孫萬懷 張 雯

一、制度適用現(xiàn)狀對破局的啟示

實證研究發(fā)現(xiàn),刑事指導性案例的被援引率僅有0.00012%?！?〕參見方樂: 《指導性案例司法適用的困境及其破解》,載《四川大學學報(哲學社會科學版)》 2020年第2 期,第149 頁。針對刑事案例指導制度的這一適用現(xiàn)狀,評論者認為“指導性案例的制度功能在刑事領域尚未得到充分發(fā)揮”,〔2〕陳婧、閆弘宇: 《我國刑事指導性案例司法適用之困境與出路》,載《科學決策》 2022 年第10 期,第139 頁?！靶淌掳咐笇е贫鹊男疽饬x大于實際效果”?！?〕張開駿: 《刑事案例指導制度的困境與展望》,載《廣西大學學報(哲學社會科學版)》 2015 年第4期,第99 頁。絕對數(shù)量的匱乏是指導性案例無法形成應用資源優(yōu)勢的重要影響因素,當司法人員辦案多次遭遇查找有指導意義的指導性案例而無果時,自然無法養(yǎng)成援引指導性案例的習慣。此外,早期公布的部分指導性案例更類似于司法解釋文件的重復,缺乏對公正司法理念的彰顯,更多地體現(xiàn)出宣示性作用。有評論犀利地指出:“最高人民法院花很大力氣‘強力推進’ 的案例指導制度,其所發(fā)揮的功能,與《最高人民法院公報》 以及其刑事審判庭編輯出版的《刑事審判參考》 似乎沒有差別,可謂‘穿新鞋走老路’?！薄?〕周光權: 《刑事案例指導制度: 難題與前景》,載《中外法學》 2013 年第3 期,第492 頁。盡管最高人民法院、最高人民檢察院公布的指導性案例激活了正當防衛(wèi)制度,歸納并形成了新的裁判規(guī)范,但卻未能提煉出化解此類社會矛盾的倫理規(guī)范。如,最高人民法院發(fā)布的指導性案例第144 號“張那木拉正當防衛(wèi)案” 明確了特殊防衛(wèi)中“行兇” 的內涵,即使不法侵害僅造成防衛(wèi)人輕傷,只要不法侵害人使用致命性兇器攻擊防衛(wèi)人的要害部位,嚴重危及防衛(wèi)人人身安全的,就可以認定為“行兇”。又如,檢例第47 號“于海明正當防衛(wèi)案” 表明,盡管犯罪故意的具體內容不明確,但足以嚴重危及防衛(wèi)人人身安全的暴力侵害行為仍然可以認定為“行兇”。上述案例對“行兇” 內涵予以具體化的嘗試值得肯定,但裁判規(guī)范的論證缺乏外部證成實屬遺憾。正當防衛(wèi)在刑事司法適用中的僵化不僅僅是由于刑法規(guī)范表述的模糊,更是由于司法工作者的司法認知偏差以及慣性思維。裁判規(guī)范的證成并非純粹邏輯的推演,在尊重規(guī)范評價優(yōu)先外,還應當重視價值評價對案例的影響。上述有關特殊防衛(wèi)“行兇” 內涵的理解及防衛(wèi)限度的裁判規(guī)范并沒有關注到該制度的倫理價值,即權利平衡的問題。刑事案例指導制度十余年的發(fā)展,盡管仍不成熟,但已然體現(xiàn)出解釋技巧并不能夠支撐“典型” “標志” 案例獲得普遍性的指導意義。長期如此,該制度被實踐邊緣化是可以預料的結果。如何破解刑事案例指導制度在司法實踐中的困局,充分發(fā)揮其“指導性” 功能,值得反思與探索。

當下,破解刑事案例指導制度司法適用困局的有關研究主要圍繞制度功能發(fā)揮的問題展開。有觀點認為我國刑事案例指導制度是具有中國獨特性的判例制度?！?〕參見陳興良: 《刑法指導案例裁判要點功能研究》,載《環(huán)球法律評論》 2018 年第3 期,第5 頁。將指導性案例視為具有法源地位的判例的觀點,實際上是將指導性案例的存在價值定位為自下而上地統(tǒng)一法律適用標準的個案正義?？v然刑事案例指導制度成為法源會存在突破罪刑法定原則的限制或法官造法等難題或隱憂,〔6〕參見同前注〔4〕,周光權文,第485 頁。但面對指導性案例使法律規(guī)定的含糊之處變得確定的問題,與其將之理解為法官“造法”,不如將之理解為是對罪刑法定原則的實質理解和動態(tài)把握,〔7〕參見付立慶: 《案例指導制度與故意殺人罪的死刑裁量》,載《環(huán)球法律評論》 2018 年第3 期,第36-37 頁。從而確立刑事案例指導制度的法律拘束力。問題的關鍵在于如何適用指導性案例。有觀點認為刑事案例指導制度具有刑法解釋的功能,立足于活化立法、適用司法以及回應社會需求等功能之上,以實現(xiàn)個案公正為目標?！?〕參見李佳欣: 《論刑事指導性案例對刑法解釋功能的補足》,載《當代法學》 2020 年第5 期,第85 頁。依此觀點,指導性案例的功能兼具判例屬性與解釋屬性,且存在層次關系。賦予刑事案例指導制度以強制適用的效果,這是指導性案例實現(xiàn)補足現(xiàn)有解釋資源對刑事司法實踐供給功能的前提。指導性案例所具有的判例屬性和解釋屬性協(xié)同即可使刑法解釋功能運行順暢,最大限度地彌合刑法解釋功能的發(fā)揮與個案公正之間的現(xiàn)實差距。誠然,將刑事案例指導制度置于刑法解釋體系之中,將其作為法官在司法實踐中解釋法律的一種方法,固然回避了效力的爭論,聚焦視線于指導性案例功能的發(fā)揮與實現(xiàn)個案公正的旨趣,但卻未為破解當下的困境指明出路。無論如何,該觀點從問題根源出發(fā)的思路具有借鑒意義。

判例的拘束力是客觀存在的,它依附于判決效力以及裁判主體的統(tǒng)一性。如果法律工作者普遍認為刑事案例指導制度的拘束力模糊而對其產生質疑,那么該制度的確立及推廣也就失去了意義。我國刑事案例指導制度的生成方式以遴選為主,這意味著入選的案例與絕大部分未入選的上級法院判決之間形成了實質性沖突。這或許才是當前有關指導性案例效力爭論的真正原因。但問題仍然存在,即判例對法律漏洞的填補如何與法規(guī)范的整體協(xié)調,以及裁判規(guī)范何以具備權威性和參照性?？v然,刑事案例指導制度被賦予了多重性意義,統(tǒng)一裁判亦是司法權威推行該制度的初衷,但“同案同判” 并不是它的主要功能。

對此,我們認為,刑事案例指導制度如欲落到實處,根本在于解決判例漏洞填補功能的定位以及裁判規(guī)范批判制定法的依據(jù)為何等問題。判例漏洞填補功能的定位問題背后實際上隱藏著解釋理論的基本立場與價值的沖突。歷史和實踐已經告誡我們,唯有客觀解釋立場才最能體現(xiàn)出司法實踐性的選擇。社會領域始終是法律概念和法律條文內容和范圍的實踐范疇,法律這一實踐制度亦不能脫離社會領域而運行。刑事司法的實踐性受制于法的規(guī)范性要求,它始終圍繞著刑法要求什么、禁止什么、允許什么以及法官被授權做什么,當對規(guī)范的解釋無法在學者那里以及解釋文本那里得到統(tǒng)一從而出現(xiàn)爭議時,裁判規(guī)范因其拘束性而實現(xiàn)了規(guī)范合法化。

指導性案例適用困境的問題仍然沒有被完全回答。黨的十八大報告強調“要堅持依法治國和以德治國相結合”。這實際上亦是要求司法人員在運用刑罰制裁的同時,應當充分發(fā)揮道德的示范、教化和引導作用?！?〕參見陳璽: 《習近平法治思想中的傳統(tǒng)法律文化觀》,載《法律科學(西北政法大學學報)》 2022 年第4 期,第17 頁?，F(xiàn)實中,民眾對法院判決的認可更多的是從道德標準和風俗習慣的角度來進行判斷,這實則是在提示裁判者不僅要尊重社情民意,更要注重在裁判規(guī)范論證中融合規(guī)范理解與社會倫理。倫理規(guī)范對判例的拘束力有著現(xiàn)實的影響。探尋它的作用過程即它如何賦予了裁判規(guī)范以“合目的” “理性” 等意義內容,可以成為破解刑事案例指導制度適用困局的另一條路徑。

