胡裕嶺

（華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，上海 201620）

不確定性鑒定意見有無證據(jù)效力，這不僅是一個(gè)重要的證據(jù)理論問題，更是一個(gè)亟待解決的司法實(shí)踐難題。 從表面上看，其關(guān)系到不確定性鑒定意見的采納與采信，實(shí)際上隱含著科學(xué)與法律的認(rèn)知壁壘，相關(guān)事實(shí)認(rèn)定主體責(zé)任的分配以及深層次的訴訟價(jià)值的選擇。2020 年8 月14 日，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》[（法〔2020〕202 號），以下簡稱《規(guī)定》]，在民事訴訟領(lǐng)域?qū)﹁b定意見的審查提出了原則性的規(guī)范。 其中第十一條指出，“同一認(rèn)定意見使用不確定性表述的”，視為未完成委托鑒定事項(xiàng)，以及“補(bǔ)充鑒定或重新鑒定仍不能完成委托鑒定事項(xiàng)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令鑒定人退回已經(jīng)收取的鑒定費(fèi)用”。 事實(shí)上確立了同一認(rèn)定中不確定性表述鑒定意見的排除規(guī)則，剝奪了民事訴訟中不確定性鑒定意見的證據(jù)資格。

然而，這一規(guī)則是解決當(dāng)下鑒定亂象[1]的一時(shí)之策，還是表明了司法機(jī)關(guān)對不確定性鑒定意見證據(jù)效力的基本立場？ 鑒定意見為何可以作出不確定性表述？ 作出不確定性表述的鑒定意見是否具備證據(jù)資格，如果具備，又當(dāng)如何解決給本就對科學(xué)證據(jù)難以判斷的法官群體帶來的評價(jià)難題？ 為此，加強(qiáng)對不確定性鑒定意見證據(jù)效力的探討，對完善司法鑒定改革，豐富我國證據(jù)法學(xué)理論和指導(dǎo)司法實(shí)踐均具有重要意義。

1 不確定性鑒定意見的范圍及后果

1.1 不確定性鑒定意見的范圍

何為不確定性鑒定意見？ 《規(guī)定》第十一條所指“不確定性鑒定意見”，并沒有相關(guān)司法文件的明確解釋，除《法醫(yī)物證鑒定線粒體DNA 檢驗(yàn)規(guī)范》（SF/Z JD0105008—2018，以下簡稱《檢驗(yàn)規(guī)范》）外也無司法鑒定國家標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范中相一致的稱謂。 在后者文件中多有陳述為“非確定性”鑒定意見，包括可能性、傾向性鑒定意見表述，從文意上看，似乎同指。 《規(guī)定》中的“不確定性鑒定意見”與司法鑒定國家標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范中的“不確定性”和“非確定性”鑒定意見的內(nèi)涵和邊界是否等同就成為不確定性鑒定意見證據(jù)效力研究的第一個(gè)問題。

然而另一個(gè)問題是，除了與《規(guī)定》近乎所指的“不確定性”和“非確定性”鑒定意見外，國家標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范中還廣泛存在著“不排除”“未發(fā)現(xiàn)”“無法判斷”等“確定性”和“非確定性”之外的表述方式，這些是否在《規(guī)定》所指的“不確定性鑒定意見”范圍之內(nèi)呢？ 如《檢驗(yàn)規(guī)范》《電子郵件鑒定實(shí)施規(guī)范》《錄像設(shè)備鑒定技術(shù)規(guī)范》等技術(shù)規(guī)范中把“確定”“不確定”“不排除”“未發(fā)現(xiàn)”“無法判斷”并列表述，那么從語義上看非常容易得出的結(jié)論是“不確定”不能包含后者。 但是從《規(guī)定》的條文上看，“同一認(rèn)定意見使用不確定性表述的，視為未完成委托鑒定事項(xiàng)”“人民法院應(yīng)當(dāng)要求鑒定人補(bǔ)充鑒定或重新鑒定”“補(bǔ)充鑒定或重新鑒定仍不能完成委托鑒定事項(xiàng)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令鑒定人退回已經(jīng)收取的鑒定費(fèi)用”，其實(shí)質(zhì)上是要求同一認(rèn)定鑒定意見需作出能夠完成委托事項(xiàng)要求的明確的、結(jié)論性的意見。 那么，“不排除”“未發(fā)現(xiàn)”“無法判斷”是否屬于明確的、結(jié)論性的意見呢？ 從科學(xué)技術(shù)上講，受鑒定材料和技術(shù)所限，當(dāng)然屬于。 但從立法本意出發(fā)，前述《規(guī)定》條文的邏輯判斷不在于是否“確定”，而在于實(shí)際上是否完成委托鑒定事項(xiàng)要求，即同一或不同一。 因此，《規(guī)定》所指“不確定性鑒定意見”包括司法鑒定相關(guān)國家標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范中的“不確定性”“非確定性”“不排除”“未發(fā)現(xiàn)”“無法判斷”等確定性表述之外的全部鑒定意見。

