王傳鋒 張麗娜

1.湖北金衛(wèi)（十堰）律師事務(wù)所，湖北 十堰 442000；2.湖北舉燭律師事務(wù)所，湖北 十堰 442000

在危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化并造成法益侵害結(jié)果的場合下，被害人僅對危險(xiǎn)事實(shí)表示認(rèn)可，卻排斥其法益侵害結(jié)果，在刑法理論下被稱為被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)。從法理上來看，對于這一問題的討論并不局限于風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)定本身，司法實(shí)踐中更多探討的是被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)是否影響行為人的不法，若承認(rèn)其影響性，則要針對被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的成立條件、風(fēng)險(xiǎn)類型、案件中故意與過失的界定等理論問題進(jìn)行深入辨析。

被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的法理依據(jù)可溯源至刑法中的個(gè)人自治權(quán)，即風(fēng)險(xiǎn)結(jié)果出于被害人的自由選擇，但其與被害人同意、被害人錯(cuò)誤、自損行為及自招侵害等法律概念不同，被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的成立條件有兩個(gè)方面：一是出于被害人端，被害人自覺接受風(fēng)險(xiǎn)但明確反對結(jié)果發(fā)生；二是出于行為人端，即行為人意識到風(fēng)險(xiǎn)且排斥其現(xiàn)實(shí)化。成立條件的特殊性決定被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)在刑法理論中具有獨(dú)立的法律地位，因而需對其進(jìn)行獨(dú)立探討，以保持其與其他被害人主觀行為之間的必要界限。由此，本文將圍繞被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的多種情況認(rèn)定展開論述，明確其排除歸責(zé)條件，并通過其在司法實(shí)踐中的實(shí)務(wù)應(yīng)用探討規(guī)制設(shè)定。

一、被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的概念認(rèn)定

“風(fēng)險(xiǎn)”在生活的廣義概念中限定寬泛，小到跌打損傷，大至醫(yī)療、交通事故，凡能致人傷亡的情形均可成為風(fēng)險(xiǎn)［1］。而刑法學(xué)意義上的被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)，其概念認(rèn)定核心并不在于風(fēng)險(xiǎn)，而在于其“自陷”主觀性及其影響結(jié)果，而法學(xué)界對此類行為的概念界定莫衷一是。本節(jié)將從文義與法理角度逐層剖析，以闡明被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的各行為要素：

（一）“風(fēng)險(xiǎn)”的社會(huì)相當(dāng)性

對于風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)相當(dāng)性探討大致分為以下兩類情況：一方面，該類風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生具有社會(huì)普遍認(rèn)同性，如體育比賽中的肢體碰撞，雙方隊(duì)員、觀眾及社會(huì)群體均認(rèn)可“比賽中會(huì)有概率受傷”的事實(shí)，此類行為則不宜被認(rèn)定為被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，該類風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生概率極低，于現(xiàn)實(shí)中可忽略不計(jì)，如旅客乘坐高鐵動(dòng)車出行，盡管列車有出軌、脫軌以致車損人亡的可能性，但其發(fā)生概率過低，通常會(huì)為人所忽略，因而此類風(fēng)險(xiǎn)也不在討論范疇之內(nèi)。對于風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)相當(dāng)性探討，首先界定了被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的行為類型，為后續(xù)探討劃定了范圍基礎(chǔ)。

（二）被害人對風(fēng)險(xiǎn)具有預(yù)見性

本節(jié)對被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)中“自陷”的主觀性做出闡釋。在這一條件下，被害人需對在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生前便對危害結(jié)果具有一定認(rèn)知。如被害人在行為過程中對風(fēng)險(xiǎn)毫不知情，則其行為結(jié)果不構(gòu)成自陷風(fēng)險(xiǎn)，如乘客不知司機(jī)飲酒而乘坐了出租車；但若該乘客在行車過程中聞到司機(jī)身上的酒味，則可認(rèn)定為其在行為過程中已知風(fēng)險(xiǎn)。