二、裁判規(guī)范合法化之內在面向

刑事案例指導制度的特色根植于對本土案例資源的關照與對釋法合理性和正當性的確認之中。刑事案例指導制度不同于英美法系判例的關鍵在于,它并不僅僅是既復雜精密又賦予法官極大自由裁量權的、區(qū)分前后案關鍵事實和區(qū)分先例判決理由與附屬意見的技術;〔10〕參見李森: 《刑事指導性案例同司法解釋的關系——補充說的證成》,載《齊魯學刊》 2017 年第3期,第116 頁。它旨在提升司法適用效果,是刑事司法實踐為更好適用法律的自省。

(一) 裁判結論可接受性之衡量標準

刑事裁判是法官依據(jù)其主觀認知和法律的內在價值的同一而展開的論證以及價值評價過程。刑事司法的過程形式上包含了邏輯推演向經驗的過渡,但價值感覺為其提供了前提。在德沃金(Dworkin) 看來,大多數(shù)案件都存在客觀性的依據(jù),為找到這種客觀性的答案,法官必須進行道德思考和道德論證?！叭绻赖滤伎荚诮鉀Q法律爭議時起著決定性作用,而且政治道德中存在著唯一正確的答案,那么在法律問題上同樣存在著唯一正確答案。”〔11〕[美] 布萊恩·萊特: 《客觀性、道德和司法判決》,轉引自[美] 布萊恩·萊特主編: 《法律和道德領域的客觀性》,高中等譯,中國政法大學出版社2007 年版,第68 頁。盡管學界對所謂的“唯一正確” 存在著諸多爭議,對自然主義與客觀主義的理解也存在不同,但對于法官的道德思考與道德論證的現(xiàn)實性并無異議。經驗判斷中的“經驗” 描述的是通過對司法實踐觀察而得出的具有反思性、普遍性意義的法律經驗。法律經驗旨在呈現(xiàn)出法規(guī)范內涵的實質性面貌,通過深化對法規(guī)范內涵的全面認識以解釋其在實踐中的應當邏輯?！?2〕參見陳柏峰: 《法律實證研究中的“經驗”》,載《法學》 2013 年第4 期,第21-22 頁。法律經驗是法官職業(yè)群體內部適用法規(guī)范確立的要素,刑事案例指導制度就是其傳播的重要形態(tài)之一。判例之所以擁有超越個案自身價值的意義,是因為其中反映出的經驗邏輯。法律經驗在司法實踐中表現(xiàn)出不斷發(fā)展的特征,即經驗的歸納需要結合當下的社會情況及案件的實際條件,對現(xiàn)有經驗進行反思,并做出新的嘗試?？梢?繼承與歸納是新的法律經驗形成的必然過程。于指導性案例而言,法律經驗在以下三個方面發(fā)揮作用: 其一,通過識別與待判案件事實相似的重要特征要素,選取指導性案例;其二,總結、提取法規(guī)范、倫理以及價值等內容;其三,歸納出判決結論之中隱含的法規(guī)范內容并作用于待判案件。指導性案例的援引實則是法官在司法實踐中遵循或突破經驗的過程,新的裁判規(guī)范被確立的同時新的經驗規(guī)律也形成了。

援引判例中確實存在經驗作用的空間。判例指導、引導價值的發(fā)揮以獲得普遍的實踐性為前提。個案裁判中存在不同的解釋語境,為獲得普遍實踐性,法官在將待判案件事實歸于某一個法規(guī)范時應著重強調倫理規(guī)范的參與。解釋法規(guī)范是指導性案例的直接面向。經最高人民法院遴選并發(fā)布的指導性案例強化說理過程是其鮮明的特征?！蛾P于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》 (法發(fā)〔2018〕 10 號,以下簡稱 《釋法說理指導意見》) 明確指出裁判文書釋法說理的目的是通過闡明裁判結論的形成過程和正當性理由,提高裁判的可接受性。講明情理,體現(xiàn)法理情相協(xié)調,符合社會主流價值觀是裁判文書釋法說理的要求之一,是實現(xiàn)“價值引領”“提升司法公信力與司法權威” 的價值所在?！?3〕參見《最高人民法院關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》,載最高人民法院網2018 年6月12 日,https://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-101552.html。裁判文書的說理或裁判規(guī)范的證成即是法官在事實與規(guī)范間的溝通。在其中法官僅僅擁有良好的“法律素養(yǎng)” 和高超的解釋技巧是不夠的,很多時候法官的“價值取向” 起到了關鍵作用。語用學下的法律解釋要求法官作出判決時,不僅應當將待判案件事實歸類于相應的法規(guī)范,還應當展示裁判的價值引導功能。說理不僅是法官對其所作判決具有規(guī)范合法性的論證,亦是司法價值理念作用的場域。

刑法規(guī)范具有民族性和時代性,刑事司法過程更是具有鮮明的本土特征。刑事案例指導制度要求法官的問題思考應當與學者的體系思考相結合,即裁判要點應當提煉疑難刑事案件的裁判規(guī)則。哈貝馬斯(Habermas) 提出一種論證合法化的路徑,它建立在法律與道德之間存在密切關系的前提下,將法律的合法化與法律在道德上的可接受性進行聯(lián)系?！?4〕參見孫國東: 《合法律性與合道德性之間: 哈貝馬斯商談合法化理論研究》,復旦大學出版社2012 年倫理規(guī)范具有融通古今的文化底蘊。經過歷史檢驗、沉淀的倫理規(guī)范自身即具有中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)精神和促進人自由發(fā)展的底色,接受它們作為可接受性標準,在法律具備了規(guī)范上的有效性時,得出的個案裁判結論不會背離規(guī)范的實質內涵與公眾的基本認知。

司法裁判者價值判斷的多元化是無法保證說理的有效性以及裁判結論的公正性的。德性法律論證理論構建了“事實—價值—共同善” 的價值選擇行為結構?！?5〕參見冉杰: 《基于德性法律論證理論的程序正義標準》,載《江漢論壇》 2022 年第12 期,第127 頁。事實與刑法規(guī)范難以直接對應的疑難復雜案件是刑事案例指導制度應當聚焦的對象,獨白式理解無法確保判決結果與社會公眾對司法公正的認識始終相符?！皽贤ㄊ嚼斫狻?使裁判規(guī)則證成獲得“共同體之認同”,〔16〕參見武良軍: 《文本規(guī)范的解釋到裁判規(guī)范的證成——刑法方法論的一種覺醒》,載《法治研究》2018 年第3 期,第77 頁。這里的“共同” 要求尋找一致性的價值觀以消除裁判的任意性與多元化?！肮餐w之認同” 在刑事個案裁判中表現(xiàn)為統(tǒng)領法官價值選擇使其具有一致性的法官良知。這里的一致性并非表現(xiàn)為絕對的統(tǒng)一,方向性的正確足以保證這種一致性?！胺伤非蟮恼x,實際上就是特定時期公眾認同的價值和倫理規(guī)范體系,在刑法的具體運作過程中,公眾的價值觀和倫理規(guī)范認同感也應當與法律判斷的結果大致相當?！薄?7〕周光權: 《論刑法學中的規(guī)范違反說》,載《環(huán)球法律評論》 2005 年第2 期,第167 頁。規(guī)范違反說因其將倫理規(guī)范視為刑法規(guī)范的實質而招致各種批判。盡管純粹的道德失范行為因違反了倫理規(guī)范,應當承受道義譴責,但因未違反損害原則而不應當受到刑罰處罰?；蛟S在制定法內部仍有規(guī)范違反說與法益侵害說可爭議的空間,但在刑事司法適用領域,尤其是在個案裁判中,必須將能夠左右裁判結論的個性化司法權力加以限制。裁判規(guī)范合理性的證成中加入倫理規(guī)范的限制,其所內涵的道德性的認同感顯然更容易獲得公眾的對裁判結論的認同感。

誠然,倫理規(guī)范是衡量裁判結論是否具有可接受性的標準,擁有促進法律適用與公眾認知一致的作用,但作為司法大眾化理論的典型體現(xiàn),法官在法律論證中以倫理規(guī)范為理由時,必須始終堅持刑法優(yōu)先,避免因過分追求刑事裁判的社會效果而造成司法對立法的僭越。裁判結論對可接受性的追求應當受到刑法規(guī)范的限制。盡管倫理規(guī)范作為一種道德判斷在法律論證中存在一定的空間,但必須受到罪刑法定原則基本理念的限制,與罪刑法定原則意蘊相符的倫理規(guī)范對刑法規(guī)范的批判是允許的。例如,人道性的倫理訴求使得對犯罪人的寬容并不違背“法無明文規(guī)定不為罪”,因為這一罪刑法定原則的實質內容并不應當被解釋為對落入刑法規(guī)范涵攝范圍的犯罪一律處罰。

