需要認(rèn)識,甚至連認(rèn)識可能性都不需要,只要它們客觀存在,并以提供的幫助作為實現(xiàn)“犯罪”的條件即可。照此看來,幫信罪實質(zhì)上是為技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等網(wǎng)絡(luò)參與行為人設(shè)定了對自己行為的犯罪風(fēng)險審查與管控義務(wù)(32)敬力嘉:《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)制的預(yù)防轉(zhuǎn)向與限度》,北京:社會科學(xué)文獻出版社,2019年,第56頁。。

在判斷行為人“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”時需注意以下幾點:一是,如何判斷行為人對提供行為非法性存在認(rèn)識?筆者認(rèn)為,方法有三。其一,規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。如果某項技術(shù)被明令禁止,屬于違法技術(shù),行為人仍然實施,那么,其主觀上具有非法性認(rèn)識就是顯而易見的。例如,改號軟件屬于一種VOlP技術(shù)(網(wǎng)絡(luò)虛擬電話技術(shù)),該技術(shù)可以將封閉的通信系統(tǒng)改變?yōu)殚_放的通信系統(tǒng),剝奪電信運營商對電話號碼的唯一分配能力,以虛擬的任意號碼逃避實名登記監(jiān)管(33)刁雪云:《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中改號軟件提供行為的刑法認(rèn)定》,《人民檢察》2020年第9期。。此種技術(shù)被工信部于2016年的《關(guān)于進一步清理整治網(wǎng)上改號軟件的通知》予以禁止,行為人是不能任意提供該技術(shù)的。二是,推定方法。對于那些“打擦邊球”,違法與否“左右搖擺”的技術(shù),可以通過推定方式判斷。例如,提供翻墻軟件、動態(tài)IP服務(wù)的行為,可以通過其交易價格的異常與否,交易方式的保密性,是否逃避監(jiān)管、規(guī)避調(diào)查等進行推定。三是,日常所需標(biāo)準(zhǔn)。對于一些中立性的技術(shù)行為,其本身并不違法,但是一旦脫離日常生活所需,被行為人擅自利用,就可以認(rèn)定行為人對于非法使用該技術(shù)以及該技術(shù)可能被用于非法用途有所認(rèn)識。例如,“貓池”設(shè)備(GOIP)是一種為滿足銀行、證券交易所等有穩(wěn)定且密集通訊需求而研發(fā)的設(shè)備。如果行為人私自架設(shè)GOIP設(shè)備,我們可以認(rèn)為其超出了日常所需,具有非法性目的。如果行為人頻繁更換GOIP設(shè)備地址、頻繁開關(guān)機、頻繁更換手機卡等,其行為有違架設(shè)該設(shè)備所要求的穩(wěn)定性,具有非法性目的。

“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”是行為人構(gòu)成幫信罪的客觀條件,雖然不需要行為人對上下游犯罪是否實施有認(rèn)識,但是,司法機關(guān)必須能夠拿出證據(jù)證明其客觀存在。當(dāng)然,不需要司法機關(guān)將上下游犯罪事實全部查清。按照通說觀點,能夠達到證明上下游行為人利用該幫助實施了網(wǎng)絡(luò)違法行為即可。這里的“網(wǎng)絡(luò)違法行為”必須是數(shù)量足夠多,多到數(shù)量累計起來能夠支撐對提供幫助行為進行刑事處罰。實際上,2019年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條第2款與第13條也是這個意思。

(二)“同時構(gòu)成其他犯罪”的理解

“同時構(gòu)成其他犯罪”究竟是幫信罪與哪個或者哪些犯罪“同時構(gòu)罪”?共犯思維將“同時構(gòu)成其他犯罪”理解為幫信罪與法定刑高于幫信罪第1款法定刑的關(guān)聯(lián)犯罪幫助犯之間的想象競合(34)張明楷:《刑法學(xué)(下)》,北京:法律出版社,2016年,第1054-1055頁。。這不僅會加劇司法實踐中的罪名競合難題,而且造成一定程度的“重復(fù)犯罪化”問題。本文持參與犯罪的立場,將幫信罪理解為“處理非共犯關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)幫助行為”的立法,與之相適應(yīng),將“同時構(gòu)成其他犯罪”理解為幫信罪與“以提供行為作為犯罪構(gòu)成要件行為”罪名之間的“同時”(“競合”)。