1.2 不確定性鑒定意見的后果質(zhì)疑

然而不確定性鑒定意見這一范圍的界定，又會引發(fā)額外的兩個(gè)問題。 其一，如果司法鑒定機(jī)構(gòu)作出《規(guī)定》所指的“不確定性鑒定意見”，人民法院應(yīng)當(dāng)要求鑒定人補(bǔ)充鑒定或重新鑒定，那這里的“重新鑒定”是否指由原司法鑒定機(jī)構(gòu)或原司法鑒定人進(jìn)行呢？如果是，則與《司法鑒定程序規(guī)則》[（司法部令132 號），以下簡稱《程序規(guī)則》]第三十二條的一般原則，“重新鑒定應(yīng)當(dāng)委托原司法鑒定機(jī)構(gòu)以外的其他司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行”相違背。 抑或“不確定性鑒定意見”是否屬于該條文的特殊原因？ 《程序規(guī)則》并沒有釋明。 但似乎讓其他司法鑒定機(jī)構(gòu)重新鑒定也不符合《規(guī)定》的近似懲罰性規(guī)則的要求。其二，如果司法鑒定機(jī)構(gòu)作出“不確定性鑒定意見”，或人民法院直接委托其他司法鑒定機(jī)構(gòu)重新鑒定，那么人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令司法鑒定人退回已經(jīng)收取的鑒定費(fèi)用的做法是否合法合理？ 依照《程序規(guī)則》，司法鑒定機(jī)構(gòu)決定受理鑒定委托的，應(yīng)當(dāng)與委托人簽訂司法鑒定委托書。 委托書通常具有合同性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)載明鑒定費(fèi)用及收取方式、雙方權(quán)利義務(wù)等，通常還包括風(fēng)險(xiǎn)提示，也即可能因客觀條件或技術(shù)局限等原因作出不確定性鑒定意見而不退費(fèi)。這就意味著，在民事訴訟活動中，司法鑒定委托活動是平等主體之間訂立的合同。 司法鑒定機(jī)構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)退回收取的鑒定費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)遵守《民法典》的規(guī)定，遵循自愿、公平、誠信的原則。 在沒有違法、違約等法律規(guī)定或合同約定的情形出現(xiàn)時(shí)，委托方?jīng)]有要求退費(fèi)的合法依據(jù)。 而值得注意的是，《規(guī)定》中對鑒定機(jī)構(gòu)退費(fèi)使用了“責(zé)令”，那么“責(zé)令”的法律依據(jù)是什么？ 依據(jù)我國《民事訴訟法》，人民法院的命令包括適用于保全和執(zhí)行程序的調(diào)查令、 禁止令，適用于督促程序的支付令，對妨害民事訴訟的責(zé)令退出法庭等。 前述“責(zé)令”顯然不在此之列。 故“責(zé)令”退費(fèi)是違背民事訴訟基本原則的，也無命令的法理依據(jù)。 既然不是民事訴訟的令，是否可以是行政命令抑或是上下級關(guān)系呢？ 依照全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》），司法鑒定活動的管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是國務(wù)院司法行政部門。 那么，最高人民法院“責(zé)令”退費(fèi)的這一做法顯然有超越職權(quán)之嫌。

由此可見，《規(guī)定》關(guān)于鑒定意見的表述與鑒定意見的國家標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范存在明顯的沖突。 換言之，《規(guī)定》的制定不但未充分考慮鑒定意見的國家標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范，而且國家標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范中對鑒定意見的表述要求也并不一致。

2 不確定性鑒定意見的理性認(rèn)識

2.1 不確定性鑒定意見的生成緣由

盡管有沖突，但是司法鑒定活動畢竟是一種訴訟服務(wù)活動，既然《規(guī)定》對民事訴訟中同一認(rèn)定的“不確定性鑒定意見”持否定態(tài)度，那么相關(guān)鑒定意見是否能夠作出確定性表述呢？