（三）被害人對風(fēng)險(xiǎn)的明示或默示認(rèn)可

被害人對風(fēng)險(xiǎn)的明示，即自承知情且具備行為認(rèn)同，這一情形下的自陷風(fēng)險(xiǎn)爭議較少。而默示認(rèn)可是否能夠作為被害人接受風(fēng)險(xiǎn)的推斷依據(jù)，是被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)中的極大爭議點(diǎn)。從對當(dāng)事人法益平衡保護(hù)的角度而言，默示行為如符合大眾思維與社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，即可予以承認(rèn)，如乘客得知司機(jī)酒駕后并未要求停車，繼續(xù)乘坐，便可認(rèn)定其默示認(rèn)可酒駕帶來的風(fēng)險(xiǎn)［2］。除此之外的默示行為，應(yīng)在法律層面做縮小解釋，以避免加重被害人的事前審查義務(wù)。

（四）被害人對危害結(jié)果的否定態(tài)度

被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)情形下，被害人僅對風(fēng)險(xiǎn)本身存在認(rèn)知，但并不同意傷害結(jié)果的現(xiàn)實(shí)化，即對危險(xiǎn)情形存在僥幸。因而在概念認(rèn)定之時(shí)應(yīng)注意被害人對危險(xiǎn)結(jié)果的態(tài)度，以此區(qū)分其與被害人同意等其他法律概念。

綜上，被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)可解釋為，被害人在具備社會(huì)相當(dāng)性的風(fēng)險(xiǎn)中，已認(rèn)識到危害結(jié)果發(fā)生的可能性，雖對風(fēng)險(xiǎn)行為予以明示或默示認(rèn)可，但不愿承擔(dān)其危害結(jié)果。

二、被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)排除歸責(zé)的既有路徑及依據(jù)

由于司法界對被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)情形的認(rèn)定并未達(dá)成共識，因而在各地司法實(shí)踐中，這一情形下的排除歸責(zé)裁定也各有不同。經(jīng)多則審判案例總結(jié)，認(rèn)定被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)并不能作為犯罪行為的阻卻事由，但可以影響量刑。同時(shí)，其主觀認(rèn)定上為過失，因果關(guān)系得到普遍肯定。而在實(shí)際司法審判中，并不對被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的具體類型進(jìn)行區(qū)分［3］。

（一）主張不阻卻犯罪成立，影響量刑

我國刑法總體上堅(jiān)持對行為人追責(zé)，認(rèn)為被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)并不能排除歸責(zé)，僅能據(jù)此進(jìn)行從輕或減輕處罰--即被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)并不能排除行為人的主觀犯罪意圖、犯罪行為及犯罪結(jié)果，因此并不影響判決結(jié)果，僅在刑罰裁量時(shí)予以考量，并酌情處理。

被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)情形下，若被害人死亡，則行為人構(gòu)成過失致人死亡罪，判處有期徒刑并予以緩刑考驗(yàn)期，如2005 年田某富過失致人死亡案、2011 年肖某俠過失致人死亡案等。若被害人未死亡，但其身體法益遭受損害，被害人則會(huì)在刑事附帶民事判決中與行為人分擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，如楊某宏酒后肇事案中，被害人魯某系具備完全民事行為能力人，在已知司機(jī)楊某宏酒后駕駛機(jī)動(dòng)車后并未勸阻且繼續(xù)乘車，法院認(rèn)定該行為為自陷風(fēng)險(xiǎn)，因此應(yīng)對危險(xiǎn)結(jié)果承擔(dān)25% 的民事責(zé)任。

（二）承認(rèn)存在因果關(guān)系，肯定過失

因被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)行為不作為阻卻事由，因此行為人與法益侵害結(jié)果的因果關(guān)系得到普遍肯定，但其主觀上可認(rèn)定為過失。被害人的自陷風(fēng)險(xiǎn)，尤其是危險(xiǎn)行為發(fā)生過程中的默示認(rèn)可，通常與行為人主觀并無因果關(guān)系，其主觀選擇僅對被害人自身行為造成影響；且被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)行為中，被害人對法益侵害結(jié)果持反對態(tài)度，因而風(fēng)險(xiǎn)結(jié)果僅與行為人之間存在強(qiáng)因果關(guān)系［4］。但在少數(shù)案件中，由于被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)行為的特殊性，罕見地形成了對行為人的排除歸責(zé)，如縱火案中被害人本已逃生，但又返回屋中拿取錢財(cái)，以致過量吸入一氧化碳中毒死亡，這一行為構(gòu)成被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)，且阻卻了縱火行為人與過失殺人結(jié)果之間的因果關(guān)系，因其自陷風(fēng)險(xiǎn)行為已脫離行為人主觀范疇。

