趙藝聰

(華東政法大學 刑事法學院，上海 200050)

一、問題的提出

隨著經(jīng)濟迅猛發(fā)展，貸款事件、債務糾紛屢見不鮮，其中非法貸款、非法債務的比例并非少數(shù)，由此引發(fā)的以拘禁、暴力、脅迫為手段的催債案件層出不窮。自2018 年開始，全國范圍內(nèi)開展掃黑除惡專項斗爭，極易引發(fā)人身、財產(chǎn)利益等相關犯罪的非法催收行為成為了重點打擊對象。對以侵入住宅、跟蹤、騷擾、恐嚇、限制人身自由、暴力、脅迫等為手段非法催收的行為，司法實踐中一般會認定為非法侵入住宅罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等，若并未達到上述犯罪的入罪門檻，同時又無法適用其他罪名，就會將尋釁滋事罪作為兜底罪名對上述行為進行規(guī)制。但是，上述行為并非無事生非，也不是出于“尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫”的心理動因[1]，將上述行為認定為尋釁滋事罪，違反罪刑法定原則[2]。因此，在中央將掃黑除惡常態(tài)化的司法背景下[3]，同時作為掃黑除惡專項斗爭的經(jīng)驗總結(jié)，《刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑修（十一）》）增設第293 條之一催收非法債務罪。該罪作為輕罪，增設的意義是要嚴密刑事法網(wǎng)，防止司法實踐中錯誤定罪量刑，同時嚴格貫徹罪刑法定原則和罪行均衡原則。

根據(jù)最高人民檢察院網(wǎng)公布的2021 年1 至9月全國檢察機關主要辦案數(shù)據(jù)可知，以催收非法債務罪提起公訴的人數(shù)達到613 人，在《刑修（十一）》的17 個新增罪名中排名第二。但是從各地的司法判例可以看出，由于對該罪行為手段的認定界限不同，可能會造成司法適用上的差異。例如，《刑修（十一）》開始施行后的第一個月，東莞市的一例判決（參見《廣東省東莞市第二人民法院〔2021〕粵1972 刑初26號刑事判決書》）就存在檢方指控罪名與法院最終認定罪名不符的情況。此案中檢察院指控犯罪嫌疑人涉嫌非法拘禁罪、尋釁滋事罪等，但是法院最終認定被告人的行為成立催收非法債務罪。由此可見，司法實務中對拘禁型索債行為的認定存在一定分歧。拘禁型索債行為是指行為人為索取債務，采取暴力或者軟暴力手段，在一定時間內(nèi)將他人限定在一定空間范圍內(nèi)的行為。《刑修（十一）》增加的催收非法債務罪中的行為方式包括“限制他人人身自由”，刑法第238 條第3 款也曾規(guī)定索債型非法拘禁罪。那么拘禁型索債行為的性質(zhì)認定應當考慮何種要素？行為人使用的暴力手段是否對性質(zhì)認定有影響？索債型非法拘禁罪與催收非法債務罪中的債務范圍是否相同？本文將以拘禁型索債行為為視角，闡述上述問題，將拘禁型索債行為做分類處理，以期有利于明確司法實踐中對于拘禁型索債行為性質(zhì)的認定。

二、拘禁型索債行為性質(zhì)的認定要素

增設催收非法債務罪之前，司法實踐中對非法催收行為的處理常有界限不清的情況出現(xiàn)，運用已有罪名規(guī)制往往難以精準地打擊犯罪。對拘禁型索債行為性質(zhì)的認定究竟需要考慮何種要素還有待闡釋。

（一）前提：債務范圍的明晰

對拘禁型索債行為中的債務范圍，若為索取合法債務，非法拘禁他人的，按照《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第238 條第3 款認定為非法拘禁罪，此種情況下并無爭議。但是2000 年出臺的《關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》（以下簡稱《2000年解釋》）認為，對法律不予保護的債務以拘禁方式催收，排除財產(chǎn)犯罪成立的可能性，僅就對被害人人身權(quán)益的侵害成立人身犯罪。雖然學界曾對此情況下是否能夠完全排除財產(chǎn)犯罪的成立存在一些爭議，但是由此可以看出，司法實踐中對索債型非法拘禁罪的債務至少要求是“事出有因”的。

1.非法債務的認定

非法債務在債務成立條件上與合法債務并無太大差異，“非法”表明的是法律上的一種否定性評價。因此除了法律屬性上的不同，非法債務本質(zhì)上還是屬于債務范疇。非法債務也應當是以雙方當事人達成合意為前提，給付財物為債務內(nèi)容，只不過此種債務的形成違反了法律上的禁止性規(guī)定。