首先，鑒定意見的首要屬性在于其科學(xué)性。 司法鑒定人需要運(yùn)用專門技術(shù)對專門性問題進(jìn)行鑒別。 排除不確定性鑒定意見既不尊重科學(xué)，也不尊重事實(shí)。 鑒定意見在英美法系常被稱之為“科學(xué)證據(jù)”。“科學(xué)證據(jù)”的稱謂指示了其科學(xué)性的基本內(nèi)涵，其是“運(yùn)用具體有可檢驗(yàn)特征的普遍定理、規(guī)律和原理解釋案件事實(shí)構(gòu)成的變化發(fā)展及其內(nèi)在聯(lián)系的專家意見”[2]。 “科學(xué)證據(jù)”可以提升我們對事實(shí)認(rèn)知的水平。 因此，有學(xué)者指出，科學(xué)是“當(dāng)代司法改革和司法制度結(jié)構(gòu)的一個(gè)基本的制度變量”，司法改革進(jìn)步的功勞“應(yīng)當(dāng)首先歸功于科學(xué)技術(shù)進(jìn)步”[3]。 這也是鑒定意見之所以成為現(xiàn)代司法活動中極為重要的證據(jù)種類之一的因由。 然而，科學(xué)認(rèn)知具有局限性，可以說，科學(xué)中并不存在確定性。 科學(xué)認(rèn)知下的“真理”是可變的。 這意味著，科學(xué)對于事實(shí)難以做出明確的、絕對的確定宣告。 如在mtDNA鑒定中，根據(jù)檢驗(yàn)結(jié)果判斷證據(jù)樣本與對照樣本是否來自同一個(gè)體或同一母系。 檢驗(yàn)結(jié)果表明證據(jù)樣本與對照樣本的mtDNA 序列存在一個(gè)核苷酸差異，且均未檢測到異質(zhì)性，那就意味著在此技術(shù)框架下不能確定兩樣本是否來自同一個(gè)體或同一母系。 在這種情況下，以目前的科學(xué)認(rèn)知水平，任何司法鑒定人或科學(xué)專家都難以作出同一或不同一的確定性判斷。 又如在文件材料鑒定中，判斷檢材與樣本種類是否相同。 根據(jù)已使用的檢驗(yàn)方法對需檢文件材料的主要特性進(jìn)行了較全面的檢驗(yàn)，未發(fā)現(xiàn)檢材文件材料與樣本文件材料的特性存在本質(zhì)性差異，對產(chǎn)生變化的特性能給出相對合理的解釋，表明需檢文件材料是同種類的可能性較大，但尚不足以得出確定同一的鑒定意見。 這意味著按照國家標(biāo)準(zhǔn)《文件材料鑒定技術(shù)規(guī)范》（GB/T 37235—2018），應(yīng)當(dāng)作出“未發(fā)現(xiàn)非同種類”或“無法判斷”的鑒定意見。 因此，真即為真，假即為假，不確定即為不確定，客觀描述檢驗(yàn)結(jié)果，這是對鑒定意見“科學(xué)性”的基本要求，也是對事實(shí)的基本尊重。 否則，要求已受理的司法鑒定活動應(yīng)當(dāng)作出確定性的鑒定意見是不科學(xué)的。 甚至進(jìn)一步而言，司法于鑒定所期待的100%的確定性也是理想而虛幻的、不存在的?！皩＜覀冎皇前迅怕矢哂谀骋恢档那闆r得出肯定性結(jié)論， 把概率低于某一值的情況得出否定性結(jié)論，并不存在所謂的肯定為“100%”，或者否定為“0”的情況”[4]。 如即使是在短串聯(lián)重復(fù)序列技術(shù)較為成熟的親子鑒定中，任何支持親緣關(guān)系的鑒定意見并不意味著100%確定，而是根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)和孟德爾遺傳定律，排除概率可能大于0.999 9，仍然有0.000 1非親緣關(guān)系的可能。 換言之，面對概率不足此的其他檢驗(yàn)結(jié)果，任何司法鑒定人或科學(xué)專家能夠作出確定性鑒定意見嗎？

其次，除了因科學(xué)性描述檢驗(yàn)結(jié)果而作出不確定性鑒定意見的緣由之外，鑒定意見中還廣泛存在著“傾向性”“可能性”的經(jīng)驗(yàn)性判斷。 司法鑒定人需要運(yùn)用所掌握的專門知識對專門性問題進(jìn)行判斷。這種判斷實(shí)際上是司法鑒定人根據(jù)檢材和樣本的客觀狀態(tài)和特征，結(jié)合經(jīng)驗(yàn)知識所形成的內(nèi)心確信。這種內(nèi)心確信的形成具有很大的主觀性因素。 僅僅依靠科學(xué)技術(shù)是不足以作出鑒定意見的。 這也是在相關(guān)司法鑒定人準(zhǔn)入機(jī)制和考評機(jī)制中，有明確的學(xué)歷職稱加從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的執(zhí)業(yè)能力要求的原因，以及為何沒有量化“傾向性”“可能性”等具體標(biāo)準(zhǔn)的重要原因。 因此，我們在“傾向性”“可能性”鑒定意見的國家標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范中，可以看到“極可能”“很可能”“可能”等不同程度性的、相對概括的表述方式。這種“極可能”“很可能”“可能”之間難以量化。比如， 檢材和樣本有多少個(gè)特征點(diǎn)同一可以確定指紋同一？ 檢材印文與樣本印文的印文特征差異點(diǎn)的質(zhì)量分別有多高可以被認(rèn)為是“極大程度”“基本”“一定程度”反映了同一印章印文特點(diǎn)？ 諸如此類問題，需要科學(xué)認(rèn)知，也需要經(jīng)驗(yàn)性判斷，但難以作出確定性表述。 或者更準(zhǔn)確的說，從科學(xué)的角度來看，此類經(jīng)驗(yàn)性的程度判斷于司法鑒定人而言是確定性的，但于司法而言，達(dá)不到確定性的標(biāo)準(zhǔn)。