（三）堅(jiān)持同一對待，無需類型化

德日刑法學(xué)界將被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)行為進(jìn)行了類型化處理，分為“自己危險(xiǎn)化的參與”，以及“基于合意的他者危險(xiǎn)化”。但基于我國刑法的行為人追責(zé)原則，被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)案件中，被害人默示認(rèn)可及行為既無法阻卻犯罪，也無法影響因果關(guān)系，因此在司法實(shí)踐中并不對此類案件作類型區(qū)分。如前文提及的肖某俠致人死亡案，可將其歸類為自己危險(xiǎn)化的參與；而田某富致人死亡案則為基于合意的他者危險(xiǎn)化，但其最終審判結(jié)果并無二致，因而被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)類型在我國審判實(shí)踐中堅(jiān)持同一對待，不做區(qū)分。

三、被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的務(wù)實(shí)應(yīng)用

（一）支配力是歸責(zé)與否的前提

盡管我國司法審判中對被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的類型不作區(qū)分，但在將其作為刑事案件刑罰裁量影響因素時(shí)，應(yīng)對具體風(fēng)險(xiǎn)情形進(jìn)行辨析，面向事物本身，堅(jiān)持客觀歸責(zé)。前文曾提及，德國法學(xué)家克勞斯· 羅克辛將被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)分為兩類，一為自己危險(xiǎn)化的參與，二為基于合意的他者危險(xiǎn)化。二者區(qū)別在于，前者被害人對法益損害結(jié)果的支配力度更強(qiáng)，更易存在阻卻因果關(guān)系情況；而后者針對被害人的法益損害結(jié)果更具偶然性［5］。因而對被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的主觀支配力度的考量，對此類刑事案件中行為人的定罪量刑，以及刑事附帶民事責(zé)任分擔(dān)的判決具有重要影響。

犯罪事實(shí)支配理論通常應(yīng)用于共同犯罪領(lǐng)域，以犯罪故意的支配力度區(qū)分案件中的主犯與從犯，從支配力角度而言，這一理論同樣可遷移至被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)案件中，以行為主體主觀上對法益損害行為及結(jié)果的支配能力，判斷其最終是否能夠排除歸責(zé)。但在個(gè)別案件中，此理論的遷移并不完全適用，如行為人甲載被害人乙行駛于盤山公路，途中乙誤以為甲存在駕駛危險(xiǎn)，主動(dòng)拉住方向盤干擾駕駛，導(dǎo)致事故發(fā)生，被害人乙死亡。在這一情形中，事故由車速過快與突然變向兩個(gè)原因同時(shí)作用發(fā)生，無法明確支配主體，因而無法以犯罪事實(shí)支配理論及被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)類型區(qū)分進(jìn)行判斷。

由此，對于被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)案件中支配力的考量，可適當(dāng)放棄被害人角度，從行為角度出發(fā)分析其行為與結(jié)果之間的作用力。被害人自我危險(xiǎn)化情形中，行為人對法益侵害結(jié)果的作用更偏輔助性；同一他者危險(xiǎn)化情形中，行為人與被害人支配力相當(dāng)，甚至行為人更占主導(dǎo)。因此以行為人對法益損害結(jié)果的支配力度進(jìn)行刑事裁量判定更為直觀，對排除歸責(zé)情形的判定也更為明晰。

（二）被害人的自我決定權(quán)對歸責(zé)的阻卻適用

被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)出于被害人的自我決定，其選擇與決定在法律層面具有有效性。被害人在意志自由情形下行使自我決定權(quán)，使得某些情況下，行為人作出的行為成為“法所禁止”以外的風(fēng)險(xiǎn)。為保障被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)案件中歸責(zé)排除的合法性與合理性，保障行為人的基本權(quán)利與法律公平，被害人主觀行為對法益損害結(jié)果造成的影響，應(yīng)納入此類案件最終判決的考量之中。