(二) 裁判規(guī)范之有效性

法律的合法性與有效性密不可分?！?8〕See Christopher Berry Gray ed.,The Philosophy of Law: An Encyclopedia,Routledge,1999,p.493.裁判規(guī)范的有效性是以判決結果為公眾的接受度為衡量標準的,而這種可接受性通常是道德意義上得出的結果。從這一層面出發(fā),裁判規(guī)范論證隱藏著法官對法律合法化的理解,即規(guī)范有效性的問題。我國刑事案例指導制度獨特的生成機制,版,第33-35 頁。實質為司法權威對刑事個案中法官恰當行使自由裁量權的肯定。指導性案例的生成機制有著區(qū)別于英美法判例法系的特點,即并非全部生效的判決均具有類案參照適用的拘束力,只有經司法權威征集、遴選、審查、研究和編纂后公布的案例才是指導性案例。換言之,刑事案例指導制度并不是簡單地遵循先判,而是司法權威基于一定目的對法官經由法律論證得出的裁判規(guī)范的合法性與有效性的確認。

一方面,刑事司法的實踐性要求判例應當關注刑法規(guī)范的合法性。在法律的范疇內,合法性可以在經驗和規(guī)范這兩重意義上使用。實證主義更可能支持經驗合法性,主張分離命題,即在法律與道德分離的前提下討論法律在事實上被接受的狀態(tài)及其條件,而擱置法規(guī)范是否有效的問題;與之相對,自然法論證更傾向于規(guī)范合法化,即主張依據(jù)道德與倫理探究法律在法規(guī)范上的可接受性。〔19〕參見同前注〔14〕,孫國東書,第29-30 頁。論證的合法性并不是指導性案例獲得肯定的唯一理由,是否具有可接受性才是更重要的標準。判例的拘束力并非來源于權威的形式化確認,而是源于裁判規(guī)范有效性之證成,于某種程度上,這是司法權對法官解釋、適用刑法規(guī)范時選取的價值與理念的確認,而非單純地展示抽象的條文具體化的技巧。

2021 年7 月全國法院刑事審判工作座談會中明確提出,要樹立正確的司法理念,兼顧國法天理人情,刑事判決應當努力實現(xiàn)“三個效果” 有機統(tǒng)一,大力弘揚社會主義核心價值觀。中國特色社會主義法治理論提出全面依法治國,必須從我國實際出發(fā),刑事案例指導制度應當走我們自己的法治道路。為了使裁判規(guī)范獲得有效性,法官選擇法律論證的方法時不能純粹地遵循教義學,還應當加入道德倫理等原則的考量。

事實上,教義學結合了法益的問題以及構成的問題,因而規(guī)范的確定從文義角度就已經走到了盡頭,但這僅是規(guī)范的內部證成,無法解決案件的外部證成問題,規(guī)范的普遍性不能歸并個案的特殊性。個案的外部論證依托于道德倫理的價值,從而反芻于教義學規(guī)范。道德倫理參與到裁判之中能夠便利法規(guī)范在實踐中適用,道德倫理等內容“一旦被人們作為前提使用,就經常可以演繹性地推導出法律結論”,甚至作為法律論證的前提,它們“一直得到了可靠的證實”,并且“對法律證實明顯的可靠性與流暢性起作用”?！?0〕[以] 約瑟夫·霍爾維茨: 《法律與邏輯: 法律論證的批判性說明》,陳銳譯,中國政法大學出版社2015 年版,第84 頁?；诘赖隆惱淼仍瓌t的此種特性,裁判規(guī)范才能夠將經驗支持與法律支持結合起來,真正地獲得有效性。有效的裁判規(guī)范才能夠充分回應我國刑事司法實踐與社會公眾樸素的正義觀念的抵牾,將刑事判決不能只滿足于解釋的觀念植入司法人員的價值判斷中。刑事個案裁判中包含著解決法律規(guī)則、法律原則與法律策略之間關系的過程和平衡權利與權力的過程。

筆者曾經將“陸勇銷售假藥案” 比喻為一場生命倫理與法律確定性的賽跑?！?1〕參見孫萬懷: 《生產、銷售假藥行為刑事違法性之評估》,載《法學家》 2017 年第2 期,第139 頁。就傳統(tǒng)的倫理規(guī)范而言,生命價值優(yōu)于秩序價值是自然法的基本信念。這在刑法中表現(xiàn)為責任主義與法定主義的沖突。法定性必須以維護人的尊嚴為前提。雖然這在教義學中很難展開,但在個案中卻是活生生的現(xiàn)實。陸勇的行為實際上是眾多徘徊在死亡邊緣病人的“福音”。挽救眾多的生命是道德的,但銷售“假藥” 是違法的。該案最終的結果是司法官員在社會倫理的壓力下,通過回避違法性——將行為定性為代購而非銷售——案結事了。但這并未從根本上解決問題,而是將問題留給幾年后的立法。之后的一系列案件中,司法者也力圖通過其他方面實現(xiàn)倫理與規(guī)范的平衡(譬如采取將類似行為認定為非法經營罪以達到降低宣告刑的結果)。對于社會影響不是特別大的案件通過不起訴方式處理。如果說不起訴的結論具有有效性——規(guī)范具有倫理基礎,陸勇案以及其他形形色色的裁判結果缺乏裁判規(guī)范的有效性,最直接的表達為只是尋求一種被動的平衡,無法為新的案例提供判例的參考價值,這也凸顯了教義學對于規(guī)范論證的局限。法律論證很多時候是一種立場的陳設,之后才是事實與規(guī)范的逡巡。立場的界定產生了解釋的方法。筆者在與一些司法者交流中注意到,實踐中存在通過對假藥、危險作實質性解釋實現(xiàn)出罪結果的觀點,但由于多方面原因,司法者的擔當和獨立性無法體現(xiàn)。

另一方面,法官在裁判中的主導性對裁判規(guī)范獲得可接受性有重要影響。自給自足的法條主義觀點以司法裁判都是由法律預設的邏輯為前提。正如羅斯科·龐德(Roscoe Pound) 所說的,人們在發(fā)生糾紛之前便確知權威性的法條,它們可以確保任何個體都能得到同樣的待遇,據(jù)法審判的理想就是根據(jù)這樣一個完美的規(guī)則體系進行審判活動,如此,所有案件的裁判都將具有“相同案件相同結果” 的絕對確定性?！?2〕參見[美] 羅斯科·龐德: 《法理學》,鄧正來譯,中國政法大學出版社2007 年版,第367 頁。然而,這樣的完美體系終究只是法條主義的烏托邦,刑事司法面對的社會復雜性要求裁判者在若干權威性的前提中作出選擇,更何況這種選擇是沒有基本原則可供遵循的。疑難復雜案例的處理需要裁判者發(fā)掘法規(guī)范背后隱藏的法律價值,揭示文字無法直言的司法理念,才能為妥善解決案件提供路徑。法官在這一過程中發(fā)揮著主要作用,他的意志在很大程度上影響事實的歸納,在事實與法規(guī)范之間存在縫隙時,法官的直覺性直接作用于刑事個案裁判的走向。在某種程度上,疑難復雜案件的判決結果為法官所主導,盡管這一結果并不總是能夠為公眾所接受。為避免刑事司法成為法律精英專屬的知識領域,刑事個案裁判中就不應當忽視裁判規(guī)范的道義性。

在刑事個案裁判中,法官居于中心位置。指導案例第97 號“王力軍非法經營再審改判無罪案” 即能夠清晰地反映出法官對個案裁判的主導性。這是自由裁量權運行的必然結果?？v然罪刑法定原則的理念對限制法官“獨裁” 提出了要求,但它僅具有綱領性的限制作用,在刑事司法這一實踐領域很難周全個案裁判。刑事司法作為一種社會控制的重要手段,它的有效性“在很大程度上不是決定于刑事判決強制力的程度,而是取決于刑事判決能否得到社會公眾(包括當事人等) 的認同和服從”。〔23〕馮軍、馮惠敏: 《刑事判決的合法性訴求》,載《河北法學》 2006 年第1 期,第67 頁。刑事司法實務者已然認識到在形式合法性之外,可接受性亦是裁判規(guī)范需要考慮的要素。在法哲學范疇內,可接受性是法規(guī)范有效性的條件之一,因此,法規(guī)范的有效性需要考慮可接受性?！?4〕參見同前注〔14〕,孫國東書,第30 頁。有效性回答了刑事司法的基本問題,即刑法規(guī)范應當做什么,以及從整體上看什么對犯罪人來說是好的。最高人民法院遴選、發(fā)布指導性案例的程序表現(xiàn)為司法權威對法官妥當行使自由裁量權的肯定,但實際上是對法官接受倫理規(guī)范指引所形成的具體的、可操控的和可經反復驗證的裁判規(guī)范有效性的確認。個案裁判結論的有效性是司法權肯定與確認的衡量標準。

