余 俊

一、問題意識和討論框架

盡管中華文明是世界歷史上唯一從未中斷的文明,但中國商標法律制度主要是移植西方文明成果的產(chǎn)物。百余年前,借助外部力量和知識資源,晚清政府才頒布了中國歷史上第一部成文商標法,即《商標注冊試辦章程》?！?〕章程原本由英籍海關(guān)總稅務(wù)司赫德(Robert Hart) 代擬,最終由商部頒發(fā)的文本則是“匆匆譯日本法文” 而“大致取諸日本”,但日本商標法也是學習歐美各國制度經(jīng)驗的結(jié)果。參見余俊: 《商標法律進化論》,華中科技大學出版社2011 年版,第7-10 頁;謝霖輯錄,孟森說明: 《特許意匠商標比較表》,載《法政學交通社雜志》 1906 年第1 期,第118 頁、第128 頁。這部法律奠定了中國百年商標法制史的基層建構(gòu),對現(xiàn)行《商標法》 依然發(fā)揮著重要影響?！?〕例如,現(xiàn)行《商標法》 采用的“商標專用權(quán)” 這一標識性概念即始于章程的規(guī)定。參見《商標注冊試辦章程》 第1 條、第11 條、第19 條。正因如此,我國目前所施行的商標法律制度與中華傳統(tǒng)文化之間并不存在一脈相承的緊密關(guān)聯(lián),而是留下了巨大的歷史斷裂。這一斷裂不僅隔絕了對優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的汲取,也給當下法律實踐造成了諸多困境。例如,對“老字號” 的保護是一個困擾我國多年的法律難題?！?〕例如,北京知識產(chǎn)權(quán)法院建院以來7 年間,就審結(jié)了涉“老字號” 案件490 件。參見《“王麻子” “雷允上” “西四包子鋪” ……司法保護擦亮老字號金名片》,載“知產(chǎn)北京” 微信公眾號2022 年8 月2 日,https://mp.weixin.qq.com/s/nW1wAjufiz3O8Z5vv1ZC6A。但何為“字號”,卻并無統(tǒng)一的見解。理論界認為,字號就是商號;〔4〕例如,主流教材對商號的界定是: “商號是隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展,經(jīng)營者為了使自己的企業(yè)區(qū)別于其他經(jīng)營者的企業(yè)而采用的一種標記,又稱字號?！献痔枴?企業(yè)就是那些經(jīng)過長期經(jīng)營,其字號具有較高知名度的企業(yè)?！?參見劉春田主編: 《知識產(chǎn)權(quán)法學》 (第2 版),高等教育出版社2022 年版,第231 頁?！渡虡朔ā?等法規(guī)則把字號視為企業(yè)名稱的組成要素;〔5〕參見《商標法》 第58 條,《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》 第6 條。在《民法典》 中,字號又成了與名稱并列的民事主體的資格證明。〔6〕參見《民法典》 第54 條、第1017 條?？梢?“字號到底是什么”,目前依然是一個“謎”。之所以出現(xiàn)這一尷尬的局面,根源即在于我國商標法律制度是近代以來主要基于西方的商標觀念建構(gòu)起來的,而并未充分吸收中華文明原生的商標觀念和思想資源,因而字號這一中國商業(yè)文明的標識性范疇難以被現(xiàn)行的商標觀念和概念體系所接納。

商標作為調(diào)整人類商業(yè)交往與合作關(guān)系的社會建構(gòu),并不是源于紙面上的法律文本,而是根植于法律之外。其中,起根本支撐作用的,是商標觀念以及與商標觀念相匹配的社會價值和規(guī)范系統(tǒng)。歸根到底,商標法律制度是一種根源于社會共同體的主流觀念和價值規(guī)范的產(chǎn)物。法律自下而上演化,而不僅僅是自上而下傳播?！?〕參見[美] 哈羅德·J.伯爾曼: 《法律與革命》 (第1 卷),賀衛(wèi)方、高鴻鈞、張志銘、夏勇譯,法律出版社2018 年版,第726 頁。世界各地都有著獨特的資源環(huán)境和文化稟賦,商標觀念和法律傳統(tǒng)也理當具有多樣性。但由于現(xiàn)代商標法制發(fā)軔于以歐洲為源泉的西方文明,并隨著西方資本主義的擴張步伐逐步推向了全球,以中國為核心的東方文明在商標領(lǐng)域的探索被長期忽略,導致字號等中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的標識性成果一直被西方的商標觀念和制度所遮蔽。這不僅造成了中國商業(yè)文化資源的流失和弱化,也引發(fā)了商標制度和實踐中的諸多困惑和誤解。前述“字號之謎” 就是一個明證。

黨的二十大吹響了向中國式現(xiàn)代化邁進的號角?！?〕參見習近平: 《高舉中國特色社會主義偉大旗幟 為全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家而團結(jié)奮斗——在中國共產(chǎn)黨第二十次全國代表大會上的報告》,載《人民日報》 2022 年10 月26 日,第1 版。中國式現(xiàn)代化必然包含中國式商標法治現(xiàn)代化。實現(xiàn)中國式商標法治現(xiàn)代化,使之融入中國的社會結(jié)構(gòu)和社會文化,就需要在學習借鑒西方先進文明的同時,注重提煉和汲取中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化資源,并推動建立商標法治與中國原生商標觀念和思想體系的緊密連接。2023 年3 月15 日,習近平總書記在中國共產(chǎn)黨與世界政黨高層對話會上首次提出全球文明倡議,其中強調(diào)“要共同倡導重視文明傳承和創(chuàng)新,充分挖掘各國歷史文化的時代價值,推動各國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化在現(xiàn)代化進程中實現(xiàn)創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展”?！?〕習近平: 《攜手同行現(xiàn)代化之路——在中國共產(chǎn)黨與世界政黨高層對話會上的主旨講話》,載《人民日報》 2023 年3 月16 日,第2 版。因此,在國家知識產(chǎn)權(quán)局正式啟動《商標法》 第五次修訂之際,〔10〕2023 年1 月13 日,國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布了《中華人民共和國商標法修訂草案(征求意見稿) 》,面向社會各界公開征求意見,正式拉開了《商標法》 第五次修訂的帷幕。參見《國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于〈中華人民共和國商標法修訂草案(征求意見稿)〉 公開征求意見的通知》,載國家知識產(chǎn)權(quán)局官網(wǎng),https://www.cnipa.gov.cn/art/2023/1/13/art_75_181410.html。本文圍繞東西方兩大文明體系中商標觀念形成的不同進路展開討論: 首先,探源了發(fā)祥于中世紀歐洲的物本〔11〕“物” 即中世紀歐洲手工業(yè)行會生產(chǎn)的物品,所謂“物本” 即以物的品質(zhì)為本。商標觀,展現(xiàn)了西方商標觀念所經(jīng)歷的從工業(yè)標記向商業(yè)標記躍進的過程;其次,梳理了肇端于中國周代的人本〔12〕“人” 即中國周代出現(xiàn)的擁有字和號的個人,所謂“人本” 即以人的品德為本。商標觀,再現(xiàn)了中國原生的商標觀念從人格符號向商業(yè)符號蛻變的演化進路與實踐樣貌;最后,從起源時間、演化路徑、內(nèi)在驅(qū)力、呈現(xiàn)樣態(tài)和歷史命運等方面,對物本商標觀和人本商標觀的各自特點進行了比較分析。

二、物本商標觀的形成: 從工業(yè)標記到商業(yè)標記

(一) 西方商標觀念植根于中世紀工商業(yè)城市

關(guān)于西方商標觀念的起源主要有兩種說法: 一種說法認為商標源于所有人在物品上使用的“所有權(quán)標記” (proprietary marks) 或者“商人標記” (merchants' marks),其最早可以追溯至原始人類在牲畜身上打上的烙印或者在物品上刻印的標記。〔13〕See Sidney A.Diamond,The Historical Development of Trademarks,65 The Trademark Reporter 265,267(1975);Gerald Ruston,On the Origin of Trademarks,45 The Trademark Reporter 127,127-128 (1955).尤其在中世紀,商人普遍被要求在商品包裝上加蓋標記,以便不識字的保管員倉儲揀選,同時也可協(xié)助海事法院辨認船難財產(chǎn)〔14〕在歐洲中世紀,船難財產(chǎn)的爭奪曾是船難習慣法的主要內(nèi)容。參見[美] 湯普遜: 《中世紀經(jīng)濟社會史》 (下冊),耿淡如譯,商務(wù)印書館1963 年版,第211-213 頁。的原主?！?5〕有一起歷史事件常被人提及,該事件與海難中幸存蠟球的所有權(quán)主張相關(guān),它充分體現(xiàn)了中世紀時國際間對商標實用性和重要性的承認: 1332 年,三名來自馬略卡(Majorca) 的商人抵達佛蘭德斯(Flanders),主張其對海難中幸存的財產(chǎn)擁有所有權(quán),而他們正是通過蠟包上的所有權(quán)標記證明了自己的所有權(quán)人身份。參見同前注〔13〕,Gerald Ruston 文,第139 頁。早期的司法實踐深受這種說法的影響,例如,1870 年,美國伊利諾伊州最高法院在“Candee,Swan &Co.v.Deere &Co.” 案中指出,商標及其功能“在某些方面類似于牲畜所有人在其飼養(yǎng)的每頭牲畜身上所打上的標記或者烙印,目的在于將其打上標記的財產(chǎn)同他人的財產(chǎn)相區(qū)分”。See Candee,Swan &Co.v.Deere &Co.,54 Ill.457 (1870).另一種說法認為,商標肇端于手工業(yè)者在產(chǎn)品上使用的 “制造標記”(production marks),這類標記在古羅馬、古希臘時期已有大量使用?！?6〕See Bernard Rudofsky,Notes on Early Trademarks and Related Matters,in Egbert Jacobson ed.,Seven Designers Look at Trademark Design,Paul Theobald,1952,pp.5-6.隨著中世紀歐洲行會的出現(xiàn),此類標記被行會采納為產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)控的手段,要求成員必須在其制造的產(chǎn)品上使用。由于此時對標記的使用完全是強制性的,具有義務(wù)性和管制性特征,因而也被稱為“警察標記”(police marks)。這兩種說法的區(qū)別在于,標記在其中所起的作用不盡相同。所有權(quán)標記是為了辨別和證明物主,制造標記則是為了識別產(chǎn)品的生產(chǎn)來源或者產(chǎn)地。如果把所有權(quán)標記作為商標的淵源,那么,鑒別物主的所有權(quán)標記與識別來源的現(xiàn)代商標,在功能上差別甚大。如果把制造標記作為商標的來源,那么,作為一種義務(wù)和責任的制造標記與作為一項權(quán)利和財產(chǎn)的現(xiàn)代商標,在本質(zhì)上則相差甚遠。所以,無論以哪類標記作為商標觀念的源泉,在歷史和現(xiàn)實之間都橫亙著一條鴻溝,尚需在歷史考察的基礎(chǔ)上重新理順內(nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)。