2.2 鑒定意見是否可以用確定性數(shù)據(jù)表述

既然在尊重科學(xué)、尊重經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，難以得出確定性的鑒定意見表述，有學(xué)者就提議，可以要求同一認(rèn)定中的鑒定意見用確定性的概率，如似然比（likelihood ratio, LR）[5-6]來表述。 如在《個(gè)體識別技術(shù)規(guī)范》（SF/Z JD0105012—2018）中，如果血樣DNA 分型結(jié)果一致，則需計(jì)算LR 值，鑒定意見可表述為“支持兩者來源于同一個(gè)體，LR 值為XXX”。 其中LR 值越大，則越支持證據(jù)檢材來源于某個(gè)個(gè)體的假設(shè)。將數(shù)理邏輯應(yīng)用于鑒定意見表述中，具有一定的積極意義。其實(shí)也是一種相對而言，較為確定性的表述，至少可以讓法官看得懂，可比較。

鑒定意見LR 的表述是舶來品。 “20 世紀(jì)中葉，科學(xué)的中間學(xué)科——數(shù)學(xué)，特別是概率論，被視為或許可以化解許多困擾充分理解司法證明的難題。但結(jié)果說明，這一轉(zhuǎn)折是個(gè)錯誤轉(zhuǎn)折。”[7]其前提是獲取必要的概率數(shù)據(jù)和確切的事實(shí)結(jié)果。毫無疑問，部分法醫(yī)類、電子數(shù)據(jù)鑒定可以作出LR 的意見表述。然而，何以確定印章印文或筆跡的檢材和樣本相似度達(dá)到80%？ 相當(dāng)多的鑒定科學(xué)領(lǐng)域是無法計(jì)算和量化的。 如果要求鑒定意見必須用確定性的數(shù)據(jù)來表述，那么同樣違反了鑒定活動的科學(xué)性和經(jīng)驗(yàn)性原則，于司法事實(shí)認(rèn)定而言，有弊無利。

2.3 鑒定意見是否可以由專業(yè)人士推斷

或許有學(xué)者指出，倘若鑒定意見不可避免地要作出不確定性表述，那么是否可以讓專業(yè)的人來做專業(yè)的事，即讓司法鑒定人來推斷事實(shí)呢？ 因?yàn)?，畢竟相比較而言，司法鑒定人比法官更懂得科學(xué)知識、更有經(jīng)驗(yàn)，而法官難以解決科學(xué)性的爭議，難以評價(jià)科學(xué)證據(jù)的效力。 這種觀點(diǎn)似乎合理，或許也是《規(guī)定》期望達(dá)成的一種效果。 即，司法鑒定人在同一認(rèn)定中，應(yīng)當(dāng)給法庭一個(gè)能夠據(jù)此認(rèn)定事實(shí)的確定性推斷。 這樣可以使法官免受不確定性鑒定意見的困擾，有利于節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率。 這事實(shí)上是要求鑒定意見“易用”。 “易用性使得狹義的科學(xué)觀點(diǎn)充滿誘惑”[8]，可以簡化審判法官的工作，也可以減輕法官事實(shí)認(rèn)定的責(zé)任。 然而，如此做法既不合法理，也不合邏輯，甚至增加了民事訴訟和司法鑒定的成本和風(fēng)險(xiǎn)。

首先，判斷不同于推斷，兩者有本質(zhì)上的區(qū)別。其一，前者由司法鑒定人作出；后者由法官作出。 其二，《決定》第一條明確了鑒定活動是司法鑒定人對專門性問題的“鑒別和判斷”而提供鑒定意見。 同一認(rèn)定中，判斷是針對檢材和樣本兩者是否具有某種關(guān)系的決定，這種決定并不會脫離檢材和樣本本身。通俗而言，即是對A 是否是B，或A 與B 是否同種類的判斷。 而推斷是法官依據(jù)訴訟活動中的證據(jù)作出的法律事實(shí)是否為真的推論。 依據(jù)《民事訴訟法》，證據(jù)必須查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。通俗而言，推斷是事實(shí)認(rèn)定者對A 證據(jù)能否推斷出B 事實(shí)，或A 加B 證據(jù)能否推斷出C 事實(shí)的認(rèn)定。其是一個(gè)最佳解釋推論的過程，超出了證據(jù)本身，夾雜著證據(jù)法則與訴訟價(jià)值選擇。 如果由鑒定人作出推斷，那又從“鑒定意見”回到了“鑒定結(jié)論”，明顯違反法律，違背司法鑒定改革精神。 其三，進(jìn)一步從價(jià)值選擇上來講，依照《決定》和科學(xué)中立原則所開展的司法鑒定活動是“求真”，而依照《民事訴訟法》和其他證據(jù)原則構(gòu)建的民事審判活動在“求真”的同時(shí)更要“求善”。