(三) 融貫規(guī)范與倫理之裁判規(guī)范

建立在借鑒德日理論基礎上的刑法教義學強調刑法學知識內部體系的精細化,這非常具有必要性,但精細化本身不應是封閉性的,而應當是一個耗散結構,是實踐理性而不是純粹理性的精細化。在我國國家制度和法律制度的大框架下,破解刑事案例指導制度當下面臨的困境,需要對裁判規(guī)則提出合法性的要求,以妥適地處理帶有濃厚中國本土現(xiàn)實色彩的疑難、復雜案件以實現(xiàn)對我國本土案例資源的關照。從研究現(xiàn)狀來看,基礎理論和一般理論研究較多,大多集中在裁判文書論理性不足等方面,〔25〕參見周光權: 《判決充分說理與刑事指導案例制度》,載《法律適用》 2014 年第6 期,第2 頁。但相關研究并未涉及法律解釋在個案裁判中的根本問題。當前刑事案例指導制度的研究特點表現(xiàn)為從應然角度談的多,基于我國司法實踐的理性建議比較少。刑事案例指導制度遵循了我國刑事司法實踐中參照先例的一貫作風,同時這亦體現(xiàn)了尊重司法規(guī)律、重視案例作用以及司法實踐的中國立場。因此,我國刑事案例指導制度必然不是簡單照搬判例法系的理念和模式。即便認為指導性案例具有法源地位,也并不當然能轉化成執(zhí)行力,關鍵還要看指導性案例自身的“軟實力”。從我國刑事司法實踐經驗看,一旦指導性案例形成一定的影響力,其約束力也會自然而然形成。在刑事案例指導制度的實證研究過程中,研究者開始關注法律解釋與判例拘束力之間的關系。這些研究的深入,逐漸提升了刑事案例指導制度對刑法理論的滲透力,為傳統(tǒng)刑法理論的研究提供了新的角度和思路。

指導性案例的“典型” “代表” 性說明了裁判規(guī)范在合法性或合理性上存在爭議。通常認為,裁判結論不具有爭議的個案并不具有指導性,相反,只有當規(guī)范、原則的解釋或適用在個案中遇到阻礙時,法官在倫理規(guī)范的指引下得出的判決結果才具有指導價值,且據(jù)此形成的裁判規(guī)則因揭示了刑法規(guī)范文本的實質內容而獲得合法性。具有此種意義的判例才是真正的指導性案例。指導性案例已經脫離了個案的色彩并且上升為基本的理念和原則性的內容,因而具有長遠的指導性意義,這充分說明了判例的魅力和不可替代性。語用學強調“在社會交往中意義是如何塑造和推斷出來的”,〔26〕[加拿大] 道格拉斯·沃爾頓: 《法律論證與證據(jù)》,梁慶寅、熊明輝等譯,中國政法大學出版社2010 年版,第197 頁?；诖?法律解釋應當是在動態(tài)語境下進行,因而解釋結論是復數(shù)的且可能往往是存在爭議的。裁判規(guī)范的論證要求“法官不僅在根據(jù)法律措辭進行推論,而且還要以法律中所包括的以及未包括的東西為基礎,根據(jù)語境和法律語言的用法來進行推論”?！?7〕同上注,第195 頁。簡言之,法規(guī)范的文本含義受制于其使用的語境。此時,采取客觀立場更有助于法律論證完成規(guī)范合法化目的。于某種意義上,法規(guī)范內涵的改變是“整個法秩序的組成部分,并因此參與到根據(jù)法律秩序的統(tǒng)一性而發(fā)生的法律持續(xù)變革之中”。〔28〕[德] 卡爾·恩吉施: 《法律思維導論》,鄭永流譯,法律出版社2004 年版,第109 頁。法規(guī)范是法律解釋的根本依據(jù),法律解釋必須借由法規(guī)范來獲得合法性。若刑事司法實踐欲選擇正確的解釋方法或實現(xiàn)最終的解釋目標,這取決于解釋的法律功能,還取決于法官理解法規(guī)范的立場。個案裁判中,法官的目光應當聚焦于當下和未來,才能夠在追求解釋結論具有合法性的同時捍衛(wèi)司法權。

裁判規(guī)范的規(guī)范合法化需要通過法律論證來實現(xiàn)。法律解釋需要價值判斷的參與。換言之,法律解釋需要將法規(guī)范評價與倫理規(guī)范評價進行融合。法律論證理論注重價值判斷過程的正當化,即作為內在標準的法律論證應當以實現(xiàn)規(guī)范合法性為目的?！?9〕參見焦寶乾、趙巖: 《法律解釋觀念的論證轉向與方法轉型》,載《法學論壇》 2022 年第4 期,第33 頁。規(guī)范違反還是法益侵犯,是我們無論在邏輯—體系的、還是目的解釋層面都需要面臨的選擇。在解釋結論是復數(shù)的情形下,我們應當在法規(guī)范的背面尋找一個現(xiàn)實的理性決定。這種立場所提供的目標和觀察角度能夠使法規(guī)范的內在客觀意義被現(xiàn)實化。對刑法而言,法規(guī)范所蘊含的固有的、實質的內容不再僅僅表現(xiàn)為對被侵犯的法益的保護,而是更多地反映出承載倫理評價的功能。盡管犯罪包含法益侵犯的內容,但在裁判規(guī)范中,倫理規(guī)范的考量不可或缺。倫理規(guī)范具有增強法規(guī)范的生命力和社會認可度的力量。在生產、銷售、提供假藥罪與妨害藥品管理秩序罪等犯罪中,犯罪本質不再局限于侵犯有價值的或者值得被保護的利益,更擴展到違反社會的倫理秩序。從社會倫理評價立場出發(fā),對生產、銷售、提供假藥罪與妨害藥品管理秩序罪等犯罪刑事違法性的判斷,應當選擇相對違法性理論作為理據(jù)。因為,犯罪的本質已經超越了對純法益侵害的范圍,可以施加刑罰的行為的內核除了損害利益外,還應當包含違反反映社會倫理秩序的道德觀念。

三、裁判規(guī)范需挖掘文本內在有效性

刑事案例指導制度旨在發(fā)揮和強化指導性案例對存在爭議個案的指導性功能。從法律適用的角度看,填補漏洞是指導性功能實現(xiàn)的路徑之一。從解釋的角度看,判例歸納的裁判規(guī)范具有進一步的釋法性、探索性,使其擁有了續(xù)法的功能。若個案裁判中法官續(xù)法符合合法性的基本精神,那么它就不是對法規(guī)范文義的超越。合法性原則是法律解釋的首要原則。〔30〕參見陳金釗等: 《法律方法論研究》,山東人民出版社2010 年版,第301-303 頁。盡管罪刑法定原則對刑法解釋的漏洞填補規(guī)則作出特殊性限制,但只要是符合合法性要求的續(xù)造就不會違背罪刑法定原則。純粹的文義解釋無法賦予刑事案例指導制度以內容合理性與生命力。對指導性功能實現(xiàn)方式的追問,所探尋的問題是裁判規(guī)范因何具有權威性和參照性。

(一) 論證導向之解釋正當性

法規(guī)范的抽象性與案件事實的鮮活性存在一定的差距,而判例是彌合鴻溝、消解沖突的重要司法路徑。不同于刑法司法解釋文件,判例展現(xiàn)的是更具體的語境或情境。對話式的法律解釋方法,而非教義式的法律適用,保障了裁判規(guī)范論證導向的正確性。刑事裁判的說理應當側重于證立它所蘊含的裁判規(guī)則的合法性與合理性,并在正當?shù)某绦蛑凶C成。齊佩利烏斯(Zippelius) 認為法律解釋是一個論辯性的選擇和決定過程,解釋就是通過“論辯” 確定“恰當?shù)摹?語義,即“法律解釋——即在各種可能的語義中確定恰當語義的活動——實質上即是在支持對特定法律語詞賦予此意義或彼意義的各種理由進行衡量的過程”?！?1〕[德] 齊佩利烏斯: 《法學方法論》,金振豹譯,法律出版社2010 年版,第85 頁、第68 頁。考慮到法律解釋常常需要平衡、照顧不同或相互競合的目的,可以將法律解釋視為一種動態(tài)化的論辯互動程序,而裁判規(guī)范則是這個互動程序所得出的結論。