財產(chǎn)權(quán)并不是立法者創(chuàng)設(shè)出來的,不是自然而然地形成的,也不只是個體技藝和努力的結(jié)果,而是在長期的社會經(jīng)濟聯(lián)系中逐漸形成的共識?！?7〕See Richard A.Posner,Hegel and Employment at Will: A Comment,10 Cardozo Law Review 1625,1626-1627 (1989).商標也是特定經(jīng)濟社會條件下涌現(xiàn)的一種新財產(chǎn)共識,是人類為應(yīng)對復雜商業(yè)社會而創(chuàng)造的一項新交易機制。商標觀念的起源,在于也只能在于經(jīng)濟和社會條件的變革。因此,確定商標觀念起源的關(guān)鍵,是找到經(jīng)濟社會條件變革的時間節(jié)點。

作為一項商業(yè)標記,商標的出現(xiàn)必然以商業(yè)的興起為前提,而商業(yè)的擴張離不開工業(yè)的發(fā)展,工業(yè)的發(fā)展則源自其同農(nóng)業(yè)的分離。因而,商標在根本上只能從工商業(yè)經(jīng)濟的土壤中破土而出。在西方世界,由于文明的延續(xù)性在西羅馬帝國覆滅后出現(xiàn)了斷裂,導致貿(mào)易活動完全中斷。經(jīng)濟學家通常把交換經(jīng)濟的完全缺失視為那個時期的典型特征,并認為這種情況一直持續(xù)到歐洲城市開始發(fā)展的時候。〔18〕參見[奧] 阿方斯·多普施: 《歐洲文明的經(jīng)濟與社會基礎(chǔ)》 (下),肖超譯,大象出版社2014 年版,第542 頁。所以,一般認為,歐洲工商業(yè)的興起發(fā)生于中世紀早期,與城市運動相伴而生。城市運動,比任何其他中世紀運動更明顯地標志著中世紀時代的消逝和近代的開始。西摩勒(Schmoller) 甚至認為,城市運動是一個經(jīng)濟革命,它比任何后來的革命更為重要,甚至也比文藝復興運動和印刷術(shù)的發(fā)明和羅盤針的發(fā)現(xiàn),或比19 世紀的革命和由此而產(chǎn)生的所有產(chǎn)業(yè)上的革命,更為重要?！?9〕參見同前注〔14〕,[美] 湯普遜書,第480 頁。新的作為工商業(yè)中心的城市逐漸取代了舊有的作為行政、軍事和宗教中心的城市,進一步帶動著工商業(yè)的興盛,為商標觀念的誕生創(chuàng)造了經(jīng)濟社會基礎(chǔ)。

(二) 中世紀歐洲行會的工業(yè)標記孕育出了商業(yè)功能

作為工商業(yè)中心的中世紀城市興起后,由于生產(chǎn)力水平的限制,手工業(yè)還不可能完全與農(nóng)業(yè)分離。在規(guī)模較小的作坊里,手工業(yè)者家庭成員和一兩個幫工、學徒共同勞動,制造同一產(chǎn)品,他們之間根本不存在分工,每人都必須熟悉主要的生產(chǎn)工序。為了對付封建勢力的侵擾,保護辛苦習得的手藝免遭逃亡農(nóng)奴的競爭,捍衛(wèi)同業(yè)者的共同利益,手工業(yè)者組成本行業(yè)的特殊聯(lián)盟——行會?！?0〕參見韓喜平、邵彥敏、楊藝主編: 《歐盟社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)與制度變遷》,吉林大學出版社2008 年版,第45-46 頁。行會是中世紀社團聯(lián)合的一種自然表現(xiàn),最早出現(xiàn)的是11 世紀的商人公會,手工業(yè)行會則出現(xiàn)于12 世紀晚期。它們是中世紀時代解決商業(yè)與勞動問題的手段。行會首先關(guān)切的是建立工商業(yè)壟斷,根據(jù)地方的需要而限制工商業(yè)、排除競爭。到14 世紀,行會已成為剝削和壟斷的團體。〔21〕參見[美] 詹姆斯·W.湯普遜: 《中世紀晚期歐洲經(jīng)濟社會史》,徐家玲譯,商務(wù)印書館1992 年版,第559 頁、第563 頁。

隨著行會越來越狹隘和排外,它們制定了越來越多的嚴格的規(guī)章。同時,為了維持某種產(chǎn)品的良好聲譽,行會只允許打上正式印記的商品在市場出售?！?2〕參見同上注,第565 頁。這一做法不僅普遍,而且還獲得了歐洲各地法令的支持。例如,1266 年,英格蘭頒布了第一部面包師強制標記法,要求“面包師必須在其制作和銷售的每片面包上注明其個人的恰當標記,以確保在面包重量出現(xiàn)偏差時查出疏忽的始作俑者”?！?3〕Mancheter (England) &Court-leet,The Court Leet Records of the Manor of Manchester: From the Year 1552 to the Year 1686,and From the Year 1731 to the Year 1846 (Volume I),Henry Blacklock &Co.Printers,Albert Square,1884,Introduction.,P.xiv,n.1.1374 年,法國亞眠(Amiens) 的一項法令要求每位金匠在其金屬制品上使用與他人不同的標記,“以便……知曉其制造者”?！?4〕Edward S.Rogers,The Social Value of Trade-Marks and Brands,37 The Trademark Reporter 251 (1947).1425 年,德國呂貝克(Lubeck) 的一部法令規(guī)定每位弓弩制造者必須做標記: “對其所制進行標記,他才會以正確的方式對待工作?！薄?5〕Edward S.Rogers,Some Historical Matter Concerning Trade-Marks,9 Michigan Law Review 25,37 (1910).在中世紀產(chǎn)業(yè)發(fā)展中,幾乎沒有哪個階段未曾出現(xiàn)過類似的行會規(guī)章,也沒有哪部行會規(guī)章不能在法律中找到根據(jù)。這類制造標記最典型的特征是強制性,即制造者必須在其制作和銷售的產(chǎn)品上加注特定標記,幫助追蹤質(zhì)量不合格或者有缺陷的產(chǎn)品,以便懲罰違反規(guī)定的手工業(yè)者,因而具有極強的義務(wù)性和管制性,為此也被稱為“責任標記”(liability marks)。不難看出,中世紀行會使用的制造標記首先是作為工業(yè)管理措施而出現(xiàn),其目的是為了維持行會的工業(yè)標準,以保障行會在工業(yè)制造方面的壟斷地位,它原本是一種“工業(yè)標記”。

在商業(yè)化浪潮的推動下,以交換為目的的工業(yè)逐漸取代了以消費為目的的工業(yè)。盡管城市仍有某些農(nóng)業(yè)特征,但工商業(yè)已成為城市經(jīng)濟的主要成分。手工業(yè)和貿(mào)易成為城市最重要的功能。在工商業(yè)中,商業(yè)貿(mào)易不能與專業(yè)化的手工業(yè)相分離,因為任何工匠都得賣掉自己的產(chǎn)品來換取手工業(yè)原料和生活必需品。〔26〕參見[英] 諾爾曼·龐茲: 《中世紀城市》,劉景華、孫繼靜譯,商務(wù)印書館2015 年版,第120 頁。在產(chǎn)品交換之前,每一個行會在行使其檢驗或監(jiān)管權(quán)力時,都會將其標記貼附于成員生產(chǎn)的產(chǎn)品之上,然后隨同產(chǎn)品一起進入商業(yè)流通環(huán)節(jié)。在長期的商品交換中,品質(zhì)優(yōu)良的產(chǎn)品逐漸憑著其附帶的標記就可以成功地完成銷售,而無需再對實物進行檢測或者核驗。此時,交換物上的這些標記就具有了招徠顧客并刺激購買的功能。這種功能,就是標記的商業(yè)功能。這些標記,已經(jīng)沖破了最初的工業(yè)標記范疇,躍入了商業(yè)和經(jīng)濟的世界,質(zhì)變而成了一種新生的“商業(yè)標記”,成為市場營銷的有效工具。標記的這一新生功能在16 世紀引起了關(guān)注。例如,大約寫于1549 年的《英格蘭王國公共福利對話集》 (ADiscourse oftheCommonWealofThisRealmofEngland) 中記錄了一段醫(yī)生和騎士的對話: “當布料的長度和寬度符合特定標準時,為之打上相同的標記。只要他們嚴格堅持該標準,外地人只憑標記就可以購買到他們的優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品……如果布料被發(fā)現(xiàn)造假,則他們的標記將不僅不再被視為產(chǎn)品優(yōu)質(zhì)的表征,而且還會大為降低對標記的信賴,即便布料制作精良?！薄?7〕Frank I.Schechter,The Historical Foundations of the Law Relating to Trade-Marks,Columbia University Press,1925,pp.85-86.顯然,當時的人們已經(jīng)意識到,標記除了具有產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)控功能之外,還可以通過釋放質(zhì)量信號吸引消費者。也正是在這一時期,英國普通法院開始對商事糾紛行使管轄權(quán),〔28〕在此之前,主要由“市場和市集法庭” (歐洲大陸) 或者“泥足法庭” (courts of piepowder) (英國)審理商事訴訟,適用的是“商人法” (law merchant)。“商人法” 是一個中世紀的概念,它不是某一城市甚至國家的法律,而是適用于整個西歐的法律,維系著商人之間的商業(yè)往來,因而被梅特蘭稱為“中世紀的國際私法”(private international law of the Middle Ages)。See Frederic William Maitland,Select Pleas in Manorial and Other Seignorial Courts,Bernard Quaritch,1889,p.133;Charles Gross,The Court of Piepowder,2 The Quarterly Journal of Economics 231,245-246 (1906).參見徐浩: 《中世紀西歐工商業(yè)研究》,生活·讀書·新知三聯(lián)書店2018 年版,第80-83 頁。并審理了史上第一起商標案件,即1584 年的JG 訴山姆福特案(JGv.Samford)〔29〕See John H.Baker &S.F.C.Milsom,Sources of English Legal History: Private Law to 1750,Butterworths,1986,pp.615-618.,該案被視為普通法保護商標傳統(tǒng)的根源。這起案件也是第一起涉及工業(yè)標記(字母“J.G” 和打褶機手柄標記) 的商業(yè)功能被競爭對手冒用的案例。