（1）高利貸的認定

立法者以高利貸作為催收非法債務罪的典型例證，那么對于此處的高利貸該以何種標準認定呢？最高人民法院曾將高利貸劃分為以“24%和36%為基準的兩線三區(qū)”，2019 年發(fā)布的《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》也將36%的實際年利率作為認定非法放貸的標準。但是最高人民法院在2020 年又對民事上的高利貸標準做了修改，將高利貸的認定改為以超過“一年期貸款市場報價利率的四倍”（以下簡稱“4 倍LPR”）為標準，取代了之前的“兩線三區(qū)”。本文認為，對于非法債務中高利貸的認定應當以“36%的年利率”為標準。一方面，民事、行政、刑事法律調(diào)整的法律關系和規(guī)范保護目的各不相同，刑法上的認定并不需要與民事、行政法律法規(guī)完全保持一致。根據(jù)“緩和的違法一元論”，民法或者行政法上禁止的行為，在刑法上不一定具有可罰的違法性[4]。一般情況下，民法上超出“4 倍LPR”借貸債務的利率低于刑法上要求的“36%的年利率”。因此，民法上認定的高利貸并不一定具有刑事違法性，也并非都達到了刑法要求的嚴重社會危害性。另一方面，“LPR”的數(shù)值并不是恒定不變的，而是會根據(jù)金融市場的變化而變動，因此采用此認定標準有悖于刑法適用的明確性。當然也有觀點認為，刑法上對高利貸的認定可以在充分考慮我國經(jīng)濟發(fā)展水平的前提下，由最高司法機關設定一個民事法律不予保護、僅由行政法律法規(guī)規(guī)制的利率區(qū)間，將利息同時超出法定保護利率和上述利率區(qū)間的債務認定為刑法中的高利貸，納入催收非法債務罪的規(guī)制范圍[5]。本文對此觀點不持反對態(tài)度，但是在立法、司法機關對此作出回應之前，催收非法債務罪中的高利貸認定標準采用“36%年利率”的做法更為妥當。

催收非法債務罪中的催收行為針對的只是高利放貸中的合法本金以及利息，還是包括了高息部分？學界對此問題有一定爭議，張明楷教授認為，此處的催收非法債務是指催收高利放貸等非法行為產(chǎn)生的本金以及合法利息，不包括高息部分，對于高息部分的催收，可以相應的財產(chǎn)犯罪論處[6]。本文以為此觀點值得商榷，一方面，高息部分雖然是違法的，但也是基于雙方真實意思表示以及自由合意產(chǎn)生的；另一方面，催收主體在實施催收行為時并不會特意區(qū)分本金和高息，并且司法實踐中，司法機關在認定是否成立該罪時，也并未將本金與高息分層次認定[7]。因此，催收行為應包括催收高息部分的資金。綜上，關于高利貸的認定應當以“36%的年利率”為標準，同時催收非法債務罪中的催收行為對象也應當包含高利放貸的高息部分。

（2）其他類型非法債務的認定

《刑法》第293 條之一中規(guī)定的“……催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務……”此處“等”的理解應當采用同類解釋規(guī)則。根據(jù)只含同類規(guī)則“等”字表示的內(nèi)容應當是與高利放貸具有等價性的行為產(chǎn)生的非法債務。因此，其他類型的非法債務應當是違反了法律禁止性規(guī)定，而被法律否定的債務。本文認為賭債、嫖資等違反了法律禁止性規(guī)定，基于不法原因產(chǎn)生的債務應當屬于非法債務，其性質(zhì)與高利放貸無異。依據(jù)可罰的違法性理論，民事、行政法律具有的一般違法性是成立刑事違法性的必要條件[8]。賭博行為、嫖娼行為違反了行政法上的禁止性規(guī)定，將賭債、嫖資認定為非法債務而非自然債務才能做到精準打擊犯罪，反之可能會造成打擊范圍過窄，有放縱犯罪的嫌疑。

2.法律不予保護的債務

《2000 年解釋》將高利貸、賭債認定為法律不予保護的債務。換言之，高利貸、賭債既屬于非法債務，也屬于法律不予保護的債務，那么兩者關系如何呢？基于民法理論來看，債只有合法之債，沒有民法根據(jù)的債不屬于法律規(guī)定之債，不受法律保護[9]。本文認為法律不予保護的債務不僅包括非法債務，同時還包含自然債務等法律并未明令禁止或者未予明確規(guī)定的債務，法律不予保護的債務范圍大于非法債務的范圍。