裁判規(guī)范是一種解釋性主張,同任何主張相同,對其也應當提出正確性訴求。在個案裁判中,法律解釋離不開論證方法的使用,否則,其自身的正當性就無法實現(xiàn)。問題的關鍵在于,何種論證方法的使用才能夠使裁判規(guī)范獲得正當性。闡明前理解和文本之間的關系是解釋結構的一種形式。法官對法規(guī)范的解釋具有創(chuàng)造性貢獻,尤其是填補了漏洞的裁判規(guī)范更是促進了法規(guī)范內涵的發(fā)展以及對它的反思。法官生活世界的印跡和職業(yè)經驗決定著前理解的內容?！胺蓷l文中的法律規(guī)范不是針對某一具體案件,具有抽象性、模糊性,不能直接成為得出判決結論的正當理由,因而在法律推理過程中應當運用某種有效方法對它進行證成,使之既具有合法性又有合理性?！薄?2〕賀壽南: 《司法裁判規(guī)范的證成分析》,載《湖南科技大學學報(社會科學版)》 2022 年第2 期,第35 頁?？梢?裁判規(guī)范實則為裁判文書中法律論證的過程,且這一過程亦是其理解結構正確性的基礎與前提。

首先,正確性要求使裁判規(guī)范擁有了批判功能。法律論證批判功能的發(fā)揮應該以規(guī)范倫理為依據(jù),因為只有關照中國司法問題的法規(guī)范解釋,才能避免刑事裁判的論證導向錯誤,從而避免產生論理性不足的問題。論理性嚴重不足的判決只能反映出司法權威對處罰結果的宣示,進一步拉大刑事司法實踐與社會現(xiàn)實之間的距離。論證導向的正確性與指導性案例的認同度息息相關。然而,若僅滿足于形式而忽視了制度內容的合理性,最終將影響刑事案例指導制度的生命力。指導案例第4 號“王志才故意殺人案” 和指導案例第12 號“李飛故意殺人案”,因缺乏針對性且充分的說理,即后案援引前案的類比讓人難以琢磨,而限制了它們的指導性意義?！叭狈φf理導致裁決由于缺乏事實與規(guī)范的溝通從而淪為一種缺乏權威性的 ‘單純的暴力’。”〔33〕孫萬懷: 《公開固然重要,說理更顯公正——“公開三大平臺” 中刑事裁判文書公開之局限》,載《現(xiàn)代法學》 2014 年第2 期,第42 頁。法官重視裁判文書的論理性,一方面使指導性案例獲得合理性的實質性要求,另一方面有助于避免刑事案例指導制度的武斷化。指導性案例并非對裁判文書的重新創(chuàng)作,而是在現(xiàn)有裁判的基礎上進行遴選和編纂,除了案件本身是否具有典型性外,裁判文書的論證內容充分合理與否也是司法權威遴選指導案例時的重要考慮因素。如前所述,獲得司法權威認可的案例才能最終被確定為指導性案例。發(fā)布之后的指導性案例亦不當然地代表原裁判者而是反映司法權威的態(tài)度和觀點。援引指導性案例作為處理類案的理據(jù),有助于以主流性和權威性的觀點消除對刑事司法盲目的質疑與不信任。刑事裁判文書的說理性與司法權威之間存在內生關聯(lián),即刑事案例指導制度的推廣既要求裁判文書有說理性以彰顯司法權威,又因為司法權威的背書而使得指導性案例的說理更具說服性。

其次,裁判規(guī)范論證的正確性訴求是它聯(lián)系公正的紐帶。刑事案例指導制度與司法公正之間并沒有直接的聯(lián)系。案例是否能夠成為具有拘束力的指導性案例,取決于判決本身公正與否,取決于法官闡明裁判理由是否具有充分性和合理性。〔34〕參見胡云騰、于同志: 《案例指導制度若干重大疑難爭議問題研究》,載《法學研究》 2008 年第6期,第24 頁。誠然,指導性案例的發(fā)布和適用有著非常規(guī)范的程序,但這樣的生成機制不僅存在自身不足,還存在因缺少監(jiān)督或制約而異化的風險。如不具有示范性或代表性、生成內容陳舊化、生成程序行政化等適用問題?！?5〕參見范玉、李濤: 《刑事案例指導制度的檢視與研究》,載《凈月學刊》 2016 年第6 期,第121 頁。刑事案例指導制度功能的充分發(fā)揮,要求它的來源或生成擺脫司法權的效力預設或法律的安排。司法工作者應當認識到,僅僅運用邏輯得出的不是真正的裁判,只有融入倫理規(guī)范、遵從裁判者良知,才能彰顯司法公正?？陀^解釋是裁判文書說理的恰當立場。客觀解釋方法倡導遵循科學的思維方式對文本作出解釋。利益衡量、價值判斷等方法均體現(xiàn)出對法律文本客觀性的尊重。概言之,客觀解釋方法以社會現(xiàn)實作為解釋文本的根據(jù)?！?6〕參見劉艷紅: 《網絡時代刑法客觀解釋新塑造: “主觀的客觀解釋論”》,載《法律科學(西北政法大學學報)》 2017 年第3 期,第93 頁。客觀解釋始終將目光聚焦于刑事個案,經由個案檢視刑法規(guī)范的可能含義,進而充分發(fā)現(xiàn)它在個案中的潛力。它對文義的極致拉扯和榨取展現(xiàn)出現(xiàn)實精神,因此更具操作性和實踐性。此外,刑法的穩(wěn)定性一向被認為是樹立司法權威的基本前提,客觀解釋方法與其內在邏輯實際保持一致,有助于提升刑法文本的穩(wěn)定性。

最后,純粹的邏輯推演永遠無法打通刑事案例指導制度適用的“最后一公里”,只有引導司法取向、形成司法共識才能規(guī)范司法者對法規(guī)范的解釋和選擇,實現(xiàn)文本和司法個案之間的貫通。新的指導性案例的形成對裁判規(guī)范論證的正確性同樣提出了要求。判例的創(chuàng)制實際上是抽取裁判規(guī)則的過程,這一過程通常并不具有終局性。隨著更多同類型判例的形成,裁判規(guī)則被提取出來,呈現(xiàn)出不斷深化的特點,而論理的充分性亦愈加彰顯。裁判規(guī)范論證導向的正確性的實踐價值并不是一次性的,它可以成為類案的裁判理由,從而發(fā)揮聯(lián)結法律規(guī)則與刑事個案的媒介作用。刑事案例指導制度的司法適用應當堅持對案例的整體把握而非僅關注裁判要點,鑒于指導性案例的非正式法律淵源地位,應當提升其對類案裁判的拘束力。在程序上,相關規(guī)范可以對法官是否援引指導性案例做出限制,當被告人提出可供援引的類案時,法官應當對是否援引類案給出充分說明,而不能一言帶過。這亦是充分保障被告人訴訟權利的程序正義提出的要求。

(二) 論證之實踐理性

判例制度成熟的國家或地區(qū)的刑法學理論大多是經由提煉判例的說理以豐富內容進而發(fā)展的。目前,學界更熱衷于對外來概念的分析和理論范式的解讀,但此種研究進路遮蔽了本土司法資源內生知識的極度偏廢。刑事裁判是對刑法規(guī)范內涵的演繹。一國的刑事裁判展示的理論內容是最能反映一國刑事司法特點的知識。重視刑事案例所展現(xiàn)出的知識更新是學術研究理性化的必然回歸。刑事司法者的目光雖聚焦于事實與規(guī)范之間的往返,但他們卻在實踐中被套上了抽象規(guī)范的邏輯枷鎖。文本一旦形成,其精神和內涵就會隨著時間的推進和解釋者的理解而發(fā)生變化,但這種變化必須在刑法目的投射的范圍內。面對協(xié)調成文法的確定性與司法實踐的靈活性這一永恒命題,司法解釋是我國刑事司法實踐給出的重要的解決方案,但承載司法解釋的依然是規(guī)范化的文本。一個事物無法突破其基因中的局限性,成文規(guī)則需要解釋同樣是其自身無法解開的難題。或許正是認識到了這一點,刑事司法期冀法律適用終點的刑事個案能夠代替司法解釋文本,完成降解細化抽象性規(guī)則的使命。

實踐理性為裁判規(guī)范適用提供價值標準。法律論證所需要的價值判斷與利益衡量為裁判結論的正當性奠定了基調。實踐理性指某一行為或信念的選擇在特定條件下符合最優(yōu)的特征,相較于“理性” 這一概念,它更強調與實踐的緊密關聯(lián)?！?7〕參見許傳璽: 《從實踐理性到理性實踐: 比較、比較法與法治實踐》,載《浙江大學學報(人文社會科學版)》 2014 年第5 期,第142 頁。“人們對于實踐理性(規(guī)范正確性)的問題可以通過理性論證來加以解決,通過理性論證達成的共識即是‘正當’ 結果和‘客觀’真理”,〔38〕雷磊: 《規(guī)范理論與法律論證》,中國政法大學出版社2012 年版,第204-205 頁。裁判結論的正當性以達成人們關于理性的共識為結果,即實踐理性需要倚重價值判斷。對司法實踐而言,如何解決因社會及人的復雜與無盡變化而形成的各種各樣的法律問題,以實現(xiàn)特定社會現(xiàn)實下的司法正義更為重要。司法應當著眼于法規(guī)范如何解決特定法律問題以實現(xiàn)人們共享的基本價值——司法公正的尋求。如此,裁判結論的論證才可能具有說服性。正當性作為刑事司法裁判的根本遵循,要求裁判的論證借由倫理規(guī)范發(fā)掘法規(guī)范內容的正確性。判例形成過程中的實踐理性發(fā)揮著證成法規(guī)范內涵的發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)造或選擇具備合理性、可接受性的作用,即對不同的規(guī)范、倫理以及價值權衡與取舍,以及尋找證明裁判規(guī)范的正當性并達成合理的權衡。