如果只是行會的工業(yè)標記,其作用只是體現(xiàn)在質(zhì)量檢測環(huán)節(jié),在性質(zhì)上屬于一種工業(yè)標準的檢測合格證明。這樣的標記并不具有商業(yè)功能,也無法影響消費者的購買選擇。隨著工業(yè)標記在商品交換中大規(guī)模使用,標記最初所證明的交換物的品質(zhì)力就轉(zhuǎn)化為了市場交易中的吸引力和銷售力,從而產(chǎn)生了勸誘消費者購買的效果。此時,原本的工業(yè)標記就衍生出了商業(yè)功能。它開始影響消費者的購買選擇,或者說它開始招徠顧客。隨著這種新功能的增生,行會標記不再只是工業(yè)管理中的一項義務(wù)和責任,而是同時成了市場交易中一類有價值的財產(chǎn)。工業(yè)標記質(zhì)變成了商業(yè)標記,為市場經(jīng)營者拓展了擴大商業(yè)利益的空間,并為新型財產(chǎn)權(quán)的誕生創(chuàng)造了價值基礎(chǔ)。

(三) 新生的商業(yè)標記演變成了新類型的財產(chǎn)

11 至12 世紀,由于工商業(yè)自身的獨立發(fā)展,同時由于十字軍東征的刺激,商業(yè)和工業(yè)的規(guī)模日漸擴大;貨幣經(jīng)濟開始逐漸取代昔日的自然經(jīng)濟,資本主義控制的工商業(yè)逐漸取代了行會生產(chǎn)制度。中世紀社會的結(jié)構(gòu)遵照一種不同的模型并織入了新線。過去凍結(jié)于土地財產(chǎn)的固定資本被貿(mào)易和商業(yè)的流動資本所代替。財產(chǎn)的各種新類型出現(xiàn)了,在財產(chǎn)占有的形式與程度方面也迎來了新的轉(zhuǎn)變?！?0〕參見同前注〔14〕,[美] 湯普遜書,第525 頁。在中世紀后期以前,“財產(chǎn)” 一詞實際指的是土地?！爸惺兰o的普通法基本上就是一部土地法?！薄?1〕Arthur R.Hogue,Origins of the Common Law,Indiana University Press,1966,p.246.15 世紀,由于工商業(yè)發(fā)展衍生出了種種新型財富,財富不僅創(chuàng)造財富,而且新的財富與由此產(chǎn)生的不可避免的社會變化相結(jié)合,還孕育新的思想?！懊總€時代,即使不是每個人,關(guān)于人事、財產(chǎn)與行為方面,是有著自己的想法的。這種習慣的想法,大多是由條件決定的。改變了條件,習慣想法也改變了。”〔32〕同前注〔14〕,[美] 湯普遜書,第525 頁。財產(chǎn)逐漸突破了土地的語義束縛,具有了資本的意思,并被作為個人資產(chǎn)加以對待。隨之而來的就是態(tài)度的改變: 盡管在此之前的一千年中財產(chǎn)在理論探討中一直被視為無法躲避的邪惡,現(xiàn)在它可以被當作具有積極意義的物品而對待。在英國,“財產(chǎn)” 一詞的含義有了革命性的變化。財產(chǎn)不再僅指具有物質(zhì)形態(tài)的東西,而且還包括了個人擁有天然的權(quán)利去持有的任何東西?！?3〕參見[美] 理查德·派普斯: 《財產(chǎn)論》,蔣琳琦譯,張軍校,經(jīng)濟科學出版社2003 年版,第29-30頁、第35 頁。

以倫敦刀匠行會為例,早在1365 年,該行會就頒布了一項關(guān)于刀匠標記的規(guī)定,請求市長和郡長命令市內(nèi)制造兵器的工匠須在其產(chǎn)品上打上特定的標記,以便每位工匠的產(chǎn)品能夠憑標辨認。1408 年,刀刃鐵匠和刀匠行會提出了一項抗議,認為英格蘭其他地區(qū)的外來刀匠冒用倫敦刀刃鐵匠的標記,這些“假冒偽劣” 產(chǎn)品敗壞了行會聲譽,損害了公共利益。此處在話語表達中,行會開始將制造標記與行會聲譽以及公共利益相提并論,足見當時已經(jīng)不再以純粹的產(chǎn)業(yè)管制思維看待標記,而是意識到標記還具有衍生的商業(yè)價值。特別是將之視為行會聲譽的象征,不僅給原本的工業(yè)標記注入了商業(yè)元素,而且該認知與現(xiàn)代商標屬于“符號化商譽” (goodwill symbolized)〔34〕同前注〔25〕,Edward S.Rogers 文,第43 頁。的觀點已經(jīng)十分接近。在隨后發(fā)生的一起案件中,這一思想體現(xiàn)得更為明顯。1452 年,倫敦市長和市政官判決允許一名刀刃鐵匠有權(quán)收回其亡夫使用的“雙新月” (Double Crescent) 標記,而無需考慮刀匠行會提出的反對訴求,也有權(quán)禁止他人使用。此案的重要意義在于: 一方面說明刀匠標記在當時已經(jīng)有足夠的價值成為歸復訴訟的標的;另一方面表明標記中的財產(chǎn)觀念在當時已經(jīng)較為成熟。標記使用者的遺孀即便改嫁了,只要仍然從事該行業(yè),就有權(quán)繼續(xù)使用該標記。到了1607 年,行會甚至同意一名遺孀將其丈夫留下的標記轉(zhuǎn)讓給他人?！?5〕參見同前注〔27〕,Frank I.Schechter 書,第108-109 頁、第112 頁。一般來說,只有財產(chǎn)才能被買賣和轉(zhuǎn)讓。這就進一步確認了標記的財產(chǎn)屬性。因而,在15 世紀時,標記中的財產(chǎn)和價值觀念就已經(jīng)產(chǎn)生。到了17 世紀初,標記已經(jīng)可以在一定條件下買賣和轉(zhuǎn)讓。盡管商標財產(chǎn)觀的正式確立是在19 世紀,〔36〕參見同前注〔1〕,余俊書,第85-110 頁。但商標作為一種新類型財產(chǎn)的思想?yún)s植根于中世紀后期。

至此,我們找到了促成西方商標觀念誕生的歷史成因及其形成進路。它是在中世紀時期的數(shù)百年間,隨著歐洲城市的興起,在新的工商業(yè)經(jīng)濟的土壤中孕育而出。它既非脫胎于中世紀的商事習慣法,也非由“所有權(quán)標記” 或“商人標記” 演變而來,而是深深地植根于中世紀手工業(yè)行會在產(chǎn)品上貼附的工業(yè)標記,并歷經(jīng)工業(yè)標記的商業(yè)化和商業(yè)標記的財產(chǎn)化,進而從量變到質(zhì)變的產(chǎn)物。這是一種以物為本的商標觀,即以交換物的自身優(yōu)良品質(zhì)作為商標觀念形成的基礎(chǔ)。它以交換物上的工業(yè)標記為起點,但卻以市場交換中最終質(zhì)變成的商業(yè)標記為歸宿。所以,工業(yè)標記和商業(yè)標記實際上是兩種性質(zhì)不同的客觀實在。以現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)思維看,只有商業(yè)標記(商標) 才是知識產(chǎn)權(quán)的對象(或稱客體),而工業(yè)標記則自始至終不屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇?！?7〕主流教材仍把工業(yè)標志作為知識產(chǎn)權(quán)客體的類型之一。參見吳漢東: 《知識產(chǎn)權(quán)法》,法律出版社2021 年版,第34-35 頁。那么,在界定知識產(chǎn)權(quán)概念時,就不宜把它們統(tǒng)稱為“工商業(yè)標記”,并作為與創(chuàng)造成果(或稱智力成果) 并列的權(quán)利對象?！?8〕例如,主流教材認為: “知識產(chǎn)權(quán)是基于創(chuàng)造成果和工商業(yè)標記依法產(chǎn)生的權(quán)利的統(tǒng)稱?！?參見劉春田主編: 《知識產(chǎn)權(quán)法》 (第5 版),高等教育出版社2015 年版,第5 頁?；蛟S正是意識到了“商標” 在內(nèi)涵上無法被“工業(yè)” 的概念所涵蓋,世界知識產(chǎn)權(quán)組織在對“工業(yè)產(chǎn)權(quán)” 這一用語進行解讀時特意指出,“工業(yè)” 產(chǎn)權(quán)的用語看來可能不完全符合邏輯,因為只有發(fā)明和工業(yè)品外觀設(shè)計與工業(yè)相關(guān),而商標等標記則主要是關(guān)乎商業(yè)?！?9〕參見世界知識產(chǎn)權(quán)組織編: 《知識產(chǎn)權(quán)法教程》,高盧麟等譯,湯宗舜校,專利文獻出版社1990 年版,第3 頁。從西方商標觀念的形成進路可以看出,物本商標觀是中世紀歐洲獨特經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和社會文化的產(chǎn)物,但卻并不必然放之四海而皆準。馬克思指出: “法的關(guān)系正像國家的形式一樣,既不能從它們本身來理解,也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解,相反,它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系?！薄?0〕中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編: 《馬克思恩格斯選集》 (第2 卷),人民出版社1995年版,第32 頁。商標觀念的形成,其核心并不在法律之內(nèi),而是根植于法律之外,并且很大程度上扎根于無意識的經(jīng)濟社會實踐。世界各地的經(jīng)濟社會環(huán)境是多樣的,商標觀念必然也是多元化的客觀存在。當我們把視線從中世紀的歐洲轉(zhuǎn)向古代中國時,將看到另一幅獨特的歷史畫卷。