其次，鑒定意見“易用”增加了民事訴訟和司法鑒定的成本和風(fēng)險(xiǎn)。 “易用”表面上看是讓專家作出判斷，簡化了法官事實(shí)認(rèn)定的成本，實(shí)則不然。 一方面，終身責(zé)任制的法官是訴訟活動中事實(shí)判斷和法律適用的最終責(zé)任主體。 不確定性的客觀基礎(chǔ)上作出確定性的鑒定意見只會增加事實(shí)認(rèn)定的成本和風(fēng)險(xiǎn)。 這是因?yàn)槭聦?shí)認(rèn)定本質(zhì)上是事實(shí)認(rèn)定者依據(jù)證據(jù)通過概括性推斷獲取對事實(shí)認(rèn)知的過程。 可以簡化為，證據(jù)加推斷等于事實(shí)的邏輯。 推斷是主觀性的，為了增加事實(shí)認(rèn)定的客觀性，就必然需要降低證據(jù)的主觀性元素。 否則，依據(jù)主觀加主觀而進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定的主觀性風(fēng)險(xiǎn)必然增加。 另一方面，由司法鑒定人對事實(shí)作出推斷性結(jié)論的證據(jù)規(guī)則，實(shí)際上是將事實(shí)認(rèn)定訴諸于專業(yè)權(quán)威，將剝奪當(dāng)事人對鑒定意見相關(guān)證據(jù)的質(zhì)證空間。 原本可以針對不確定性或傾向性的鑒定意見作出合理解釋或進(jìn)一步使得舉證的空間被限縮。 對持否定態(tài)度的當(dāng)事人而言，那么似乎唯有申請重新鑒定、聘請專家輔助人，才可以超越原確定性鑒定意見的高度蓋然性。實(shí)則不僅增加了當(dāng)事人的訴訟成本，而且增加了整個(gè)司法活動的成本，更有悖于司法為民的宗旨。

或許有人會指出作出確定性的鑒定意見，也并不意味著一定被法庭所采信。 依然可以對其展開質(zhì)證。 而事實(shí)上，當(dāng)法官開始將鑒定意見所涉事實(shí)認(rèn)定問題訴諸于專業(yè)權(quán)威那一刻，意味著其失去了對鑒定意見開展實(shí)質(zhì)性審查的努力，而更傾向于選擇“遵從”。 在此種模式下，面對確定性的鑒定意見，法官似乎并沒有不采信的理由。 換言之，如果不排除法官能夠?qū)﹁b定意見開展實(shí)質(zhì)性審查的可能性，那么又何必強(qiáng)求鑒定意見作出確定性表述呢？ 反而提高了鑒定意見審查的成本和風(fēng)險(xiǎn)。

3 不確定性鑒定意見的證據(jù)資格

不確定性鑒定意見的生成是科學(xué)的、理性的。不確定性鑒定意見是否具備證據(jù)資格和其是否能夠成為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，也即不確定性鑒定意見的采納與采信，是對不確定性鑒定意見證據(jù)效力研究的兩個(gè)重要問題。 國內(nèi)許多學(xué)者對鑒定意見審查認(rèn)定的研究往往對此不加以區(qū)分。因此，有必要做一些界定和說明，證據(jù)效力應(yīng)當(dāng)包括證據(jù)能力和證明能力。證據(jù)的采納與采信，對證據(jù)資格的審查和證明能力的評價(jià)是證據(jù)審查認(rèn)定的兩個(gè)基本問題，不能混為一談。 兩者的區(qū)分有利于提高認(rèn)證結(jié)果的合理性和科學(xué)性，也有利于提高法官的認(rèn)證能力和水平[9]。

法官對鑒定意見是否具備證據(jù)資格的審查不能以鑒定意見的是否確定為標(biāo)準(zhǔn)。 但這也并不意味著，作為法定證據(jù)種類之一，不確定性的鑒定意見可以被法庭采納，可以進(jìn)入訴訟的“大門”。 對不確定性鑒定意見證據(jù)資格的審查，既要遵循一般鑒定意見的審查規(guī)則，也要遵循其特殊性規(guī)則。

3.1 不確定性鑒定意見采納的一般規(guī)則

證據(jù)的采納主要是依據(jù)現(xiàn)有法律對證據(jù)相關(guān)性和合法性的硬性審查。 不確定性鑒定意見采納的一般規(guī)則，即鑒定意見的采納規(guī)則。