實踐理性是裁判規(guī)范合理性來源之一。法律原則對自由裁量的指引,使其衍生的判決的拘束性具有獨立價值。由于具體的刑事個案中并無直接的針對性,因此,即使是明確的規(guī)則也需要遵循原則。法律原則對刑事裁判具有直接作用力?！?9〕參見[美] 羅納德·德沃金: 《認真對待權利》,信春鷹、吳玉章譯,上海三聯(lián)書店2008 年版,第57 頁。法律原則并非只存在于成文法的文字之間,它同時存在于一個民族或國家的法律傳統(tǒng)中,直接來自道德或政治理論,是對法體系的整體性、發(fā)展性至關重要的原則規(guī)范?！皩嵺`理性決定了自由裁量的合理,自由裁量的合理通過判例來體現(xiàn),判例要體現(xiàn)規(guī)則的穩(wěn)定性和目的性,因此對判例必須尊重。”〔40〕孫萬懷: 《判例的類比要素: 情景、中項與等值——以刑事裁判為視角》,載《中外法學》 2020 年第6 期,第1512 頁。判例具有自身的獨立價值,它既不能被還原成成文法規(guī)范,亦無法被還原成司法權力。其原因在于裁判規(guī)范中融入了經驗判斷與價值判斷,這是一種實踐理性的表現(xiàn)。我國的地緣特征較強,地方性政策、民族習慣、社會風俗等因素都可能對判決產生影響。刑事案例指導制度期望統(tǒng)一裁判規(guī)則,這并不是對指導性案例的復刻,而是接受同一司法理念和價值判斷指引的同時允許差異的法律適用。裁判規(guī)范的實踐理性在填補罪名的空缺性、促進裁判規(guī)則和刑法理論不斷地融合之外,還需要關注此時此地的“風土” 與“人情”,保持“與時俱進” 的特性。可以說,實踐理性是指導性案例打破從教義學出發(fā)的演繹推理模式,獲得革新這一內生力量的重要基礎。

依賴實踐理性的裁判規(guī)范,司法工作者能夠克服成文法僵化的問題。在刑事案例指導制度被確立前,最高人民法院先后通過《最高人民法院公報》 《人民法院案例選》 《中國審判案例要覽》 等途徑發(fā)布具有“參考” 價值的案例。這些案例并不拘泥于表明與犯罪作斗爭的態(tài)度等宣示性內容,而是具有相對精細的說理,對刑事司法實踐和刑法理論發(fā)展均產生了積極的促進作用。司法權在總結過去實踐經驗的基礎上,基于通盤考慮建構刑事案例指導制度。法律規(guī)則的抽象性有利于消解未來可能對罪刑法定原則的違反,為成文法供給穩(wěn)定性,但這一抽象性亦是無法避免的。法律的穩(wěn)定性同時受制于時間和空間這兩個維度。時間的發(fā)展和地域的差異共同對刑事司法提出挑戰(zhàn)。以后工業(yè)時代的視角觀察互聯(lián)網3.0 時代的社會風險,犯罪手法和方式更新變化的速率不斷升高,網絡犯罪樣態(tài)和結構變異毫無規(guī)律可循。刑法規(guī)范面對網絡犯罪手段的疲軟,使得刑事司法實踐難以依據(jù)抽象的規(guī)則把握新型犯罪的打擊力度和治理要求。雖然,在成文法國家應當強調法規(guī)范的規(guī)范化表達,但這并不意味著成文法體系是完全封閉的。“規(guī)范價值因素的意義和功能在于,以規(guī)范的觀點來審查社會上通常的行為是否具有正當性和合理性”,以憲法和正義法秩序的原則和精神為基礎和根據(jù),使刑法規(guī)范的適用“最大限度地具有安定性和明確性”?！?1〕陳璇: 《社會相當性理論的源流、概念和基礎》,載陳興良主編: 《刑事法評論》 (第27 卷),北京大學出版社2010 年版,第288 頁。文本建立語境的方式不僅僅要依賴于文本系統(tǒng)的自足性,還強調解釋者本人與文本共同構成解釋的語境,裁判者的主觀因素以一種前理解結構參與到解釋過程與解釋的語境中來,裁判說理正是裁判者在刑法規(guī)范整體與部分循環(huán)往復的過程中,不斷修正其前理解、重新理解的過程?！?2〕參見王彬: 《法律適用的詮釋學模式及其反思》,載《中南大學學報(社會科學版)》 2011 年第6 期,第78 頁。法律體系也因符合體系內在認知的裁判者主觀因素的參與,而具有開放的可能。在指導性案例中,裁判規(guī)范將當下合理的價值判斷引入法律的內在體系之中,以緩解法律體系因封閉導致的滯后性,最終使成文法具有適應不同時間與空間的能力。

四、刑事案例指導制度指導性功能之發(fā)掘

“是否具有指導性,是衡量一個案例能否成為指導性案例的唯一標準,是‘硬道理’!”〔43〕周光權: 《刑事案例指導制度的發(fā)展方向》,載《中國法律評論》 2014 年第9 期,第132 頁。相較于刑法司法解釋,刑事案例指導制度因具有更強的針對性,能夠更直觀地詮釋刑法規(guī)范的內涵。判例直接面向的刑事個案的語境所具有的特殊性,并不當然地具有普遍實踐性。誠然,刑事案例指導制度具有明確刑法規(guī)范以指導類案適用法規(guī)范的作用,但這一功能的實現(xiàn)還需要經過裁判規(guī)范證成與刑法知識更新的過程。指導性案例說理的全面性與論證的正確性共同促進了刑法知識的更新。

(一) 說理全面之規(guī)范性與可接受性

判例的說理是事實與規(guī)范溝通的過程,司法權威亦需經由說理的合理性予以彰顯?！夺尫ㄕf理指導意見》 指出,裁判規(guī)范正當性的證成并非說理的全部,它應當同可接受性一起構成充分說理的內容。刑事案例指導制度意圖將個案的裁判思路應用到后續(xù)的案件中,即擴大刑事司法裁判的滲透性,這多少顯得與罪刑法定原則限制司法權恣意擴張的功能格格不入。誠然,刑事案例指導制度與罪刑法定原則之間應當設置防火帶,但它確實不會阻礙罪刑法定原則,反而在罪刑法定原則的發(fā)展和塑造中扮演著特殊角色。指導性功能的發(fā)揮和強化的過程并非只是關乎方法論的闡述,更重要的是對本土司法資源內蘊知識的喚醒和復蘇,裁判規(guī)范提煉機制實際上就是以本土司法案例作為素材,更新刑法知識的過程。刑事案例指導制度遵循罪刑法定原則的基礎,與客觀解釋保持法穩(wěn)定性的精神不謀而合。

客觀解釋立場是秉持規(guī)范違反論的刑事個案裁判的當然選擇,也是確保說理具有合理性與可接受性的必然要求。裁判文書說理固然應當堅守客觀解釋的立場,但亦不能忽視司法恣意的危險。外部證成需要一定基礎——“表達了受法律文義和立法者意志之約束的論述,優(yōu)先于其他論述,除非可以提出支持承認其他論述有限的合理理由”,它的本質在于“符合法律方法論所提供的解釋標準之準則”。〔44〕[德] 烏爾弗里德·諾伊曼: 《法律論證學》,張青波譯,法律出版社2014 年版,第92 頁。演繹是內部證成的形式邏輯,外部證成關涉到規(guī)范和評價的實踐推理領域。演繹中所要求的前提往往存在爭議,盡管內部證成為解釋提供最直接的論證規(guī)則,但它卻無法確保裁判結論的合理性,原因在于邏輯與價值判斷相互的不可替代性。外部證成為內部證成的前提正確性提供保障,實現(xiàn)法律解釋結論的合理性與可接受性。簡言之,外部證成實則為法官解釋法規(guī)范供給了實質性論據(jù)或思維方法,以彌補形式邏輯所引起的僵化?！巴獠孔C成關涉到‘價值判斷如何證立’ 的問題,它要求人們運用理論辯論規(guī)則對規(guī)范性命題進行理性地證立”,〔45〕王彬: 《邏輯涵攝與后果考量: 法律論證的二階構造》,載《南開學報(哲學社會科學版)》 2020 年第2 期,第40 頁。由此,引申出外部證成的兩個基本維度: 正當性與可接受性。