因民法上法律行為無效而產(chǎn)生的自然債務與違反民法、刑法上的禁止性規(guī)定而產(chǎn)生的非法債務自然不能等同視之。如雙方約定的分手費、彩禮等因基于道德行為產(chǎn)生的債務以及超過訴訟時效而喪失了法律保護的自然債務，本身可能因違反法律的強制性規(guī)定、違反公序良俗的原因而導致民事法律行為無效，從而不為法律保護或者認可，但是并不代表其違反了民法上的禁止性規(guī)定，因此不屬于非法債務的范圍。有學者也曾經(jīng)做過調(diào)研，部分司法實務工作者也認為超過訴訟時效的債務、彩禮等不應當屬于非法債務，雖然其喪失了法律的強制保護力，但債務的形成還是符合法律規(guī)定的[10]。并且，對比《刑法修正案（十一）審議草案》，第293 條之一的部分內(nèi)容在兩次審議稿中均表述為“催收高利放貸產(chǎn)生的債務或者其他法律不予保護的債務”，但《刑修（十一）》最終改為“非法債務”。由此可知，立法者經(jīng)過審議與考慮，對債務范圍做了限縮，將部分法律不予保護的債務比如自然債務排除在外。

綜上所述，索債型非法拘禁罪中的債務可以是合法債務也可以是法律不予保護的債務，只要債務“事出有因”、真實存在即可。催收非法債務罪中的債務范圍在刑法條文中已經(jīng)以列舉加兜底的形式確定為非法債務，關于其范圍上文已做闡釋，在此不再贅述。

（二）拘禁程度：剝奪與限制

有學者在《刑修（十一）》出臺后指出，“非法限制他人人身自由是一種嚴重剝奪公民身體自由的行為”[11]。換言之，該學者認為二者的程度或含義是沒有太大差別甚至是等同的。但本文認為，二者對人身自由的侵害程度是存在差異的。限制他人人身自由體現(xiàn)為被害人并未完全失去身體活動自由，但難以按照自己的意愿活動。剝奪他人人身自由是指使被害人失去了身體活動自由，也包括失去肢體活動自由。一般表現(xiàn)為，行為人將被害人關押或者控制在一定場所。同時有學者主張，雖然采用暴力、脅迫等方法迫使被害人不得離開可能被認定為拘禁行為，但是緊跟被害人的跟蹤行為卻不能評價為拘禁行為[12]1154。該學者此種觀點也在司法實踐中得到了支持，在曾某某、肖某某尋釁滋事一案中（參見《江西省萬安縣人民法院〔2021〕贛0828刑初26 號刑事判決書》），行為人為催收被害人劉某所欠高利貸，24 小時跟守被害人，與被害人同吃同住，持續(xù)時間長達2 個多月，最終法院認為行為人成立催收非法債務罪。由此案可見，行為人雖然采取跟蹤方式侵害被害人的人身自由長達2 個多月，但因被害人并未完全喪失身體活動自由以及四肢活動自由，因此法院認為被告人的行為只符合限制他人人身自由。

換言之，司法實踐中認為剝奪他人人身自由的行為手段對被害人的自由侵害程度高于限制他人人身自由，但這并不代表二者是相互對立的關系，“限制”與“剝奪”應當是包含關系，“限制”的行為范圍大于等于“剝奪”的行為范圍。按照目前的通說觀點，非法拘禁罪的行為方式并不僅限于“剝奪他人人身自由”，某些“限制他人人身自由”的行為方式也被納入了規(guī)制范圍。例如，在肖某某等人尋釁滋事罪一案中（參見《浙江省金華市中級人民法院〔2021〕浙07 刑終92 號刑事判決書》），肖某某伙同其他行為人將被害人強行帶至某酒店采用同住同行的方式侵害被害人的人身自由，在長達一年多的時間內(nèi)實施跟蹤、滋擾、同住同行等限制人身自由的行為，法院最終認定肖某某等人構(gòu)成非法拘禁罪。因此，本文認為厘清二者對于自由的侵害程度有助于明晰拘禁型索債行為的認定。