鑒定意見是《民事訴訟法》規(guī)定的法定證據(jù)種類之一，其采納規(guī)則應(yīng)當(dāng)主要依照《民事訴訟法》《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）等法律法規(guī)和司法解釋展開。 其中，《民事證據(jù)規(guī)定》明確了鑒定意見相關(guān)性的要求、鑒定的程序規(guī)范、鑒定的期限以及對鑒定書的審查內(nèi)容。 其中包括鑒定書對鑒定所依據(jù)的原理、方法，對鑒定過程的說明，司法鑒定人簽名或者蓋章以及司法鑒定人的相應(yīng)資格證明等。

但問題是法官在審查過程中是否要遵循《司法鑒定程序通則》[（司法部令第107 號），以下簡稱《通則》]，以及當(dāng)《通則》與《規(guī)定》沖突時(shí)如何處理。 比如鑒定書缺乏《規(guī)定》要求的形式要件或文字錯誤，是否要否定其證據(jù)資格？ 依據(jù)《通則》第四十一條，在不改變鑒定意見原意的情況下，對簽名、蓋章和文字表達(dá)錯誤等可以進(jìn)行補(bǔ)正。 民事訴訟中是否存在瑕疵證據(jù)補(bǔ)正規(guī)則尚存爭議。 但是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2022〕11 號）明確了民事訴訟非法證據(jù)排除的標(biāo)準(zhǔn)，即“對以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)”。 前述瑕疵證據(jù)明顯不在排除之列。 而且最高人民法院民事審判第一庭也指出，對鑒定意見的錯誤應(yīng)當(dāng)作實(shí)質(zhì)性的分析。 無實(shí)質(zhì)性問題，僅是因?yàn)槲臅谱?、校對時(shí)產(chǎn)生錯誤的，可以允許補(bǔ)正[10]。那么對于前文所述《規(guī)定》中與《通則》沖突的地方又當(dāng)如何處理呢？ 筆者認(rèn)為：一方面，部門規(guī)章的效力應(yīng)當(dāng)優(yōu)于司法解釋性質(zhì)文件；另一方面，作為《決定》規(guī)定的鑒定管理機(jī)構(gòu)， 其針對司法鑒定制定的部門規(guī)章無論從專業(yè)管理職權(quán)上看，還是從內(nèi)容實(shí)質(zhì)上看都應(yīng)當(dāng)?shù)玫剿痉ú块T的尊重。因此，對鑒定意見證據(jù)資格的審查，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)性審查的原則，應(yīng)當(dāng)合乎法律法規(guī)以及相關(guān)規(guī)范。

3.2 不確定性鑒定意見采納的特殊規(guī)則

值得注意的是，不確定性鑒定意見具有合理性，但并不意味著所有的鑒定意見都可以作出不確定性表述。 比如《親權(quán)鑒定技術(shù)規(guī)范》（GB/T 37223—2018）中鑒定意見表述分為排除親權(quán)關(guān)系和支持親權(quán)關(guān)系兩種情形。 因此，對不確定性鑒定意見證據(jù)資格的審查，應(yīng)當(dāng)具有合法性的特殊規(guī)則。 根據(jù)《通則》，司法鑒定人進(jìn)行鑒定，應(yīng)當(dāng)依下列順序遵守和采用該專業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范和技術(shù)方法：（一）國家標(biāo)準(zhǔn)；（二）行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范；（三）該專業(yè)領(lǐng)域多數(shù)專家認(rèn)可的技術(shù)方法。 如果國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范中，對鑒定意見的表述有明確規(guī)定且不包含不確定性表述，那相關(guān)不確定性鑒定意見應(yīng)當(dāng)不被采納。

3.2.1 國家標(biāo)準(zhǔn)

司法鑒定人進(jìn)行鑒定活動，應(yīng)當(dāng)首先遵循國家標(biāo)準(zhǔn)。 在國家標(biāo)準(zhǔn)中，存在“不確定性鑒定意見”（包括“極可能同一”“極可能非同一”“很可能同一（傾向肯定同一）”“很可能非同一（傾向否定同一）”“可能同一和可能非同一”）“無法判斷”和“未發(fā)現(xiàn)”等不確定性鑒定意見表述規(guī)范。 這些表述主要存在于物證類文書鑒定中，包括《印章印文鑒定技術(shù)規(guī)范》（GB/T 37231—2018）、《印刷文件鑒定技術(shù)規(guī)范》（GB/T 37232—2018）、《文件制作時(shí)間鑒定技術(shù)規(guī)范》（GB/T 37233—2018）、《文件材料鑒定技術(shù)規(guī)范》（GB/T 37235—2018）、《篡改（污損）文件鑒定技術(shù)規(guī)范》（GB/T 37238—2018）、《筆跡鑒定技術(shù)規(guī)范》（GB/T 37239—2018）。