個案裁判的論證回避不了對解釋立場的把握?；谛淌滤痉ìF(xiàn)實性與實踐性特征,客觀解釋的選擇并不否定主觀解釋結論正確的可能性,而是關注裁判規(guī)范所面對的客觀現(xiàn)實后的立場把握。從刑法解釋學出發(fā),追求解釋結論有效性的“文本中心論” 能夠有效地防范客觀解釋論引發(fā)的司法恣意的危險。客觀解釋論與“文本中心論” 具有相同的內涵。客觀解釋論以探尋法規(guī)范文本的客觀現(xiàn)實含義為解釋目標,立法者的意圖并不是法官在裁判時需要探尋的內容,法規(guī)范作為“制定法的意志” 獨立于歷史的立法者的“思想和意志”,擁有發(fā)展的能力。〔46〕參見同前注〔28〕,[德] 卡爾·恩吉施書,第106 頁?！拔谋局行恼摗?認為法規(guī)范文本是法律解釋的中心,是法官將待判案件事實歸于某一法規(guī)范的出發(fā)點,因此法規(guī)范文本應當具有獨立自主性。由此可知,“文本中心論” 與客觀解釋論所共同具有的客觀意蘊,使其能夠毫不違和地嵌入并限制客觀解釋論?！拔谋局行恼摗?對客觀解釋論的限定作用表現(xiàn)在,客觀解釋的價值目標應當以有效性為根本追求,從而使得說理兼顧規(guī)范性與可接受性。

一方面,客觀解釋立場下的說理在規(guī)范違反理論的范疇下理解犯罪概念,避免司法恣意等現(xiàn)象的出現(xiàn),確保裁判規(guī)范符合規(guī)范性。刑事案例指導制度包含著超越立法的正義觀,經由司法權對指導性案例裁判要旨的確認所形成的事實上的規(guī)范,從時間和空間的維度對刑法規(guī)范類型化表達的滯后性予以補足。同時,指導性案例所確定的裁判規(guī)范反映出當前階段司法的取向和理念以及固定的過程,勾勒出了刑法規(guī)范在特定時間和空間維度下的現(xiàn)實性面貌。簡言之,規(guī)范性要求客觀解釋立場下的說理應當妥善地處理法規(guī)范與事實之間的關系,尊重法規(guī)范文本的內在邏輯與結構并確保裁判規(guī)范始終能夠處于法規(guī)范涵攝內。

另一方面,裁判規(guī)范的可接受性有助于客觀解釋論克服司法恣意的危險。個案的公正離不開價值判斷,盡管客觀解釋論是一種“客觀的” 科學方法,其中仍然綜合了評價性要素與經驗性要素,為避免解釋過程中的主觀隨意性,法官說理需要闡明法規(guī)范中蘊含的“富有意義的形式” 的意義與精神,確保裁判規(guī)范具有可接受性。根據(jù)社會領域的發(fā)展,對刑法規(guī)范內涵作出調整,使判決結果符合社會公眾或立法者的期待,但其中隱藏著刑法功能主義可能引發(fā)的擴張性危險。具有可接受性的裁判規(guī)范有助于客觀解釋克服司法恣意引發(fā)的擴張性危險。解釋者的價值選擇則是客觀解釋具有開放性與靈活性特征的關鍵。即使是支持法益保護說的學者也認為,裁判規(guī)范應當具有可接受性,否則極易引起公眾對司法公正的不信任?！?7〕參見張明楷: 《妥善對待維權行為 避免助長違法犯罪》,載《中國刑事法雜志》 2020 年第5 期,第3 頁。因此,以可接受性為導向限制解釋者的價值選擇,既能夠維持客觀解釋的特征,又能夠在一定程度上避免裁判規(guī)范因過度保護法益而呈現(xiàn)出的無序擴張的司法現(xiàn)象。

需要指出的是,有效性對客觀解釋克服司法恣意的限制功能是具有相對性的,即該功能僅在刑事司法領域或法律適用中發(fā)揮作用。盡管法律解釋并不擁有批判立法的功能,但這并不意味著刑法規(guī)范的語言表達即為客觀解釋不可逾越的禁忌。有觀點指出,應當準確識別刑法中的真正漏洞與非真正漏洞,在刑法解釋領域中存在“法官造法” 與自由裁量權的明確界限,一旦法官逾越了這條界限,其得出的結果即因屬越權解釋而不具有有效性?！?8〕參見魏東: 《從首例“男男強奸案” 司法裁判看刑法解釋的保守性》,載《當代法學》 2014 年第2期,第42-45 頁。在刑罰處罰呈現(xiàn)擴張趨勢時,將續(xù)法排除在法律解釋之外確實能夠較好地發(fā)揮限制入罪的目的。盡管《刑法修正案(十一)》 將自洗錢納入洗錢罪的行為類型,擴大了洗錢罪的處罰范圍,但“洗錢” 這一規(guī)范表述的內涵,即其他方法仍然需要滿足“掩飾、隱瞞特定類型的犯罪所得及其收益的來源和性質”的核心特征。然而,在刑罰處罰呈現(xiàn)出限縮趨勢時,將續(xù)法排除在外,或許并不能妥當實現(xiàn)出罪的目的。經國務院批準,自2023 年1 月8 日起,解除對新型冠狀病毒(以下簡稱“新冠”)感染采取“乙類甲管”,不再將新冠感染納入檢疫傳染病管理,對違反新冠感染疫情預防、控制措施和國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定的行為不再納入刑法規(guī)制的范圍。行政管理效力的喪失,并不意味著傳播新冠不再具有現(xiàn)實的社會危害性,而是因為感染新冠的危害后果較疫情初期已明顯下降。鑒于此,《刑法》 第330 條妨害傳染病防治罪、第332 條妨害國境衛(wèi)生檢疫罪等刑法規(guī)范的內涵即需要作限制解釋,尤其是對違反政府核酸檢測的決定,無正當理由不進行核酸檢測的行為,不應當再由刑法評價。問題的關鍵在于,傳播新冠的危害性下降并非在朝夕之間。在2023 年1月8 日前,若法官在某一個案中認定“違反政府核酸檢測的決定,無正當理由不進行核酸檢測的行為” 不構成犯罪,顯然超出了《刑法》 第330 條妨害傳染病防治罪所蘊含的內容。誠然,上述解釋是一種越權解釋,但在新冠傳播或有嚴重的傳播風險所引起的結果危害性顯著降低時,若固守人為設立的解釋藩籬,所得出的裁判結論不僅不具有可接受性,更可能導致量刑失衡。

刑事案例指導制度中蘊涵著裁判者個體智慧和經驗向司法共識升華的過程。具體刑事個案場景的添加為消解個案差異、統(tǒng)一認識提供了明確的靶向。刑事案例指導制度經由司法權威的背書,使得說理獲得了從事實到法律規(guī)則、再到裁判規(guī)則的可接受性。從應然的角度看,指導性案例的生成理應是一項遠比立法或制定司法解釋更為困難的工作。從這一角度出發(fā),我們認為指導性案例的意義表現(xiàn)為一個推陳出新的過程,補充、突破法律規(guī)則,甚至是更新觀念才是它真正應當發(fā)揮作用的領域。刑法學知識的更新是在法律工作者對大量個案裁判中的說理進行提煉的基礎上發(fā)展起來的,從而能夠引導理論在廣泛的爭論中向縱深發(fā)展。

