彭陽

伴隨著全球經(jīng)濟發(fā)展，世界各國之間交流日益密切，外國人非法就業(yè)問題無論在任何國家都具有非常嚴重的危害性，非法就業(yè)這一違法行為的出現(xiàn)擾亂了正常的出入境管理秩序，較易引發(fā)涉外案（事）件，甚至危害國家安全。針對外國人非法就業(yè)的新情況，為準確認定、依法處置，筆者結(jié)合相關(guān)非法就業(yè)案例進行簡要分析。

一、外國人非法就業(yè)的主要類型

（一）語言教學(xué)類。被查處的場所中，以幼兒園、英語培訓(xùn)機構(gòu)居多，正規(guī)的公立學(xué)校也存在。部分幼兒園和培訓(xùn)機構(gòu)抓住學(xué)生家長贏在起跑線的心理，對外宣稱自己有外教，并錄用沒有通過正規(guī)渠道招聘、無相關(guān)教學(xué)證件和外國專家證件、未受過專業(yè)訓(xùn)練的所謂外教，其實所謂的外教有的是留學(xué)生、有的是旅游者。為降低成本，聘用單位一般不會幫他們辦理工作手續(xù)。近年來，多地查處了在校留學(xué)生在轄區(qū)內(nèi)培訓(xùn)機構(gòu)從事非法就業(yè)案件，公安機關(guān)對涉案留學(xué)生和培訓(xùn)機構(gòu)均進行了處罰。

（二）服務(wù)行業(yè)類。為吸引人氣，部分餐館、酒吧、KTV、健身房、美容院通過利用外國人唱歌賣藝走秀來博顧客眼球，有的以朋友相邀為由，由專門演藝公司安排跨地區(qū)“走穴”。某市公安機關(guān)就在轄區(qū)內(nèi)酒吧一次性查獲多名此類非法就業(yè)人員。

（三）低端勞動類。隨著涉外婚姻數(shù)量的增加，有的外籍新娘為改善生活而就業(yè)。由于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用工缺乏審核機制，毗鄰國家人員很多會說漢語，面貌特征也與中國人相似，用工單位不易發(fā)現(xiàn)；該類人員工資要求不高，能干苦活累活，有的是經(jīng)親朋好友介紹而來，用工單位雇用意愿較強。

（四）超范圍就業(yè)。有的境外公司在國內(nèi)不同地區(qū)注冊多家企業(yè)，為了減少人員使用成本，一些從事管理、技術(shù)工作的外國人根據(jù)工作需要奔走于不同地區(qū)的崗位，但企業(yè)單位僅為其辦理一地的工作許可和工作類居留許可，隨著外國人流動性加大，一些企業(yè)單位提前與外國人解除合同，卻忽視了注銷其工作類居留許可，給他們非法就業(yè)提供了機會。

（五）網(wǎng)絡(luò)直播類。隨著數(shù)字經(jīng)濟的快速發(fā)展，短視頻和網(wǎng)絡(luò)直播成為新業(yè)態(tài)下的熱門職業(yè)，發(fā)展極其迅猛，根據(jù)《中國網(wǎng)絡(luò)表演（直播與短視頻）行業(yè)發(fā)展報告》顯示，截至2022 年，網(wǎng)絡(luò)直播帳號超1.5 億個，創(chuàng)作者帳號超10 億個，市場營收高達2000 億元。對比傳統(tǒng)就業(yè)模式，網(wǎng)絡(luò)直播更受來華外國人青睞，這給公安機關(guān)涉外管理工作帶來巨大挑戰(zhàn)，在短視頻和網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)出現(xiàn)的外國人非法就業(yè)現(xiàn)象也日益增多。當前，類似抖音、快手、小紅書等短視頻和網(wǎng)絡(luò)直播迅速發(fā)展，隨著國內(nèi)經(jīng)濟持續(xù)向好，各類外國博主、主播層出不窮，但對直播人員身份、內(nèi)容、方式還缺乏有效的監(jiān)管。

二、處罰外國人非法就業(yè)的相關(guān)法律依據(jù)

實踐中，對外國人來華就業(yè)行為認定的主要依據(jù)有2013年7 月7 日施行的《中華人民共和國出境入境管理法》（以下簡稱“出境入境法”）、2013 年9 月1 日實施的《中華人民共和國外國人入境出境管理條例》（以下簡稱“條例”）。