（三）關鍵：拘禁手段之分--暴力與軟暴力

拘禁包含了拘捕和監(jiān)禁。拘捕是指直接支配人的身體、束縛其自由的行為，可采用捆綁等有形手段，也可采用脅迫等無形手段；監(jiān)禁是指剝奪他人身體自由使其不能離開一定空間的行為，既可以采用物理上的直接方法如派人看守、將他人鎖在一定空間，又可以采用心理上的間接方法如使他人陷入恐懼或者脅迫等[13]27。暴力在正常的語言環(huán)境下，通常被解釋為通過武力等強制手段侵害他人人身、財產(chǎn)的行為[14]。在我國法律中，也有關于暴力的規(guī)定。在刑法上，個罪明確規(guī)定可以以暴力作為行為手段，但是刑法上的暴力不應只限于此，還應包括客觀上具有暴力屬性的手段，此種暴力具有三個特點：一是客觀上應當存在強制限制他人人身自由或者危害他人人身安全的手段；二是主觀上具有某種非法或者不正當目的；三是對效果或者狀態(tài)的要求，要使或者可能會使行為對象處于一種不能、不敢或者不知反抗的狀態(tài)。反映在拘禁型索債行為中一般表現(xiàn)為，為索取債務直接捆綁他人使其無法反抗或者將被害人困在一定空間內(nèi)使其失去身體自由。

軟暴力并不是一個傳統(tǒng)的規(guī)范性概念，而是處理涉黑涉惡案件時出現(xiàn)的，用來與傳統(tǒng)的暴力概念作區(qū)分，同時概括了新型暴力特點的類型化司法用語。軟暴力的概念并未出現(xiàn)在我國的刑法條文中，而是逐步出現(xiàn)在座談紀要、司法解釋中，直到2018年《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）中明確了“軟暴力”犯罪這個概念，之后又在2019 年《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《軟暴力意見》）中對軟暴力犯罪做了專門規(guī)定。軟暴力實質(zhì)上是為了實現(xiàn)某種犯罪目的而實施的、能使或者欲使行為對象產(chǎn)生不能、不敢或者不知反抗狀態(tài)的暴力性強制手段?！吨笇б庖姟分薪庾x軟暴力時強調(diào)，軟暴力應當足以使他人產(chǎn)生恐懼或者心理強制，足以限制他人人身自由，影響他人正常生活。從軟暴力的實質(zhì)看，軟暴力是與傳統(tǒng)的硬暴力相對應且具有一定程度上暴力特質(zhì)的暴力性手段，反映在拘禁型索債行為中，一般表現(xiàn)為貼身跟蹤、軟性看押。

《軟暴力意見》中對限制他人人身自由的行為次數(shù)和持續(xù)時間也做了規(guī)定：“非法拘禁他人三次以上、每次持續(xù)時間在四個小時以上，或者非法拘禁他人累計時間在十二小時以上的，應當以非法拘禁罪定罪處罰。”對《軟暴力意見》的適用主體范圍，有的學者認為，軟暴力具有普遍適用性，雖然經(jīng)常伴隨著黑惡勢力犯罪使用，但并不表示軟暴力只能出現(xiàn)在黑惡勢力犯罪中[15]。本文并不完全贊同該學者的觀點，因為非法拘禁罪原本的立案標準是非法剝奪他人人身自由24 小時以上[12]1155，但是《軟暴力意見》中對于非法拘禁罪的入罪門檻進一步降低，顯然是考慮到在司法實踐中使用軟暴力方式拘禁他人、限制他人人身自由的多為一些黑惡勢力的有組織犯罪，降低入罪門檻主要是出于加大對黑惡勢力犯罪打擊力度的需求。因此本文認為，《軟暴力意見》中關于非法拘禁罪的適用主體應當限定為黑惡勢力，否則會盲目地擴大犯罪圈，同時也會造成司法實踐亂象，有違刑法的謙抑性。

三、拘禁型索債行為的類型解構(gòu)

拘禁型索債行為性質(zhì)的認定關鍵在于拘禁手段的不同，由此可將拘禁型索債行為分為暴力拘禁手段型和軟暴力拘禁手段型。

（一）以暴力拘禁手段索取債務

如前所述，限制他人人身自由的行為將剝奪他人人身自由的行為包含在內(nèi)。雖然一般情況下，對被害人的人身自由侵害程度“剝奪”高于“限制”，但是并非所有使用剝奪他人人身自由手段索債的行為都屬于非法拘禁行為。非法拘禁罪中的手段一般體現(xiàn)為直接的暴力捆綁、將被害人鎖在封閉空間、派專人守候防止被害人離開或者是間接地脅迫、恐嚇被害人，使其由于恐懼不敢離開。簡言之，能夠使他人的身體被強制約束在一定空間范圍內(nèi)，使其不可能支配自己的身體脫離該空間范圍的手段屬于非法拘禁罪中的行為手段[13]28。但是并非使用了上述方法手段對被害人索債就一定構(gòu)成非法拘禁罪?！缎谭ā窏l文中雖未明確規(guī)定構(gòu)成非法拘禁罪需達到一定的時間標準，司法實踐中一般認為連續(xù)拘禁24 小時以上才有可能構(gòu)成非法拘禁罪[16]。