三、人本商標觀的形成: 從人格符號到商業(yè)符號

(一) “物勒工名” 不是中國商標觀念的源泉

關(guān)于我國商標觀念的起源,比較主流的看法認為,其最早可追溯至戰(zhàn)國時的“物勒工名”制度?！?1〕除了“物勒工名”,其他還有“物勒主名” 和“物勒地名” 等形式。參見左旭初: 《中國商標法律史》 (近現(xiàn)代部分),知識產(chǎn)權(quán)出版社2005 年版,第4-5 頁;汪娜: 《近代中國商標法制的變遷: 從寄生到自主的蛻變》,上海人民出版社2016 年版,第5 頁等。據(jù)史學界考察,戰(zhàn)國時期,列國之間戰(zhàn)爭頻繁,兵器、戰(zhàn)車等戰(zhàn)略物資的生產(chǎn)尤為重要。為此,各國的官營手工業(yè)在不遺余力地增加產(chǎn)量的同時,更加注重質(zhì)量的提高,從而逐步形成了一整套保證產(chǎn)品質(zhì)量的“物勒工名” 管理機制。這其中,以秦國和三晉的兵器鑄造中的“物勒工名” 制度最為完善。秦始皇統(tǒng)一六國后,將“物勒工名” 寫入了《秦律》,從而使之正式成為一項國家層面的質(zhì)量管理制度。此后,該制度為后世歷代王朝所繼承,成為中國古代一項重要的手工業(yè)生產(chǎn)管理制度?！?2〕參見袁行霈、嚴文明、張傳璽、樓宇烈主編: 《中華文明史》 (第1 卷),北京大學出版社2006 年版,第246 頁。《禮記》 中載錄: “物勒工名,以考其誠。功有不當,必行其罪,以窮其情?！薄?3〕王文錦譯解: 《禮記譯解》 (上),中華書局2001 年版,第228 頁?！短屏洹?中也規(guī)定: “凡營軍器,皆鐫題年月及工人姓名,辨其名物,而閱其虛實?！薄?4〕(唐) 李林甫等: 《唐六典》 (下),陳仲夫點校,中華書局2014 年版,第595 頁。

就功能而言,古代中國的“物勒工名” 與中世紀歐洲手工業(yè)行會的工業(yè)標記的確十分類似,其初衷都是為了監(jiān)管產(chǎn)品的質(zhì)量。在實施上,二者同樣也非常相近,它們均是一項義務(wù)和責任,在適用上也都具有強制性。由于中世紀行會標記孕育出了西方的物本商標觀,那么,基于二者在功能和實施上的相似性,是否可以將“物勒工名” 也視為中國商標觀的源泉?

從歷史實際的視野看,中世紀歐洲行會標記之所以成為現(xiàn)代商標的母本,是歷經(jīng)工業(yè)標記的商業(yè)化和商業(yè)標記的財產(chǎn)化而持續(xù)演進的結(jié)果。它是行會、王室和法院等政府、市場和社會的力量合作共振的產(chǎn)物,是一種新的經(jīng)濟現(xiàn)象和財產(chǎn)運動。其中最為關(guān)鍵的因素,是在行會標記使用的過程中孕育出了標記的商業(yè)功能以及關(guān)于標記的財產(chǎn)觀念,從而推動了行會標記從工業(yè)標記向商業(yè)標記,并從“責任” 向“財產(chǎn)” 的蛻變。它是中世紀歐洲獨特經(jīng)濟社會結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物。中國古代的“物勒工名” 并未經(jīng)歷這樣的躍進。在其存續(xù)的數(shù)千年里,“工名” 不僅沒有孕育出商業(yè)功能,而且也沒有萌發(fā)出財產(chǎn)觀念。它自始至終承擔的都是“質(zhì)量監(jiān)督功能”,都是一種義務(wù)和責任,而非一項權(quán)利和財產(chǎn)。它不僅不是現(xiàn)代意義上的商標,而且和知識產(chǎn)權(quán)也沒有任何關(guān)聯(lián)。因此,“物勒工名” 與中世紀的行會標記僅僅具有表面上的相似性,二者在本質(zhì)上沿循的卻是完全不同的發(fā)展路徑。將“物勒工名” 視為中國商標觀念的歷史源頭,只是以西方話語對中國歷史進行“演繹” 的結(jié)果,而非對中國經(jīng)驗與傳統(tǒng)資源進行“歸納” 后的發(fā)現(xiàn)。

(二) 始于周代的字號等人格符號的商業(yè)化是中國原生的商標樣態(tài)

當前普遍認為,我國已發(fā)現(xiàn)的最早的商標是北宋年間濟南劉家功夫針鋪使用的“白兔” 標記?！?5〕參見劉桂英: 《我國目前發(fā)現(xiàn)的最早的商標》,載《人民日報》 1982 年7 月13 日,第8 版。但對于“最早” 的判斷,卻未給出明確的依據(jù)和證明。商標的出現(xiàn)不是人類的本性使然,也非人類活動的剛性需求,而是復雜商業(yè)社會中涌現(xiàn)出的一種新經(jīng)濟現(xiàn)象,是對一種新的交易機制和交易關(guān)系的探索和實踐。這種新的交易關(guān)系需要沿著演進的過程追根溯源,直至交易關(guān)系發(fā)生突變的歷史臨界點,并進行理論證成和歷史證明。盡管“白兔” 標記在功能上的確與現(xiàn)代作為來源識別的商標頗為接近,但是否可以據(jù)此斷定為“最早”,卻有待進一步論證。從“白兔” 標記在商業(yè)實踐中的使用來看,它原本是作為劉家功夫針鋪銅版的一部分而存在,而該銅版則用于印刷廣告?zhèn)鲉?。銅版上端雕刻著“濟南劉家功夫針鋪” 的字樣,中間是白兔搗藥的圖案,圖案兩邊刻注“認門前白兔兒為記”,下方則刻有說明商品質(zhì)地和銷售辦法的文字: “收買上等鋼條,造功夫細針,不偷工,民便用,若被興販,別有加饒,請記白?！?可以看出,上端雕刻的“濟南劉家功夫針鋪” 是商鋪的字號,下方文字是宣傳用的廣告語,中間的白兔搗藥圖則是商鋪的標記,通常掛在商鋪的門前。很明顯,設(shè)計白兔標記的初衷是為了識別商鋪的字號(濟南劉家功夫針鋪),而非商品(功夫針),事實上它也沒有被用于商品之上。因而,確切地說,白兔搗藥圖是字號的標記,而非商品的標記。

為商鋪字號做標記并非在北宋才出現(xiàn)。東晉葛洪在《神仙傳》 中曾記錄壺公的事跡,“公從遠方來,入市賣藥” “常懸一空壺于屋上”。〔46〕(東晉) 葛洪: 《神仙傳》,中華書局1991 年版,第38 頁。對此,《后漢書》 中也有提及: “市中有老翁賣藥,懸一壺于肆頭?！薄?7〕(南朝宋) 范曄: 《后漢書》 (第10 冊),(唐) 李賢等注,中華書局1965 年版,第2743 頁。這個典故不僅是成語“懸壺濟世” 的由來,也展示了“以壺賣藥” 的標記實踐。此處,葫蘆就成了藥鋪的立體標記。這種為字號做標記的做法在中國傳統(tǒng)社會一直延續(xù)了下來。如宋代《夷堅志》 中記載: “當涂外科醫(yī)生徐樓臺,累世能治癰癤,其門首畫樓臺標記,以故得名。”〔48〕(南宋) 洪邁: 《夷堅志》 (第2 冊),何卓點校,中華書局1981 年版,第618 頁?！靶鞓桥_” 為字號,“樓臺畫” 即為該字號之標記。元代《析津志》 中也記錄了大量的字號標記,如“剃頭者以彩色畫牙齒為記” “又有穩(wěn)婆收生之家,門首以大紅紙糊篾筐大鞋一雙為記” “灌藥之所,門之前畫大馬為記” 等?！?9〕(元) 熊夢祥: 《析津志輯佚》,北京古籍出版社1983 年版,第206 頁、第208-209 頁。清末民初,徐珂在其編撰的《清稗類鈔》 中曾對古代商業(yè)社會的字號標記作了分類: “商店懸牌于門以為標識廣招徠者曰市招,俗呼招牌,大抵專用字,有參以滿、蒙、回、藏文者,有用字兼繪形者;更有不用字,不繪形,直揭其物于門外,或以象形之物代之,以其人多不識字也。如買酒者懸酒一壺,賣碳者懸碳一支,而面店則懸紙條,魚店則懸木魚,俗所謂幌子者是也。”〔50〕(清) 徐珂編撰: 《清稗類鈔》 (第5 冊),中華書局2010 年版,第2283 頁。為字號做標記,已成為中國傳統(tǒng)商業(yè)社會識別和宣傳字號的一種有效途徑,彰顯了中國古代高度發(fā)達的商業(yè)文明。