（一）合法就業(yè)?！冻鼍橙刖撤ā返谒氖粭l規(guī)定，外國人在中國境內(nèi)工作，應(yīng)當按照規(guī)定取得工作許可和工作類居留證件。任何單位和個人不得聘用未取得工作許可和工作類居留證件的外國人。外國人在中國境內(nèi)工作管理辦法由國務(wù)院規(guī)定。第四十二條規(guī)定，國務(wù)院人力資源社會保障主管部門、外國專家主管部門會同國務(wù)院有關(guān)部門根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展需要和人力資源供求狀況制定并定期調(diào)整外國人在中國境內(nèi)工作指導(dǎo)目錄。國務(wù)院教育主管部門會同國務(wù)院有關(guān)部門建立外國留學(xué)生勤工助學(xué)管理制度，對外國留學(xué)生勤工助學(xué)的崗位范圍和時限作出規(guī)定。

《條例》第十六條規(guī)定，外國人申請辦理外國人居留證件，應(yīng)當提交本人護照或者其他國際旅行證件以及符合規(guī)定的照片和申請事由的相關(guān)材料，本人到居留地縣級以上地方人民政府公安機關(guān)出入境管理機構(gòu)辦理相關(guān)手續(xù)。申請工作類居留證件，應(yīng)當提交工作許可等證明材料；屬于國家需要的外國高層次人才和急需緊缺專門人才的，應(yīng)當按照規(guī)定提交有關(guān)證明材料。第二十二條規(guī)定，持學(xué)習(xí)類居留證件的外國人需要在校外勤工助學(xué)或者實習(xí)的，應(yīng)當經(jīng)所在學(xué)校同意后，向公安機關(guān)出入境管理機構(gòu)申請居留證件加注勤工助學(xué)或者實習(xí)地點、期限等信息。持學(xué)習(xí)類居留證件的外國人所持居留證件未加注前款規(guī)定信息的，不得在校外勤工助學(xué)或者實習(xí)。

（二）非法就業(yè)。依據(jù)《出境入境法》第四十三條規(guī)定，外國人有下列行為之一的，屬于非法就業(yè)：1.未按照規(guī)定取得工作許可和工作類居留證件在中國境內(nèi)工作的；2.超出工作許可限定范圍在中國境內(nèi)工作的；3.外國留學(xué)生違反勤工助學(xué)管理規(guī)定，超出規(guī)定的崗位范圍或者時限在中國境內(nèi)工作的。

（三）法律責任?！冻鼍橙刖撤ā返诎耸畻l規(guī)定，外國人非法就業(yè)的，處五千元以上二萬元以下罰款；情節(jié)嚴重的，處五日以上十五日以下拘留，并處五千元以上二萬元以下罰款。介紹外國人非法就業(yè)的，對個人處每非法介紹一人五千元，總額不超過五萬元的罰款；對單位處每非法介紹一人五千元，總額不超過十萬元的罰款；有違法所得的，沒收違法所得。非法聘用外國人的，處每非法聘用一人一萬元，總額不超過十萬元的罰款；有違法所得的，沒收違法所得。有外國人因非法就業(yè)被遣送出境的情形的，依據(jù)《條例》第三十二條規(guī)定，外國人被遣送出境所需的費用由本人承擔。本人無力承擔的，屬于非法就業(yè)的，由非法聘用的單位、個人承擔；屬于其他情形的，由對外國人在中國境內(nèi)停留居留提供保證措施的單位或者個人承擔。

三、基層辦理外國人非法就業(yè)類案件的現(xiàn)實困難

非法就業(yè)的認定標準主要有兩條：一是未按照規(guī)定取得工作許可和工作類居留證件在中國境內(nèi)工作；二是超出工作許可限定范圍在中國境內(nèi)工作。兩條內(nèi)容清晰明了，但在具體執(zhí)法辦案中，基層公安機關(guān)遭遇種種困難：

（一）發(fā)現(xiàn)難。一是外國人就業(yè)管理責任主體重視許可、發(fā)證等環(huán)節(jié)，但及時追蹤關(guān)注和嚴格執(zhí)行外國人在華管理工作上有所欠缺。二是基層外管警力不足、基礎(chǔ)工作不夠扎實，導(dǎo)致發(fā)現(xiàn)非法就業(yè)外國人的能力下降。三是有的外國人來自毗鄰國家，與中國人面相相似，且能說方言，頻繁“打游擊戰(zhàn)”，發(fā)現(xiàn)難的問題長期存在。四是培訓(xùn)機構(gòu)為逃避打擊，采取各種措施給查處工作設(shè)置障礙，導(dǎo)致非法就業(yè)行為不能及時被發(fā)現(xiàn)。