由于《淫穢電子信息解釋(一) 》 《淫穢電子信息解釋(二) 》《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》等司法解釋,已經(jīng)明確規(guī)定行為人如果明知是淫穢網(wǎng)站、明知是賭博網(wǎng)站、明知電信網(wǎng)絡(luò)詐騙,仍然為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持,或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的,以各具體罪名共犯論處。因此,當(dāng)司法實踐中遇到與之關(guān)聯(lián)的犯罪時,不能再將此類提供網(wǎng)絡(luò)幫助的行為評價為幫信罪。即此類幫助行為直接適用各相關(guān)司法解釋,以各罪共犯論處即可,不能“同時構(gòu)成幫信罪”。對于那些司法解釋沒有規(guī)定的領(lǐng)域或者罪名,比如行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施竊取他人電子虛擬財產(chǎn)的行為,仍然為其提供網(wǎng)絡(luò)接口或者電子支付通道,協(xié)助其完成犯罪的,只要能夠證明犯罪人對上下游犯罪存在意思聯(lián)絡(luò),主觀上有促成上下游犯罪的故意,并且實施加工行為,其就符合共同犯罪的成立條件,依然按照上下游犯罪的共犯處理。幫信罪的構(gòu)成要件行為是提供行為,即提供各種互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持、廣告推廣或者互聯(lián)網(wǎng)支付結(jié)算的行為。在我國刑法中,以提供行為作為構(gòu)成要件行為的罪名也有不少。比如,非法提供信用卡信息罪、侵犯公民個人信息罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、提供侵入計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪等。想象競合是同一行為侵犯數(shù)個法益的現(xiàn)象,只有行為性質(zhì)相同才會產(chǎn)生“同時構(gòu)成其他犯罪”的問題。因此,將“同時構(gòu)成其他犯罪”理解為幫信罪與“以提供行為作為犯罪構(gòu)成要件行為”罪名之間的“同時”。事實上,實踐中也的確存在幫信罪與其他“以提供行為作為犯罪構(gòu)成要件行為”罪名的競合問題。例如,被告人胡四平非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪案(35)北京市海淀區(qū)人民法院 (2016) 京0108刑初2019號刑事判決書。與被告人黃金鋒幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪案(36)浙江省象山縣人民法院(2020)浙0225刑初531號刑事判決書。。兩罪被告人的客觀行為基本相同,都是為他人實施違法犯罪活動設(shè)立、制作虛假的非法網(wǎng)站,但判處的罪名不同。原因就在于,制作網(wǎng)站的行為既是提供互聯(lián)網(wǎng)接入的行為又是設(shè)立用于違法犯罪活動網(wǎng)站的行為,它們之間產(chǎn)生了競合。再比如,司法實踐中較為猖獗的為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙提供支付結(jié)算幫助的收卡、販卡現(xiàn)象。其中,“卡商”在販賣他人信用卡、貸記卡、借記卡提供幫助過程中必然將信用卡綁定的身份證信息、U盾、密碼及手機卡號碼等一并出賣,否則幫助效果無法達成。這種提供支付結(jié)算幫助的行為就會在非法提供信用卡信息罪與幫信罪之間產(chǎn)生競合問題。由此可見,即使不把“同時構(gòu)成其他犯罪”理解為幫信罪與關(guān)聯(lián)犯罪共犯之間的競合,也不會導(dǎo)致《刑法》第287條第3款被“架空”“虛置”,其仍會大有用武之地。

卡爾·拉倫茨曾經(jīng)指出,法律與其時代有一種功能上的關(guān)聯(lián)性(37)［德］卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》,陳愛娥譯,北京:商務(wù)印書館,2003年,第225頁。。在當(dāng)下的網(wǎng)絡(luò)時代,網(wǎng)絡(luò)犯罪日益錯綜復(fù)雜,產(chǎn)業(yè)化、鏈條化、網(wǎng)格化成為常態(tài),不僅給網(wǎng)絡(luò)安全、網(wǎng)絡(luò)秩序造成破壞,也使人民群眾的財產(chǎn)安全、信息安全處在風(fēng)險之中,一種新的刑事法律體系和一種新的刑法理論應(yīng)當(dāng)而且必須建立(38)陳曉明:《風(fēng)險社會之刑法應(yīng)對》,《法學(xué)研究》2009年第6期。。就幫信罪而言,固守傳統(tǒng)共犯思維明顯已經(jīng)不能適應(yīng)大部分網(wǎng)絡(luò)幫助行為的治理需要。因此,立足現(xiàn)實、著眼未來,承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)犯罪中幫助者與被幫助者之間的聯(lián)系逐漸脫離共同性而轉(zhuǎn)變?yōu)閰⑴c性,將幫信罪看作參與犯罪類型也許是可以嘗試的一種思路。