3.2.2 技術(shù)規(guī)范

司法部發(fā)布的司法鑒定技術(shù)規(guī)范，是司法鑒定業(yè)務(wù)中適用最為廣泛、全面的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，往往是國家標(biāo)準(zhǔn)的前身。 當(dāng)其上升為國家標(biāo)準(zhǔn)后，技術(shù)規(guī)范同步廢止。 換言之，除物證類文書鑒定外，其他鑒定項(xiàng)目中的不確定性鑒定表述集中在司法鑒定技術(shù)規(guī)范之中。 司法鑒定技術(shù)規(guī)范中不確定性鑒定意見包括三類鑒定：第一類，聲像資料鑒定（錄音資料鑒定和圖像資料鑒定）。 鑒定意見通常被表述為“確定是”“確定不是”“傾向是”“傾向不是”和“無法判斷”，存在于《錄音設(shè)備鑒定技術(shù)規(guī)范》（SF/Z JD0301002—2015）、《圖像真實(shí)性鑒定技術(shù)規(guī)范》（SF/Z JD0302001—2015）、《照相設(shè)備鑒定技術(shù)規(guī)范》（SF/Z JD0303001—2018）、《錄像設(shè)備鑒定技術(shù)規(guī)范》（SF/Z JD0304002—2018）、《音像制品同源性鑒定技術(shù)規(guī)范》（SF/Z JD0300002—2015）之中。第二類，電子數(shù)據(jù)鑒定。 該類鑒定沒有傾向性意見，只有“未發(fā)現(xiàn)”的表述，存在于《電子郵件鑒定實(shí)施規(guī)范》（SF/Z JD0402001—2014）、《破壞性程序檢驗(yàn)操作規(guī)范》（SF/Z JD0403002—2015）、《即時(shí)通訊記錄檢驗(yàn)操作規(guī)范》（SF/Z JD0402003—2015）、《軟件功能鑒定技術(shù)規(guī)范》（SF/Z JD0403004—2018）、《偽基站檢驗(yàn)操作規(guī)范》（SF/Z JD0404001—2018） 之中。 第三類，物證類微量物證鑒定。 常被表述為“相同種類”“非同種類”“無法判斷”或“客觀描述已檢特性的檢驗(yàn)結(jié)果”，存在于《纖維物證鑒定規(guī)范》（SF/Z JD0203007—2018）、《玻 璃 物 證 鑒 定 規(guī) 范》（SF/Z JD0203008—2018）之中。 此外，絕大部分法醫(yī)類鑒定技術(shù)規(guī)范采用明確的等級劃分或采用計(jì)算LR 的方式作出確定性意見表述。 但如前所述，在《檢驗(yàn)規(guī)范》中，鑒定意見包括“不確定”的意見表述。

4 不確定性鑒定意見的證明能力

近年來，如何評價(jià)鑒定意見的證明能力，也被稱之為科學(xué)證據(jù)采信規(guī)則，成為中外證據(jù)法學(xué)研究的重要難題。關(guān)于其規(guī)則的討論遲遲未能達(dá)成共識，其中蘊(yùn)含著科學(xué)與司法的專業(yè)知識和理念價(jià)值間的鴻溝。 而這其中如何對不確定性鑒定意見的證明能力開展評價(jià)，則更是難上加難。 在此，筆者也希望在前文對不確定性鑒定意見范圍界定、生成緣由、應(yīng)當(dāng)如何表述、由誰來如何分析的基礎(chǔ)上，提出一些看法。

4.1 相關(guān)性應(yīng)當(dāng)是評價(jià)不確定性鑒定意見證明能力的核心

有不少學(xué)者指出，專家的可信性或機(jī)構(gòu)的權(quán)威性應(yīng)當(dāng)成為評價(jià)鑒定意見證明能力的重要標(biāo)準(zhǔn)。 筆者認(rèn)為，這不僅混淆了證據(jù)的采納與采信規(guī)則，而且并無益于對事實(shí)的認(rèn)定。 不確定性鑒定意見的證明能力，即是指該鑒定意見不確定性的表述內(nèi)容與待證事實(shí)相關(guān)性的程度。 其相關(guān)性程度的多少，決定了證據(jù)能力的大小和程度，決定了法官能否據(jù)其推斷一種事實(shí)主張成立的可能性。 比如，印章印文鑒定等常見的傾向性意見表述中，應(yīng)當(dāng)著重審查司法鑒定人作出傾向性意見的依據(jù)，檢材印文與樣本印文的印文特征符合點(diǎn)與差異點(diǎn)的數(shù)量和質(zhì)量情況，可能反映出了同一或非同一印章印文的哪些特點(diǎn)。 這些特點(diǎn)與案件其他證據(jù)的關(guān)聯(lián)（包括為什么是“很可能”而不是“極可能”？ “極可能”與“肯定同一”的疑點(diǎn)在哪里？ ）是否與待證要件事實(shí)之間具有證明關(guān)系，進(jìn)而判斷該傾向性意見的證據(jù)效力。 再如，在無法判斷檢材與樣本是否同源錄制形成中的音像制品同源性鑒定意見評價(jià)中，不能簡單地認(rèn)為其不具備任何證明能力，而應(yīng)在當(dāng)審查其特異性分析程度的基礎(chǔ)上，結(jié)合案件中音像制品形成的其他相關(guān)證據(jù)條件來綜合評價(jià)其與待證事實(shí)的相關(guān)性。無法判斷和未發(fā)現(xiàn)本身（為何不能確定同一或不同一？ ）也可能成為事實(shí)認(rèn)定的重要證據(jù)之一。 相關(guān)性評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的核心是邏輯和一般經(jīng)驗(yàn)，既不是法律規(guī)定也不是科學(xué)知識。 其核心問題在于該不確定性鑒定意見的產(chǎn)生內(nèi)容，是否能夠以及多大程度上能夠?qū)ο嚓P(guān)要件事實(shí)產(chǎn)生影響。