（二）取證難。部分雇主與外國人之間故意不簽訂合同、無支付報酬的直接證據(jù)，外國人不申報住宿登記，落腳點和活動軌跡難以確認。有的外國人以所謂志愿者的身份申請短期簽證，以達到長期在培訓(xùn)機構(gòu)任教的目的，培訓(xùn)機構(gòu)也為其提供便利，只提供食宿或者旅游機會，不簽訂工資合同；有的外國人以所謂朋友的名義，幫助培訓(xùn)機構(gòu)活躍氣氛，招錄學(xué)生。

（三）執(zhí)法難。即使外國人非法就業(yè)被及時發(fā)現(xiàn)，證據(jù)確實充分，但查處過程中仍遇到各種問題：一是罰款執(zhí)行難。非法就業(yè)案件中，有相當一部分人員是外籍新娘，嫁入的家庭經(jīng)濟狀況較差，難以足額繳納罰款，雖法律規(guī)定對于無正當理由拒不繳納罰款可強制執(zhí)行，但按照現(xiàn)行的規(guī)定執(zhí)行，程序多、難度大。二是后續(xù)管控難。對幼托、培訓(xùn)機構(gòu)等雇傭外國人的單位，因公安機關(guān)沒有教育行政管理的職權(quán)，一般只能就案論案，以非法就業(yè)罰款處理解決。有的培訓(xùn)機構(gòu)抱有僥幸心理，屢次聘用沒有工作許可的外國人從事教培工作，被查處了也不擔心相關(guān)資質(zhì)被吊銷。

四、新業(yè)態(tài)下外國人非法就業(yè)案件執(zhí)法要點

對新業(yè)態(tài)下外國人非法就業(yè)行為的精準認定是該類案件有效處置的關(guān)鍵，也是打開基層民警困惑的突破口。結(jié)合案例，從主動發(fā)現(xiàn)、法律適用、取證要點等方面對該類外國人非法就業(yè)認定進行淺析。

（一）主動發(fā)現(xiàn)。對于非法就業(yè)案件的發(fā)現(xiàn)，可以通過一些網(wǎng)上的搜索引擎輸入一些“國外表演”“外教”“外國人”等關(guān)鍵詞進行檢索，看看一些培訓(xùn)機構(gòu)、娛樂場所發(fā)布的招聘廣告，也可以通過出租房登記信息進行梳理研判，對其中居住的外國人信息進行深度研判，看其是否有類似的違法前科，梳理其中的出入境記錄，是否較為頻繁，尤其是對一些短期簽證來華的，極有可能存在非法就業(yè)行為。

（二）法律適用?！冻鼍橙刖撤ā返谒氖龡l明確規(guī)定了外國人非法就業(yè)的三種情形。例如，三名外國人在某轄區(qū)商業(yè)街區(qū)進行抖音直播期間，三人所持簽證為商務(wù)簽證，符合第四十三條第一項的規(guī)定，其行為屬于非法就業(yè)。2014 年7 月，部局就《出境入境法》第八十條有關(guān)適用問題下發(fā)了通知，明確在辦理外國人非法就業(yè)案件中，只要能夠認定具有《出境入境法》第四十三條規(guī)定的“未按照規(guī)定取得工作許可和工作類居留證件在中國境內(nèi)工作的”等三類情形，即使未查實勞動報酬，亦可認定為非法就業(yè)。換言之，法律未將是否簽訂合同和取得實際報酬作為認定的依據(jù)。

此外，第八十條還規(guī)定了介紹外國人非法就業(yè)和非法聘用外國人兩種違法行為。在認定上，介紹外國人非法就業(yè)主要表現(xiàn)為：在勞動單位與不符合工作規(guī)定的外國人之間居間介紹或者其他介紹外國人非法就業(yè)的行為。非法聘用外國人主要表現(xiàn)為：聘用未取得工作許可和準予工作的居留證件的外國人在中國境內(nèi)工作的；聘用超出工作許可證件限定地域的外國人在中國境內(nèi)工作的；聘用超出工作許可證件限定單位的外國人在中國境內(nèi)工作的；聘用違反勤工助學(xué)相關(guān)規(guī)定的外國留學(xué)生在中國境內(nèi)工作的。實際執(zhí)法工作中，介紹外國人非法就業(yè)和非法聘用外國人可通過聘用合同、工作合同、工作關(guān)系以及外國人來華邀請單位和事由進行認定。