除了為字號做標記,字號本身作為商業(yè)推廣媒介的歷史還要更為久遠。字號是中國特有的文化現(xiàn)象,起源于中國人的姓名,它最早出現(xiàn)于西周?！爸苋艘灾M事神,名,終將諱之?！薄?1〕《左傳》 (上冊),郭丹、程小青、李彬源譯注,中華書局2012 年版,第136 頁。即西周王室貴族在祭祀鬼神時,因諱稱名,故另命字而代之。但是字只限于有身份的人?！澳凶佣?冠而字……女子許嫁,笄而字?！薄?2〕同前注〔43〕,王文錦譯解書,第17 頁。字與名有著密切的關(guān)系。字往往是名的解釋,即名字相應(yīng),互為表里。故字,也稱作“表字”?！肮耪呙哉w,字以表德。”〔53〕(南北朝) 顏之推: 《顏氏家訓》 (第1 冊),趙曦明注,盧文弨補注,中華書局1985 年版,第31 頁。例如,曹操,字孟德?！懊系隆?是對“操” 的解釋和補充。號也叫別稱、別字、別號,它最初指“祭祀時所用美稱”?！?4〕《周禮》 (上冊),徐正英、常佩雨譯注,中華書局2014 年版,第529 頁?？梢钥闯?字號濃縮著非常豐富的文化內(nèi)涵,同時又具有傳承、祈福等美好寓意,成為古代社會生活中個人在官名以外經(jīng)常使用的名稱。字號原本用來指稱人,它既是姓名的替代,也是人格品德的指代。隨著商業(yè)的興起和商品經(jīng)濟的發(fā)展,字號所蘊藏的文化內(nèi)涵和美好寓意逐漸彰顯出了商業(yè)功能和商業(yè)價值,并擴散到了家族姓氏、個人姓名等類似的人格符號,與之共同構(gòu)成了市場競爭中廣為宣傳、吸引顧客的重要手段。這些人格符號逐漸突破了人物尊稱或者姓名指代的本義,在商業(yè)實踐中成為商鋪或其產(chǎn)品的代名詞,從而承擔起識別來源的商業(yè)功能。

這一商業(yè)實踐最早可以追溯至東周。東周時期,迎來了中國古代手工業(yè)、商業(yè)發(fā)展的第一次高峰,普遍出現(xiàn)了以商品生產(chǎn)為主的小手工業(yè)?！?5〕參見同前注〔42〕,袁行霈、嚴文明、張傳璽、樓宇烈主編書,第283 頁。小手工業(yè)者一般都是在自己家中從事商品生產(chǎn),生產(chǎn)者的家庭就成了作坊店鋪,即所謂“前店后坊”。這種家族經(jīng)營的方式,催生了以家族姓氏命名店鋪的經(jīng)商模式。如某家屨席、某家筐筥、某家丸藥等等。他們在生產(chǎn)經(jīng)營中各有獨到的秘方絕技,能在商品質(zhì)量上具有別家不具有的特點或優(yōu)點,深受消費者的喜愛和信任,使其家產(chǎn)品能夠占有市場,不懼競爭。這種以家命名的商鋪標記,在功能上與現(xiàn)代商標已沒有本質(zhì)的差異。它既可以識別來源,也可以招徠顧客。它是中國商業(yè)文明史上最早的一批字號,也是世界最早的實質(zhì)意義上的商標,并作為古代中國最主要的字號形式流傳至今,成為2000 多年未曾改變的商業(yè)傳統(tǒng)。前述“濟南劉家功夫針鋪” 正是個中典型代表。

盡管尚沒有考古史料證明周代出現(xiàn)某家商鋪的具體時間,但從歷史文獻中可窺一斑?！吨芏Y》 曾記載“以陳肆辨物而平市”?！?6〕同前注〔54〕,《周禮》 (上冊),第305 頁?！八痢?即商鋪、商店?！瓣愃帘嫖铩?即以店鋪的陳列來區(qū)別貨物。此處雖未明確提到字號,但“肆” 本身并無“辨物” 的功能,能夠承擔此功能的通常是“肆” 的字號或其標記。如《唐六典》 記載: “凡建標立候,陳肆辨物,以二物平市,以三賈均市?！薄?7〕同前注〔44〕,(唐) 李林甫等書,第543 頁?！敖恕?指“立物以為標記”,即將商鋪字號書寫在招牌上。在實際經(jīng)營的商業(yè)場景中,周代興起的“陳肆辨物” 和唐代《酉陽雜俎》 記錄的“蕭家餛飩” “庚家棕子”〔58〕《酉陽雜俎》 (上冊),張仲裁譯注,中華書局第2017 年版,316 頁。以及宋代《東京夢華錄》 中記述的“街東車家炭,張家酒店,次則王樓山洞梅花包子、李家香鋪、曹婆婆肉餅、李四分茶”〔59〕(宋) 孟元老: 《東京夢華錄》,中華書局第1985 年版,第35 頁。并無實質(zhì)的不同。除了“以家命名” 這類最早的商鋪標記之外,在隨后數(shù)千年的商業(yè)實踐中,古代中國還出現(xiàn)了各式各樣的標記形式,有以店主姓名(或姓和字連用) 為標記者,如王致和、張小泉、雷允上等;有以吉祥語為標記者,如同仁堂、全聚德、東來順等。隨著大規(guī)模的商業(yè)化,字號在突破人物尊稱的本義,成為商鋪標記的指代之后,又進一步衍生出了商店的含義。如北宋魏泰《東軒筆錄》 曾記載:“京師置雜物務(wù),買內(nèi)所須之物。而內(nèi)東門復有字號,徑下諸行市物,以供禁中。”〔60〕(北宋) 魏泰: 《東軒筆錄》,李裕民點校,中華書局第1983 年版,第93 頁。此處的“字號” 指的就是“商店”?！掇o?！?也是從商業(yè)的層面解釋字號: “俗稱商店的名稱、招牌為字號?！独蠚堄斡洝?第三回: ‘即到院前大街上找了一家匯票莊,叫個日升昌字號,匯了八百兩寄回江南徐州老家里去。’ 亦即以稱商店。如: 這是一家老字號;這家字號名氣大?！薄?1〕《辭海》 (第6 版縮印本),上海辭書出版社2010 年版,第2555 頁。直至今日,人們已經(jīng)幾乎忘掉了字號最初的人格內(nèi)涵和品德寓意,而理所當然地將之視為一種純粹的商業(yè)標記。

上述史實表明,早在周代,隨著字號這一類新的人格符號的出現(xiàn)和使用,在工商業(yè)和商品經(jīng)濟的驅(qū)動下,中國古代商人群體發(fā)現(xiàn)了潛藏于字號等符號中的商業(yè)潛力,為之賦予了前所未有的商業(yè)功能,使之逐漸脫離了符號原本承擔的人物指代和品德寓意的文化功能,成為了市場開拓的有效手段,從而實現(xiàn)了字號等人格符號在形式與功能層面的雙重蛻變和質(zhì)變。與西方的物本商標觀不同,這是一種以人為本的商標觀,即以有形的人格符號為媒介,以無形的人格品德為擔保,圍繞字號等人物稱謂所作的商業(yè)賦能。這是史無前例的商業(yè)創(chuàng)新,閃爍著中國古人的商業(yè)智慧。它在時間上遠早于古代西方的商標實踐,在功能上卻絲毫不輸于現(xiàn)代的商標制度。爾后,以周代為開端,經(jīng)過中國傳統(tǒng)社會各朝各代不懈的探索與精雕細琢,逐漸發(fā)展出了一套以字號為中心的中國式商業(yè)標記群。

(三) 以字號為中心質(zhì)變而成的商業(yè)標記群是中國式商標體系

隨著字號等人格符號從人物稱謂演變?yōu)樯虡I(yè)指代,從文化功能衍生出了商業(yè)功能,在中國傳統(tǒng)商業(yè)社會與商品經(jīng)濟一次又一次的發(fā)展推動下,字號等人格符號的內(nèi)涵與外延、結(jié)構(gòu)與表現(xiàn)、形式與功能都經(jīng)歷了巨變。這些符號的商業(yè)化范圍不斷擴大,商業(yè)化功能不斷豐富,商業(yè)化載體不斷多樣,成為中國古代商業(yè)社會不可或缺的市場競爭手段,并呈現(xiàn)出樣態(tài)極為豐富的表現(xiàn)形式。