因此，若行為人采取暴力拘禁手段索取債務并且拘禁時長達到24 小時以上的，無論債務性質(zhì)是否合法，只要是真實存在、“事出有因”的，應當認為行為人成立非法拘禁罪。對使用暴力毆打或者因暴力拘禁手段致人重傷、死亡的，非法拘禁罪中規(guī)定要加重情節(jié)，而催收非法債務罪中僅有一個量刑檔次，此時適用非法拘禁罪更符合罪刑相適應原則。若行為人采取了暴力拘禁手段索取債務，但拘禁時長并未達到司法實踐中的入罪標準，可以用索取的債務性質(zhì)是否合法加以區(qū)分。若索取的是非法債務，可以用催收非法債務罪加以規(guī)制；若索取的是合法債務，雖不符合催收非法債務罪的構(gòu)成要件，但若行為人的暴力拘禁手段存在侵害被催收人人身權(quán)益的行為，并且給被害人造成了精神損害或者擾亂了正常的生活生產(chǎn)秩序，在符合構(gòu)成要件的情況下可以用故意傷害罪等相應的罪名加以規(guī)制。

（二）以軟暴力拘禁手段索取債務

軟暴力手段往往表現(xiàn)為行為并未使被害人完全喪失人身自由，被害人可能還存在一定的活動空間。有學者認為，軟暴力手段可以分為滋擾性軟暴力和脅迫性軟暴力，二者的實際危害程度有一定區(qū)別，同時在刑法規(guī)范中的定位和應當受到刑法評價的結(jié)果也存在一定不同[17]。軟暴力手段在拘禁型索債行為中一般體現(xiàn)為貼身跟蹤、軟性看押。軟暴力手段不僅指刑法分則中規(guī)定的具體犯罪的行為手段，治安管理處罰法規(guī)制下的違法行為也包括在內(nèi)。在刑法中已經(jīng)被明確規(guī)定為犯罪的行為，除了一些極端或者嚴重的罪行外，均在治安管理處罰法中做出了與刑法相對應的銜接性規(guī)定，在此基礎上，某種屬性相同的行為可能被立法區(qū)分成犯罪行為和行政違法行為。

因此，如果行為人以滋擾性軟暴力手段索取合法債務，但行為手段未達到入罪標準，如行為人跟蹤行為并未被債務人察覺或者并未使債務人產(chǎn)生心理負擔，也未發(fā)生嚴重的后果，可對其處以相應的行政處罰，并不需要動用刑法來加以規(guī)制。但是如果行為人的軟暴力手段已經(jīng)達到了《軟暴力意見》中規(guī)定的拘禁三次以上、每次超過四小時或者連續(xù)拘禁十二小時以上，同時實施主體為黑惡勢力，此時應認定行為人構(gòu)成非法拘禁罪。在此種情況下，由于行為人索取的是合法債務，排除了催收非法債務罪。但是，如果行為人使用軟暴力手段催收非法債務，行為手段的危害程度達到了限制他人人身自由，對被催收人造成明顯的心理壓力，影響被催收人正常生活工作的程度時，可以認為構(gòu)成催收非法債務罪。

四、結(jié)語

對拘禁型索債行為性質(zhì)的認定，在《刑修（十一）》之前符合入罪標準的可能會以索債型非法拘禁罪定罪處罰。但是作為掃黑除惡專項斗爭的產(chǎn)物，《刑修（十一）》增設了催收非法債務罪，該罪規(guī)定的其中一個行為方式為以限制他人人身自由的方式催收非法債務，似乎也能將一部分拘禁型索債行為納入規(guī)制范圍。對拘禁型索債行為性質(zhì)的認定，應當在明晰債務性質(zhì)的前提下，考慮對被害人人身自由的侵害程度、行為方式的區(qū)別以及手段的暴力程度等因素。本文基于上述處理思路，得出以下結(jié)論：以軟暴力拘禁手段索取合法債務，如果行為人的滋擾性軟暴力手段未達到入罪標準且沒有造成嚴重后果，可以用行政處罰方式加以規(guī)制；若行為人的軟暴力拘禁手段符合《軟暴力意見》中的時間標準且行為主體是黑惡勢力，應認定為非法拘禁罪。以暴力拘禁手段催收合法債務的，若行為人的拘禁時長達到一定的時間標準，可能構(gòu)成非法拘禁罪；限制他人人身自由的行為手段或者拘禁時長未達到非法拘禁罪標準的，如果行為人催收的是非法債務，可能構(gòu)成催收非法債務罪。