（三）取證要點。新業(yè)態(tài)下外國人非法就業(yè)的認定，難點在于對違法事實的準確把握。例如，在辦理一起雇傭外國人網(wǎng)絡(luò)直播案件時，案件調(diào)查初期遇到不小的難題，在盤查中行為人辨稱三名外國人是來中國商務(wù)，在商業(yè)中心拍攝抖音是覺得好玩，是學(xué)習(xí)行為而不是職業(yè)行為，并否認與外國人之間存在利益分成，造成現(xiàn)場執(zhí)法民警較大困惑。此情形是類案違法人員否認非法就業(yè)的事實、躲避法律責任的慣用伎倆。此時可以摒棄傳統(tǒng)調(diào)查思路，而就外國人從事抖音直播的事實本身進行調(diào)查，圍繞“何人、何時、何地、何事（為何、如何）”要素，制定詳細提綱。一是查明商場進行抖音直播的事實，明確案件屬地管轄權(quán)。二是查明三名外國人進行抖音直播所用抖音賬號由行為人提供，除了活動行程安排外，抖音直播的時間地點、劇本內(nèi)容、統(tǒng)一的服裝服飾均由行為人安排，屬于有組織下的工作行為。三是透過現(xiàn)象看本質(zhì)，查明三名外國人入境來華，在國內(nèi)多地進行抖音直播的目的，就是利用外國人在中國直播更能吸引網(wǎng)民眼球，提升流量，獲取打賞，并通過中國境內(nèi)人員捆綁的銀行帳號從中提現(xiàn)分成，賺取經(jīng)濟報酬，從“為何”角度認定外國人進行抖音直播行為本質(zhì)是“打工賺錢”。

當然，調(diào)查取證不僅限于外國人非法就業(yè)等行政案件，對其中涉及妨害國(邊)境管理犯罪等刑事案件范疇的，應(yīng)依法立案偵查。

五、外國人非法就業(yè)執(zhí)法建議

（一）加強法律宣傳教育。公安機關(guān)需要加大宣傳力度，提高外籍人員對出入境相關(guān)法律法規(guī)的認知程度，提高外籍人員的法律素養(yǎng)，讓外籍人員認識到遵章守紀的重要性，讓轄區(qū)的外籍人員學(xué)法、懂法、用法，遵循中國的法律法規(guī)，約束規(guī)范自己的行為。

（二）深化信息研判分析。突出情報信息先導(dǎo)作用，大力加強信息收集研判，對“三非”實施精確打擊。公安出入境管理部門加強與基層派出所聯(lián)系，做到互通情報，共享信息，對涉外案事件真正做到早預(yù)防、早發(fā)現(xiàn)、早匯報，在轄區(qū)大專院校組建外國人志愿服務(wù)隊，讓他們協(xié)助民警開展走訪，積極檢舉身邊的涉外違法行為和非法進入轄區(qū)的“三非”外國人，構(gòu)建境外人員管理的“群防群治”機制。

（三）增強實戰(zhàn)執(zhí)法培訓(xùn)。公安機關(guān)要注重涉外領(lǐng)域知識的積累和更新，加強對國家重要政策、新法新規(guī)和執(zhí)法辦案相關(guān)知識的學(xué)習(xí)掌握，提高業(yè)務(wù)能力水平。法制部門要緊貼基層執(zhí)法實踐，以服務(wù)實戰(zhàn)出發(fā)，突出實效，完善法律要求與實戰(zhàn)應(yīng)用相結(jié)合的執(zhí)法培訓(xùn)模式，通過專題講座、比武競賽、案例分析等多種形式，提升民警處理外國人非法就業(yè)案件的執(zhí)法水平。

（四）注重建立專業(yè)隊伍。公安機關(guān)要努力建設(shè)一支精通法律法規(guī)，擅長外國人監(jiān)督管理的專家型隊伍，同時要認清當前執(zhí)法工作面臨的問題日益多元化、綜合化、復(fù)雜化的現(xiàn)狀，要培養(yǎng)出能夠?qū)⒎芍R與外國人管理深度融通的復(fù)合型人才，不僅要掌握刑法、刑事訴訟法，還要精通出入境管理相關(guān)的法律知識，滿足外國人管理的執(zhí)法實踐需要。