最常見的形式是將字號等符號書寫在商鋪的招幌上。例如,戰(zhàn)國時期,韓非子就在《外儲說》 中寫道: “宋人有酤酒者,升概甚平,遇客甚謹,為酒甚美,縣幟甚高著?！薄?2〕《韓非子》,高華平、王齊洲、張三夕譯注,中華書局2015 年版,第486 頁。說明當時的賣酒商就知道高掛酒旗以招徠顧客。酒旗,是酒樓的標記,相當于招牌、燈箱或霓虹燈。上面大書“酒” 字,或書寫店家姓名字號,或標以名酒,能說明酒的種類和時間,比如新酒、老酒、小酒等。隋唐時期,酒旗更是十分盛行?！伴L干午日沽春酒,高高酒旗懸江口”〔63〕(唐) 張籍: 《江南行》?！俺峭獯猴L吹酒旗”〔64〕(唐) 劉禹錫: 《楊柳枝詞九首》?！八迳焦破祜L”〔65〕(唐) 杜牧: 《江南春》。等詩句流傳至今。在5.287 米長的《清明上河圖》 中,就有近三十塊招牌,十余面幌子。其中,“孫羊正店” 門口就同時掛著幌子,立著招牌?；献由蠈懼痔枴皩O羊店”,旁邊的招牌上寫著“正店”?！罢辍?指的是有釀酒權(quán)的高檔酒樓。一些酒樓還有獨特的店面裝潢形式——彩樓歡門,即酒樓及其他店面前以木桿綁扎而成的店面裝飾?！肚迕魃虾訄D》 中繪了大約6 座彩樓歡門?！稏|京夢華錄》 記載: “凡京師酒店門首,皆縛彩樓歡門?！薄?6〕同前注〔59〕,(宋) 孟元老書,第46 頁。宋人吳自牧在《夢梁錄》 中也寫道: “且言食店門首及儀式: 其門首,以枋木及花樣沓結(jié),縛如山棚,上掛半邊豬羊,一帶近里門面窗牖,皆朱綠五彩裝飾,謂之歡門。”〔67〕(南宋) 吳自牧: 《夢梁錄》,商務(wù)印書館1939 年版,第144 頁。這樣的彩樓歡門類似于今天的立體商標,可以宣傳酒樓字號,從而發(fā)揮商標的功能。

在古代的商業(yè)實踐中,還出現(xiàn)了商鋪字號的俗稱。《夷堅志》 曾記載: “饒州城內(nèi)德化橋民高屠,世以售風藥為業(yè),手執(zhí)叉勾,牽一黑漆木豬以自標記,故得屠之名?！薄?8〕(南宋) 洪邁: 《夷堅志》 (第3 冊),何卓點校,中華書局1981 年版,第1459 頁。藥鋪的高姓主人本來不叫高屠,只是因為藥鋪的字號標記為一幅“手執(zhí)叉鉤,牽一黑漆木豬” 的圖案,所以宋人稱他為“高屠”?！案咄馈?就成了字號的俗稱。另在《夷堅志補卷中》 中寫道: “豫章民埏埴為器,勝于他州。而沈生者藝最精,所售最多,家業(yè)甚裕,土人因其實,目為沈烏盆?！薄?9〕(南宋) 洪邁: 《夷堅志》 (第4 冊),何卓點校,中華書局1981 年版,第1772 頁?！吧驗跖琛?就成了沈家陶鋪的俗稱。明清時期,在北京前門鮮魚口內(nèi)有一家老字號“楊少泉帽店”,因在門口擺了一個硬木刷金黑猴,人叫它“黑猴兒帽店”,這一俗稱甚至比字號還要出名。

隨著字號的使用范圍以及標記的表現(xiàn)形式不斷拓展,古代商人群體對字號的認知和使用也從自發(fā)走向了自覺,在字號的選擇和設(shè)計上展現(xiàn)了較為成熟的商標理念和品牌意識。如濟南劉家功夫針鋪之所以選取“白兔搗藥圖” 作為字號標記,就是充分考慮了標記的顯著性和字號宣傳的便利。中國民間有“只要功夫深,鐵杵磨成針” 的諺語,而傳說中月宮白兔搗藥所用的便是一根鐵杵。標記的設(shè)計正好暗示了劉家功夫針鋪的“功夫深”?！?0〕參見吳鉤: 《宋: 現(xiàn)代的拂曉時辰》,廣西師范大學出版社2015 年版,第280-281 頁?！短綇V記》 中也有類似記載: “李客者,不言其名,常披蓑戴笠,系一布囊,在城中賣殺鼠藥,以一木鼠記?！薄?1〕(北宋) 李昉等編: 《太平廣記》 (第2 冊),中華書局1961 年版,第554 頁?！澳臼竽Ｐ汀?就成了一個立體標記,同時還有一定的暗示性。故而,將具有區(qū)別特征的實物或者圖案用以識別字號,在古代已成商業(yè)慣例。對此,宋代莊綽在其《雞肋編》 就有此發(fā)現(xiàn): “京師凡賣熟食者,必為詭異標表語言,然后所售益廣?！薄?2〕(南宋) 莊綽: 《雞肋編》,蕭魯陽點校,中華書局1983 年版,第7 頁。

除了重視字號的標記布局和廣告宣傳,中國傳統(tǒng)社會的商人也開始主動維護字號的合法權(quán)益。例如,1980 年在蘇州瑞光寺塔第二層塔壁中發(fā)現(xiàn)了一件北宋大中祥符年間(1008—1016)所印的、我國現(xiàn)存最早的木刻熟藥仿單〔73〕仿單即介紹藥品原料、性質(zhì)、功效、用法的一種說明書。。仿單上印藥鋪字號,字橫向,右起為“起初朱□發(fā)熟藥鋪” 八字;下右邊印仿單,文字九行;下左邊三行印啟事。啟事欄最后寫道: “凡贖藥餌,請細認逐處牌號收贖為佳?！薄?4〕參見陳玉寅: 《蘇州瑞光寺塔再次發(fā)現(xiàn)北宋文物》,載《文物》 1986 年第9 期,第81 頁。即告誡顧客們購買時謹防假冒,體現(xiàn)了藥鋪主動維護字號權(quán)益的意識。另外,從該木刻版字跡模糊,將近一半的文字殘缺這一事實可以推測,該仿單曾大量印制,廣為宣傳,從側(cè)面印證了當時冒牌現(xiàn)象之嚴重。在宋代著名銅鏡鑄造中心湖州出產(chǎn)的銅鏡上,常見“湖州真石家煉銅照子記” “湖州儀鳳橋石家真正一色青銅鏡” “湖州真石家二叔店照子” 等銘文題記?！?5〕參見陳柏泉: 《宋代銅鏡簡論》,載《江西歷史文物》 1983 年第3 期,第54 頁。之所以強調(diào)“真” 或“真正”,其目的正是為了維護自己的正牌字號。還有的商鋪想出了一些奇招,如一家字號為“益美合記” 和“德隆旺記” 的熔金鋪兼珠寶行,為了與假冒者區(qū)分,特意改采竹紋紙為招牌紙,以便在外包裝上作一些區(qū)分?！?6〕參見[美] 亨特: 《廣州番鬼錄 舊中國雜記》,馮樹鐵、沈正邦譯,廣東人民出版社2009 年版,第386 頁。

綜上,以字號等人格符號的商業(yè)化使用為開端,以人格符號的文化功能向商業(yè)功能轉(zhuǎn)化為標志,中國傳統(tǒng)社會在數(shù)千年的商業(yè)實踐中逐漸摸索形成了以字號為中心,包括字號標記、字號標識、字號俗稱等各種形式在內(nèi)的商業(yè)標記群。這一商業(yè)標記群不僅在形式和功能上與當今的商標制度沒有實質(zhì)性差異,而且在顯著性設(shè)計、廣告宣傳、品牌意識、權(quán)益維護等層面也絲毫不輸于現(xiàn)代商標管理理念。這是一套基于中國商業(yè)文明的獨特探索,并汲取中國文化以人為本的人文精神而熔煉出的中國原生商標體系。這一體系并非移植于西方,也非以西方為樣本,更不是在西方?jīng)_擊下產(chǎn)生的。它甚至都沒有從西方概念系統(tǒng)中借得只言片語,因為它在時間上遠早于西方的商標觀念和行動。它是世界商標理念和實踐的先行者。

遺憾的是,中國傳統(tǒng)社會所奉行的儒家意識形態(tài)是不談“利” 的道德理想主義的價值系統(tǒng)。由此決定了儒家經(jīng)濟倫理盡管在常識理性層面肯定個人利益,并強調(diào)“利” 和“義” 的一致,但在實際操作中只能是“以義取利” “義內(nèi)生財”,即“利” 要順從“義”。所以,追求個人利益的行為終究只能停留在常識理性的范圍,而無法轉(zhuǎn)化為制度化的社會規(guī)范?！?7〕參見劉小楓、林立偉編: 《中國近現(xiàn)代經(jīng)濟倫理的變遷》,香港中文大學出版社1998 年版,第10-13 頁。這種傳統(tǒng)的力量必然把中國式商標體系裹挾其中,并將任何試圖把字號權(quán)益的保護制度化的想法扼殺于萌芽之中,導致這套自發(fā)形成的“中式” 商標秩序自始至終都沒有走上“西式” 的制度化和系統(tǒng)化道路。這樣一套自由散漫的商業(yè)秩序慢悠悠地走到了19 世紀,最終在“破門而入” 的西方人強行把中國納入西方主導的現(xiàn)代化軌道后,失去了憑借自身力量完成法制化進程的主動權(quán),并在晚清“變法求強” 的整體氛圍中,連同其他法律傳統(tǒng)被全部拋棄。爾后,才在外部力量的幫助下,制定出《商標注冊試辦章程》 這一中華史上第一部成文商標法。由于這部法律以西方的概念和思想資源為基礎(chǔ),它的主體性觀念架構(gòu)必然是“西式” 的。古代中國原生的人本商標觀和字號等標識性范疇便不可能在法律中得到充分地體現(xiàn),甚至連法律的名稱都是從日語借用而來?！?8〕1900 年左右,梁啟超的《和文漢讀法》 在日本出版。該書搜集整理了近200 個日語外來詞,并在每個詞匯后附加了簡要說明,其中就介紹到了“商標” (點牌)。作為一個正式的法律概念,“商標” 一詞最早出現(xiàn)于1903 年10 月8 日簽訂的《中美通商行船續(xù)訂條約》。在此之前,1902 年9 月5 日簽訂的《中英續(xù)議通商行船條約》 中也有“商標” 條款,但該條約中采用的表述是“貿(mào)易牌號”。此后,在《中日通商行船續(xù)約》 和《中葡通商條約》 中,商標又分別被表述為“商牌” 和“貨牌”。參見同前注〔1〕,余俊書,第2-6 頁。故此,清末以來所逐步建構(gòu)的中國現(xiàn)代商標法制與中國傳統(tǒng)社會的商標觀念和思想體系之間是互相隔絕、彼此割裂的,歷史與秩序的原貌在當代已經(jīng)變得支離破碎、面目全非,也就不可避免地會給我們當下的立法和法律實踐造成諸多難解之謎。本文開篇所述的“字號之謎”就是典型代表。