在這一討論范疇中，滿足“有效的自我決定”條件有三：權(quán)利主體有獨(dú)立作出決定的能力；權(quán)利主體的決定出于自我意志，未受強(qiáng)制；自我決定權(quán)處置的是法律允許公民自行支配的法益。被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)情形中，被害人已知風(fēng)險(xiǎn)且介入風(fēng)險(xiǎn)，符合前兩個(gè)條件，因此對于此類案件中行為人歸責(zé)排除的判斷點(diǎn)，則落實(shí)于“生命權(quán)益是否為法律容許的個(gè)體支配權(quán)益”這一命題。我國刑法對損害生命權(quán)益的自我決定不予保護(hù)，因此部分案件中的自陷風(fēng)險(xiǎn)行為可以成為排除行為人歸責(zé)的條件，如前文中提及的縱火案被害人逃生后返回致死情況，對于個(gè)人生命權(quán)益的輕視決定對行為人與風(fēng)險(xiǎn)結(jié)果產(chǎn)生阻斷，因而實(shí)現(xiàn)了歸責(zé)排除。

（三）被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的處理路徑

應(yīng)將行為人造成的法益損害結(jié)果作為其歸責(zé)的重要條件，一方面從行為人角度出發(fā)，分析其行為對危害結(jié)果造成的支配力，以此確定行為人與危害結(jié)果間的直接因果關(guān)系；另一方面從被害人角度出發(fā)，考量其在風(fēng)險(xiǎn)行為過程中做出的明示或默示認(rèn)可是否出于主觀，即評價(jià)其自我決定權(quán)行使的有效性［6］。二者結(jié)合考量，具體問題具體分析，由此得出最終的歸責(zé)結(jié)果。

以德國“提供海洛因注射器”案中，被害人有吸毒史，且在本人對吸食毒品危害后果具有明確認(rèn)知的情況下，自愿并主動(dòng)接受毒品注射，最終因吸毒過量致死。此案歸為被害人自我危險(xiǎn)化情形，被害人自我意志對法益損害結(jié)果具有主要支配力，行為人在這一過程中起到輔助作用，因而行為人與風(fēng)險(xiǎn)結(jié)果間的直接因果關(guān)系被阻卻，行為人行為不符合過失殺人構(gòu)成要件而實(shí)現(xiàn)了過失致人死亡罪的歸責(zé)排除，本案中的被告人也因此上訴成功。

因此，被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)案件的處理過程中，盡管在最終刑事判決上并不作分類處理，但在定罪量刑及歸責(zé)排除方面，可針對案件具體情節(jié)進(jìn)行考量--如行為人對于法益損害結(jié)果具有絕對支配作用，則進(jìn)一步對被害人的自我決定有效性進(jìn)行分析；若被害人自我決定權(quán)的處置對象為法律容許范圍之外的法益，則將其歸類為無效決定，法益損害結(jié)果最終歸責(zé)于行為人。如德國“梅梅爾河”案中，盡管被害人已意識到行船風(fēng)險(xiǎn)，且基于自我意志做出自陷風(fēng)險(xiǎn)決定，但其所放棄的權(quán)益在法律容許范圍之外，而行為人同樣未盡其安全保護(hù)義務(wù)，因此該案在同意他者危險(xiǎn)化情形下，應(yīng)歸責(zé)于行為人。

四、結(jié)語

被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)類案件，在司法實(shí)踐中衍生出多種刑法理論討論，如自陷風(fēng)險(xiǎn)的成立條件、行為類型、過失及故意判斷及過失行為人歸責(zé)排除等。從文義與法理角度來看，風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)定、被害人對風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)見性、對風(fēng)險(xiǎn)行為的明示及默示認(rèn)可，以及對風(fēng)險(xiǎn)結(jié)果的排斥性，共同構(gòu)成了被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的概念認(rèn)定。在我國司法實(shí)踐中，被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)情形通常不具備影響案件因果關(guān)系的能力，因此無法阻卻行為人的犯罪成立；雖在判決中不做類型區(qū)分，但可根據(jù)具體情形判斷影響量刑。據(jù)此，在被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)務(wù)應(yīng)用建議中，提出行為人支配力判斷及被害人自我決定權(quán)判斷兩個(gè)分析角度，在歸責(zé)排除與定罪量刑方面，進(jìn)行具體問題具體分析。