4.2 不確定性鑒定意見證明能力的評價(jià)應(yīng)當(dāng)聚焦不確定性的邏輯生成

如前所述，不確定性鑒定意見的生成分別有其科學(xué)性和經(jīng)驗(yàn)性的緣由，對其證明能力的評價(jià)也應(yīng)當(dāng)聚焦科學(xué)性和經(jīng)驗(yàn)性的核心，即對其所依據(jù)的鑒定材料和其所依據(jù)的原理和方法以及司法鑒定人的專業(yè)性展開。 首先，檢材、樣本的缺失或不足，往往難以得到采信。 其次，不確定性鑒定意見所依據(jù)的原理和方法是否是行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范或該專業(yè)領(lǐng)域多數(shù)專家認(rèn)可的技術(shù)方法（如CNAS 認(rèn)可的方法）等，可成為其證明能力評價(jià)的重要依據(jù)。 如該技術(shù)方法在科學(xué)上是否得到認(rèn)可，是否足以客觀地描述檢驗(yàn)結(jié)果；相關(guān)司法鑒定人是否在該領(lǐng)域具備較為充足的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)且在鑒定分析過程中對鑒定原理和方法、不確定性意見的原因作了充分說明。 為此，鑒定管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)要求鑒定意見，尤其是不確定性鑒定意見，應(yīng)當(dāng)在鑒定書中對其所依據(jù)的原理和方法，以及鑒定過程作出充分說明。

4.3 法官應(yīng)當(dāng)是評價(jià)不確定性鑒定意見證明能力的唯一主體

“在后多伯特時(shí)代，法官、律師和法學(xué)研究者在沒有按照科學(xué)的方法成為博學(xué)者的情況下就很難做好工作”[11]。 對不確定性鑒定意見難以進(jìn)行評價(jià)的問題核心并不在于事實(shí)認(rèn)定者的認(rèn)知能力問題，而是相關(guān)專門知識的匱乏。 但這絕不意味著相關(guān)專門知識不可短時(shí)間熟悉，或需要花費(fèi)較大成本。 個(gè)案中，針對某個(gè)不確定性鑒定意見的評價(jià)是對個(gè)別專門知識問題的具體分析。 而這其中并不要求法官需要完全掌握某項(xiàng)鑒定技術(shù)和方法，如對筆跡特征點(diǎn)的歸納、對DNA 位點(diǎn)的認(rèn)識，而只需要其能夠理解該鑒定意見生成的邏輯原理和方法，同時(shí)能夠從證據(jù)的相關(guān)性出發(fā)判斷其是否能夠?qū)ΥC事實(shí)產(chǎn)生可能性的影響。 而且，在這一認(rèn)知過程中，可以要求司法鑒定人出庭解釋，或聽取雙方當(dāng)事人或其他具有專門知識的人對其開展的充分質(zhì)證。 因此，于法官而言，學(xué)習(xí)、掌握專門知識并查證科學(xué)證據(jù)事實(shí)并不神秘又難以逾越，相反，這種做法是可行的。 法官應(yīng)當(dāng)在庭審實(shí)質(zhì)化的改革背景下，強(qiáng)化司法鑒定人出庭并且解釋專門知識的法定義務(wù)，而不是確定化義務(wù)。

綜上所述，不確定性鑒定意見不應(yīng)當(dāng)被剝奪證據(jù)資格。 我們應(yīng)當(dāng)在理性認(rèn)識不確定性鑒定意見生成原因的基礎(chǔ)上，對其證據(jù)能力和證明能力展開研究。 《規(guī)定》的出臺或許能迅速化解司法實(shí)踐中，法官于不確定性鑒定意見難以評價(jià)的難題和部分司法鑒定活動不規(guī)范不統(tǒng)一的亂象，但法官應(yīng)當(dāng)最終擔(dān)負(fù)鑒定意見實(shí)質(zhì)性審查認(rèn)定的“守門員”，兼顧科學(xué)與公正，才能實(shí)現(xiàn)科學(xué)對司法改革進(jìn)步的推動作用。