(二) 文本內在有效性之規(guī)則啟發(fā)功能

追求公正是指導性案例的本質,公正建立在內部證成與外部證成基礎上。外部證成離不開對社情的探尋。有學者指出,在我國社會經濟轉型的時期內,有關經濟犯罪的刑法學知識的更新需要擺脫對德日理論的過度依賴,應當構建與我國行政管理制度相契合、融入“中國元素”形成的具有中國特色的行政犯理論,且應當盡量貼合我國司法實踐,借助刑事案例指導制度提煉裁判規(guī)則,凝聚實踐與學理的共識?！?9〕參見馬春曉: 《行政犯理論的代際更新與本土建構——中國經濟刑法學四十年的觀察主線》,載《政治與法律》 2022 年第9 期,第47-48 頁。刑法知識的更新看似表現(xiàn)為法規(guī)范內涵的變化,實則其中包含了“法律論證——證成裁判規(guī)范(說理) ——司法權歸納、提煉” 的復雜過程。在判例法成熟的國家,一些重要的原則與概念即是通過裁判規(guī)范的證成而逐步形成的。由溫妮(Winny) 事件的判決引發(fā)了有關中立幫助行為可罰性的討論。日本最高法院對該案件的判決確立可罰的中立幫助行為的裁判規(guī)范,即對于中立幫助行為可罰性的判斷應當放棄對中立行為理論的依賴,在堅持幫助犯理論的基礎上從主、客觀兩個層面綜合考察中立幫助行為的可罰性;并且,該裁判還提煉出可罰的中立幫助行為的特征,即對不特定對象提供幫助?！?0〕參見[日] 龜井源太郎: 《Winny 事件日本最高法院裁決與“中立行為” 論》,錢日彤譯,聞志強校,載《法治社會》 2021 年第1 期,第122-124 頁。網絡犯罪具有“多數(shù)對多數(shù)的交流、信息的獲取” 的特征,加之我國刑法中“幫助犯的規(guī)定,本來就缺乏限定性,容易導致幫助犯認定的寬泛化”,〔51〕儲陳城: 《限制網絡平臺幫助行為處罰的理論解構——以日本Winny 案為視角的分析》,載《中國刑事法雜志》 2017 年第6 期,第67 頁。因此,若刑事司法不加限制地適用傳統(tǒng)的共犯理論,由相關行業(yè)從業(yè)人員承擔技術革新帶來的風險,顯然不利于網絡技術發(fā)展與產業(yè)的規(guī)?；纬?。溫妮案對中立行為理論絕對遵循的否定,不僅為刑法理論探討網絡幫助行為奠定了研究的基調,還與平衡技術發(fā)展和風險治理的現(xiàn)實需要相契合。我國學者在論述幫助信息網絡犯罪活動罪處罰依據(jù)時對上述裁判規(guī)范亦有借鑒。判例的形成與積累,不僅減輕了法官重復思考的負擔,也展現(xiàn)了規(guī)則續(xù)造的功能,成為法律發(fā)展的重要途徑。指導性案例對判決中裁判理由的超越,使其成為供給刑法理論研究發(fā)展的沃土。

裁判規(guī)范承載司法經驗與理性,有效的裁判規(guī)范對后案具有示范、指引、啟發(fā)等作用。判例能夠促進刑法知識更新正是因裁判規(guī)范有效性延伸出的啟發(fā)作用,即疑難復雜案件中確立的裁判規(guī)范合法性(正當性) 和可接受性的論證能夠補充、突破規(guī)則。裁判規(guī)范應當遵循文本的內在有效性,從法律文本的實質有效性出發(fā),挖掘刑法規(guī)范適用隱藏的可能性。理性的裁判規(guī)范證成要求法官必須對不同的價值做出取舍,〔52〕參見[美] 本杰明·N.卡多佐: 《法律的成長法律科學的悖論》,董炯、彭冰譯,中國法制出版社2002 年版,第37 頁。即在評估和權衡社會的法律價值和刑事政策之后確立一個合法律性的價值標準。誠然,司法公正與人權保障應當是我國當下刑事司法人員共同追求的價值總目標,但它們更多地表現(xiàn)為結果的意義,法官無法直接將它們向公眾開放以示刑事裁判的導向滿足正義要求。與其將維護司法公正與保障人權視為一種論證導向價值,不如將其理解為法官良知對其提出的責任與擔當要求。其實在本土刑法文化中,如果說“三宥” “三贖” “三刺” 是道德入律,則“宥過無大,刑故無小。罪疑惟輕,功疑惟重。與其殺不辜,寧失不經。好生之德,洽于民心”〔53〕參見《尚書·大禹謨》,載李學勤主編: 《十三經注疏·尚書正義》,北京大學出版社1999 年版,第85-101 頁。更是長期司法爭議解決的超越法規(guī)范的倫理原則,是超文本規(guī)范。它們實際上就是在刑事司法中通過實踐理性解決純粹法律理性的困境。這種說理方式,反映了我國古代司法官員對律例的掌握、對法律精神的理解以及對倫理規(guī)范的要求,即融國法、天理與人情于一體的司法價值考量。近一段時間以來,裁判規(guī)范更是得到司法重塑,“在道德引導和法律宣傳上來說,使判決得到當事人真正的認同,這是法官的責任”?！?4〕東方新報: 《法庭判決書首現(xiàn)“法官后語” 法官溫情引發(fā)爭議》,載搜狐新聞2005 年7 月15 日,http://news.sohu.com/20050715/n226314849.shtml。刑事裁判中的價值衡量所彰顯的法官良知即是法官行使自由裁量權以實現(xiàn)司法公正和保障人權的責任意識。國法、天理與人情的融合實質為法官在尋求裁判結論合法性與可接受性的平衡,是對法律形式主義固守封閉規(guī)則體系的修正,反映出對個案實質正義的追求。

刑法裁判要求公正地權衡、平衡相互沖突的價值選擇,而絕不機械地適用刑法規(guī)范。裁判規(guī)范證成中確實存在價值衡量的空間。正如“善” 是一種事實,因而價值判斷亦具有應然性。刑事裁判中的價值判斷強調法律規(guī)范應追求怎樣的目標,要求判斷者秉持妥當?shù)膬r值立場(判斷標準) 去解決訴爭利益?！?5〕參見王利明: 《法學方法論》,中國人民大學出版社2011 年版,第557 頁。法律論證的目標為,當法律規(guī)范存在多種解釋性涵義或規(guī)范之間存在沖突時,法官首先追求的是裁判結論的可接受性,力求在價值判斷上能夠獲得相關聽眾的認可和接受?！?6〕參見同前注〔30〕,陳金釗等書,第458 頁。因此,裁判規(guī)范證成不僅要充分考慮法律規(guī)則等法內因素,還要適當考慮諸如倫理規(guī)范、風俗習慣、當事人和社會大眾的接受度等法外的一般性原則和標準,在刑事裁判的說理中融入適當?shù)那槔淼赖屡袛?。刑事裁判中的價值衡量是“一種衡平法律的形式正義與實質正義,并基于法律共識而對個案做出價值判斷的法律方法論”?！?7〕江必新: 《司法審判中的價值考量》,載《法律適用》 2020 年第19 期,第41-42 頁。誠然,法官的價值衡量因具有主觀性而存在恣意與獨斷的風險,但可接受性將法官的價值衡量限制在倫理規(guī)范的框架內。

有效中和法益理論與相當性理論,是裁判規(guī)范證成的合適進路,也是指導性案例最具魅力之處。在筆者看來,相當性理論之于案例至少可以從以下方面展開,進而為法律規(guī)范目的提供具體領域的標準,從而豐富教義學的內容: ①從相當性限縮解釋“要求不可能之事的法律”;②被害人過錯、民間矛盾基于責任分擔;③從相當性引導違法阻卻認定;④特定的文化習慣及于社會相當性;⑤基于傳統(tǒng)倫理而形成的共同認可;⑥行為及多重關系的重建,包括主體與被害人之間特定關系、主體關系的特定性、多重關系的修補。囿于篇幅,此處不再展開。此外,倫理規(guī)范動態(tài)發(fā)展的特征使得指導性案例在刑法知識更新過程中發(fā)揮著重要作用。以死刑適用觀念更新為例,從1999 年“王勇故意殺人案”〔58〕參見最高人民法院刑事審判第一庭: 《刑事審判參考》 (總第3 輯),法律出版社1999 年版,第17 頁。至最高人民法院印發(fā)19 件不核準死刑的典型判例〔59〕參見《最高人民法院關于印發(fā)嚴格執(zhí)行死刑政策依法不核準死刑典型案例的通知》,案件詳情見《最高人民法院發(fā)布依法不核準死刑案例報道》,載《法制資訊》 2009 年第8 期,第48-73 頁。,從指導案例第4 號“王志才故意殺人案” 到2010 年最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》 (法發(fā)〔2010〕 9 號),是嚴格執(zhí)行死刑觀念從個案向政策的過渡;直至指導案例第12 號“李飛故意殺人案”,嚴格執(zhí)行死刑政策實現(xiàn)對個案的輻射,指導性案例開始展現(xiàn)出糾正實踐偏頗的趨勢和解決本土問題的功能。這表示司法價值觀完成了重大轉變,“殺人償命” 觀念在褪色,責任主義理念開始緩和法定主義的理念。于“李飛故意殺人案” 前,刑事司法實踐在故意殺人案件中普遍高估“諒解” 的價值,即“高估了被害人親屬諒解在死緩限制減刑決定中的意義”,這一做法“直接違反了法治國的原則”,“被害人親屬的不諒解只能起到一種不從寬處罰的效果,而絕對不能有將死緩上升為死緩限制減刑的加重效果”?！?0〕黎宏: 《死緩限制減刑及其適用——以最高人民法院發(fā)布的兩個指導案例為切入點》,載《法學研究》2013 年第5 期,第106 頁、第107 頁?！袄铒w故意殺人案” 平衡與限制被害人親屬權利的考量,所反映出的刑法忠厚傳統(tǒng)與時代文化才是其獲得普遍指導意義的關鍵。