從上文的論述可知,“字號” 是中國傳統(tǒng)文化中的標識性概念。它既不是商號,也不是企業(yè)名稱的組成要素,而是中國原生的“商標” 形態(tài)。另據(jù)本文查證,“商號” 并非漢語固有詞匯,而是近代從日本“拿來” 的產(chǎn)物,日本又是受了德國的影響。〔79〕參見何勤華等: 《法律名詞的起源》 (下),北京大學出版社2009 年版,第738-739 頁;梁上上、李國毫: 《商號法律制度研究》,法律出版社2014 年版,第8-10 頁。因此,在理論和實務(wù)中辨別字號、商號、名稱、企業(yè)名稱等概念之間的關(guān)系,首先要弄清這些概念的歷史來歷。為節(jié)約立法和司法成本,本文提出如下應(yīng)對建議: 鑒于“商號” 在現(xiàn)行法律體系中并無規(guī)定,所以建議舍棄這一概念,統(tǒng)一以“企業(yè)名稱” 取而代之。此外,由于《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》 自1991 年以來就把字號視為企業(yè)名稱的核心要素,那么,在保留這一制度安排的同時就需要明確,歷史上的“老字號” 均非企業(yè)名稱中的字號,而是現(xiàn)代意義上的商標,性質(zhì)上屬于財產(chǎn)權(quán),應(yīng)當優(yōu)先適用商標保護制度。至于“京津同仁堂” “南北稻香村”〔80〕參見余俊: 《商標本質(zhì)基礎(chǔ)觀念的重構(gòu)》,載《中國法學》 2023 年第5 期,第183 頁。等“一號多表” 的情形,則需要在探明老字號歷史經(jīng)緯的前提下確定權(quán)利歸屬。但一般不宜認定為共存,因為一個老字號就代表著一個統(tǒng)一的市場,一個統(tǒng)一的市場理應(yīng)歸屬于同一個權(quán)利主體。

四、物本商標觀和人本商標觀的比較分析

(一) 起源時間之比較

中華文明是人類歷史上唯一延續(xù)至今的古老文明,中國商業(yè)文明史同樣源遠流長。《易經(jīng)·系辭》 曰“庖犧氏沒,神農(nóng)氏作,列廛于國,日中為市,致天下之民,聚天下之貨,交易而退,各得其所”,是為市之起源。市廛既立,交易益便,于是有貯藏以待人之需要者,是為商業(yè)?！?1〕參見王孝通: 《中國商業(yè)史》,東方出版中心2020 年版,第5 頁。我國在西周時期就已經(jīng)十分重視工商業(yè)的發(fā)展,并在東周時期迎來了古代商品經(jīng)濟的第一次高峰。隨著周代商業(yè)的發(fā)展,家族式經(jīng)營的作坊店鋪開始流行,在商業(yè)競爭的氛圍中逐漸催化出了將字號等人格符號予以商業(yè)化運用的創(chuàng)新之舉,開啟了中國式人本商標觀的形塑之路。這是前所未有的商業(yè)創(chuàng)新。它以周代為歷史開端,數(shù)千年一貫,并延綿至今,是獨具中國特色的商業(yè)傳統(tǒng)和商標觀念。

由于西方文明在公元5 世紀末葉西羅馬帝國覆滅后出現(xiàn)了歷史斷裂,所以西方物本商標觀的形成時間要相對更晚。它是在歐洲進入中古時代后的數(shù)百年間,隨著中世紀早期歐洲城市的興起帶動著工商業(yè)的興盛,在新的城市中心和工商業(yè)經(jīng)濟的土壤上孕育發(fā)展而來。它的起點最早可以追溯至歐洲中世紀手工業(yè)行會的工業(yè)標記,是工業(yè)標記在交換經(jīng)濟中不斷被商業(yè)化運用后的產(chǎn)物,是從中世紀歐洲獨特的經(jīng)濟社會關(guān)系中孕育出的成果。

(二) 演化路徑之比較

商標的出現(xiàn)和使用根源于商品交換中的競爭需求。它是經(jīng)濟和社會條件在特定歷史時期融匯后形成的一種新商業(yè)機制,是商業(yè)創(chuàng)新的標志性成果。沒有商業(yè)之“水”,便不可能成商標之“渠”。中國在西周時期,興起了以字號尊稱特定人物的文化傳統(tǒng),同時在東周時期迎來了中國古代工商業(yè)和商品經(jīng)濟發(fā)展的第一次高峰。“周人之俗,治產(chǎn)業(yè),力工商,逐什二以為務(wù)。”〔82〕《史記》 (第7 冊),裴骃集解,司馬貞索隱,張守節(jié)正義,中華書局2014 年版,第2723-2724 頁。在商業(yè)和商品經(jīng)濟的驅(qū)動下,表征品德、寓意美好的字號等人格符號與品質(zhì)優(yōu)良的商品形成了“天作之合”,開啟了相互融合之路。字號等符號一舉突破了文化內(nèi)涵的邊界,進入了商業(yè)經(jīng)濟的世界,成為優(yōu)良品質(zhì)的代名詞,完成了從“人品” 符號向“商品” 標記的蛻變。這是中國特有的文化現(xiàn)象經(jīng)過商業(yè)化利用的結(jié)果,也是中國獨特的社會性符號質(zhì)變?yōu)樯虡I(yè)性標記的產(chǎn)物。它充分彰顯出了中國文化以人為本的精神內(nèi)核,〔83〕參見樓宇烈: 《中國的人文信仰》,中國大百科全書出版社2021 年版,第3-9 頁。是一種以中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化資源和價值理念為支撐的人本商標觀。所以,中國的人本商標觀遵循的是一條人格符號質(zhì)變?yōu)樯虡I(yè)符號、文化現(xiàn)象轉(zhuǎn)化為商業(yè)現(xiàn)象的演化路徑。

西方商標觀在歐洲的形成走的是另外一條獨特的演化路徑。它以歐洲中世紀行會的工業(yè)標記為起點,基于行會標記監(jiān)控的產(chǎn)品質(zhì)量所創(chuàng)造的美好聲譽,逆向地賦予了該標記以商業(yè)功能,成為宣傳品質(zhì)、吸引顧客的新型媒介,促使工業(yè)標記的產(chǎn)業(yè)監(jiān)管功能衍生出了商業(yè)功能,最終導致原本的工業(yè)標記蛻變成了商業(yè)標記。所以,這是一種以物為本的商標觀,它遵循的是一條工業(yè)標記質(zhì)變?yōu)樯虡I(yè)標記、工業(yè)現(xiàn)象轉(zhuǎn)化為商業(yè)現(xiàn)象的演化路徑?！?4〕中西商標觀的不同演化路徑也反映在了各自商標名稱的選擇習慣上。由于中國商標觀是人本商標觀,它以人格符號的品德寓意為觀念支撐,具有濃郁的人文精神,所以特別注重商標名稱的文化內(nèi)涵,例如“全聚德” “同仁堂” 等。清代文人朱彭壽曾將命名時常用的56 個吉利字組成一首《字號詩》: “順裕興隆瑞永昌,元亨萬利復豐祥。泰和茂盛同乾德,謙吉公仁協(xié)鼎光。聚益中通全信義,久恒大美慶安康。新春正合生成廣,潤發(fā)洪源厚福長?！?這一人文因素也可以解釋前幾年的馳名商標亂象(熱衷于外在“名聲” 的宣傳) 以及困擾多年的商標惡意搶注(搶注寓意美好的標記)。而西方商標觀是物本商標觀,它以產(chǎn)品的優(yōu)良品質(zhì)為觀念基礎(chǔ),并不過分在意名稱本身的文化寓意,而優(yōu)先注重產(chǎn)品自身品質(zhì)的提升,所以其所選擇的標記樣態(tài)相對較為簡單。

(三) 內(nèi)在驅(qū)力之比較

盡管中國古代在春秋中葉以前實行的是“工商食官”〔85〕《國語》 載: “公食貢,大夫食邑,士食田,庶人食力,工商食官,皂隸食職,官宰食加?！?此即“工商食官” 的由來?！秶Z》,陳桐生譯注,中華書局2013 年版,第411-412 頁。制度,但商人并沒有受到歧視,王室政策也重視工商業(yè)的發(fā)展?！兑葜軙こ痰浣狻?記載: “士大夫不雜于工商,商不厚,工不巧,農(nóng)不力,不可成治?！薄?6〕《逸周書》 (第1 冊),孔晁注,中華書局1985 年版,第44 頁。商人按照村社組織的形式存在,以家族為單位從事經(jīng)營活動。商人家族對其控制下的商業(yè)資源有相當程度的支配權(quán),為國家提供商品也主要通過買賣的方式進行?！?7〕參見朱紅林: 《論春秋時期的商人》,載《吉林大學社會科學學報》 2006 年第1 期,第59 頁。正是這樣自由經(jīng)營的商業(yè)環(huán)境,為古代商人群體提供了商業(yè)創(chuàng)新的土壤與靈感。在家族式經(jīng)營的商業(yè)實踐中,人們逐漸挖掘出了字號等人格符號所蘊含的商業(yè)價值和經(jīng)濟潛力,并遷移到了家族姓氏、個人姓名等類似的人物稱謂。這些人格符號所內(nèi)藏的文化內(nèi)涵在商業(yè)活動中化身為了市場競爭的有效工具,從而完成了在形與義、道與器等多個層面的革命性轉(zhuǎn)化,最終形成了中國原生的商標文明形態(tài)。它是中國傳統(tǒng)商業(yè)文明以人為本、以德為先價值理念的智慧成果,是中國傳統(tǒng)社會家族式商業(yè)主體主動求變、精術(shù)明道的創(chuàng)新之舉。

相比而言,西方物本商標觀及其法制體系的興起則有點像是“無心插柳” 的結(jié)果。作為西方商標觀念源泉的中世紀歐洲行會標記,原本不是為了開拓市場、招徠顧客,而是為了維持行會對內(nèi)部成員的控制力以及行會在工業(yè)生產(chǎn)和商貿(mào)領(lǐng)域的壟斷力。標記的商業(yè)功能并不為行會主事者所考慮。但是出于對行會集體聲譽的維護,行會對產(chǎn)品質(zhì)量要求甚嚴。這種對品質(zhì)的苛刻,在商品進入商業(yè)流通環(huán)節(jié)后,不僅向消費者傳遞了品質(zhì)優(yōu)異的信號,為行會贏得了聲譽,而且也漸進式地在行會聲譽與行會標記之間建立起了長期穩(wěn)定的聯(lián)系,從而賦予了標記識別來源、宣傳推廣的商業(yè)功能。此時,商標就誕生了。所以,與中國人本商標觀的底層力量源于家族式經(jīng)商之道不同,西方物本商標觀的驅(qū)動力主要來自手工業(yè)行會的工業(yè)監(jiān)管之策。

(四) 呈現(xiàn)樣態(tài)之比較

以字號、家族姓氏、個人姓名等人格符號的商業(yè)化運營為起始,中國傳統(tǒng)商業(yè)社會在數(shù)千年一貫的商業(yè)實踐中逐漸形成了一套以字號為中心、以人本商標觀為內(nèi)核的形式多樣、獨具匠心的商業(yè)標記群。除字號本身外,構(gòu)成中國式商業(yè)標記群的還有字號的各式平面或立體標記,字號及其標記所附著的招牌和幌子,另外還有字號俗稱等。字號本身也演變出了多樣化的表現(xiàn)形式,或以店主姓名(或姓和字連用) 為標記,如王致和、吳良材;或以吉祥語為標記,如同仁堂、謝馥春等。除了在形式上與現(xiàn)代商標幾無差異,中國式商業(yè)標記群在標記的選取、宣傳與維護上也展現(xiàn)了極高的水準。其中,既考慮到了以具有顯著性的實物或者圖案充任標記,如賣鼠藥者以木鼠為記;也注重品牌宣傳和商業(yè)推廣,涌現(xiàn)出了一大批“馳名商標”,如《夢梁錄》 記載: “向者,杭城市肆名家有名者,如中瓦前皂兒水,雜貨場前甘豆湯、戈家蜜棗兒,官巷口光家羹,大瓦子水果子,壽慈宮前熟肉,錢塘門外朱五嫂魚羹,涌金門灌肺,中瓦前職家羊飯、彭家油靴,南瓦子宣家臺衣、張家元子,候潮門顧四笛,大瓦子邱家篳篥?！薄?8〕同前注〔67〕,(南宋) 吳自牧書,第113 頁。此外還開始主動維權(quán),打擊假冒,如《醒世恒言》 記載了北宋時期皮靴匠任一郎打假的招數(shù): 某天在一只皮靴的靴尖襯里發(fā)現(xiàn)了一張紙條,上書“宣和三年三月五日鋪戶任一郎造”,后找來任某問了個究竟,他解釋道: “我家開下鋪時,或是官員府中定制的,或是使客往來帶出去的,家里都有一本坐簿(底賬),上面明寫著某年某月某府中差某干辦來定制做造。就是皮靴里面,也有一條紙條兒,字號與坐簿上一般的。觀察不信,只消割開這靴,取出紙條兒來看,便知端的。”〔89〕馮夢龍編著: 《醒世恒言》,張明高校注,中華書局2014 年版,第239-240 頁。

與精細、繁復的中國式商業(yè)標記群相比,西方物本商標觀的實踐樣態(tài)則顯得相對簡陋。這一點從英國工業(yè)史中最為古老且分布最為廣泛的產(chǎn)業(yè)之一——刀具工業(yè)就可窺見一斑。據(jù)倫敦刀匠公會法庭記錄的一份生產(chǎn)者標記(1606—1676 年) 顯示,當時刀具工匠們選用的標記多為數(shù)字、字母或者心形、月亮等簡單、細小的圖案,而且標記之間的區(qū)別也不甚明顯,容易滋生糾紛。為此,箭頭交叉標記因與鑰匙交叉標記相似而被禁止,菠蘿標記因與石榴標記近似而被禁止,權(quán)杖和字母O 的組合標記因與權(quán)杖和半月組合的標記類似而被禁止?！?0〕參見同前注〔27〕,Frank I.Schechter 書,第116-117 頁。

(五) 歷史命運之比較

盡管中國傳統(tǒng)商業(yè)社會所形成的以字號為中心、以人本商標觀為內(nèi)核的商業(yè)標記體系不僅在起步上遠早于西方,在內(nèi)容、形式和功能上也達到了極高的水準,但在晚清中國遭遇“自秦以來未有若斯之亟”〔91〕(清) 嚴復: 《論世變之亟》,載王栻主編: 《嚴復集》 (第1 冊),中華書局1986 年版,第1 頁。的千古世變后,該體系同樣也沒有逃脫衰敗乃至消失的命運,以至于后人幾乎忘記了歷史上有過的輝煌。

而西方的物本商標觀念和制度在依托中世紀行會標記脫穎而出后,借助商業(yè)革命和工業(yè)革命率先在歐洲爆發(fā)的先機與巨大能量,不僅在本土區(qū)域站穩(wěn)了腳跟,逐步在歐陸各國建構(gòu)起了制度化、統(tǒng)一化的商標法制體系,而且隨著以歐美為首的西方掌握了經(jīng)濟全球化的主導權(quán)和國際規(guī)則的制定權(quán),漸漸將其國內(nèi)法、區(qū)域法推向了全球。中國在19 世紀中后葉同樣也被卷入了西方資本主義向全球擴張的歷史進程,成為世界市場不可或缺的一個環(huán)節(jié)。中國的歷史與文化再也不能按照固有的節(jié)奏和方式前進。積數(shù)千年商業(yè)智慧凝聚而成、自成一體的中國式商業(yè)標記群也被打亂擊碎,并被塞入了西方的商標觀念和話語體系,開啟了艱難的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型之路。

五、結(jié)語

商標觀念的形成,論其過程,是漸進式的;但論其結(jié)果,卻是革命性的。無論是發(fā)祥于中世紀歐洲的物本商標觀,還是起源于周代中國的人本商標觀,都足以證明這一點。物本商標觀以中世紀的行會標記為載體,在行會長期主宰工業(yè)制造和商業(yè)貿(mào)易的過程中,原本作為監(jiān)管手段的行會標記在萃取了交換物的品質(zhì)聲譽后,逐漸孕育出了新的商業(yè)功能,最終完成了工業(yè)標記向商業(yè)標記的革命性轉(zhuǎn)化。人本商標觀以周代興起的字號等人格符號為母本,通過對字號等符號所蘊藏的人格內(nèi)涵進行商業(yè)賦能,使之與商鋪或其產(chǎn)品建立起指代關(guān)系,從而實現(xiàn)了人格符號向商業(yè)符號的革命性蛻變。

人本商標觀和物本商標觀是東西方兩大文明獨特經(jīng)濟社會條件孕育出的優(yōu)秀成果,都是推進中國式商標法治現(xiàn)代化進程中可以汲取的寶貴思想資源。例如,商標惡意注冊等難題長期困擾我國,如能創(chuàng)新性地融合人本商標觀和物本商標觀的理念進行系統(tǒng)治理,不失為一條可取的改革路徑: 由于我國現(xiàn)行商標法律制度大多是從西方移植而來,它在底層邏輯上仍不可脫離西方的物本商標觀。既然如此,在商標法治實踐中首先要貫徹物本商標觀的核心理念,通過制度完善和宣傳教育等手段向社會大眾闡明,商標價值維系于商品的品質(zhì)聲譽,據(jù)此積極引導商標所有人把提升商品品質(zhì)置于優(yōu)先的地位。其次,還可以創(chuàng)造性地吸收人本商標觀以人格品德為商業(yè)擔保的理念,將商標惡意注冊、故意侵權(quán)等行為的法律后果與違法行為人的人格減損相掛鉤,并通過信用管理等制度來實施懲戒。從而逐步將人本商標觀融入我國商標法治實踐,使之與物本商標觀共同構(gòu)成中國現(xiàn)代商標法治的觀念基礎(chǔ)。

習近平總書記強調(diào): “中華民族有著深厚文化傳統(tǒng),形成了富有特色的思想體系,體現(xiàn)了中國人幾千年來積累的知識智慧和理性思辨。這是我國的獨特優(yōu)勢?！薄?2〕習近平: 《在哲學社會科學工作座談會上的講話》 (2016 年5 月17 日),人民出版社2016 年版,第17 頁。中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化不僅是推進中國式法治現(xiàn)代化的思想源泉,也是建構(gòu)中國自主法學知識體系的文化根脈?！?3〕參見張文顯: 《論建構(gòu)中國自主法學知識體系》,載《法學家》 2023 年第2 期,第6-7 頁。以字號為中心、以人本商標觀為內(nèi)核的商業(yè)標記群是極富中國人文精神和商業(yè)智慧的中國式商標觀念和規(guī)范體系。在我國《商標法》 第五次修訂正式啟動之際,對這一原生商標觀念和規(guī)范體系進行系統(tǒng)性梳理,不僅可以為建立中國現(xiàn)代商標法治與中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化之間的連接提供思想文化資源,而且還可以彰顯中國自主法學知識體系的歷史底蘊和人文內(nèi)涵。