張倩倩

廣東偉倫律師事務(wù)所，廣東 惠州 516000

一、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪概述

非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，指的是在國企內(nèi)擔(dān)任要職（必須是國企的董事、國企的經(jīng)理，以及具有這類特殊身份）的人員，通過利用自己的特殊職權(quán)便利，為自己開辦的公司或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，謀取非法利益、數(shù)額巨大的行為。

本罪要件：第一，犯罪主體非常特殊，必須是國企的董事或者經(jīng)理。第二，在客觀表現(xiàn)方面具備一定特點：一是必須是利用職務(wù)便利，也就是利用自己的職權(quán)或者是因自己擔(dān)任職務(wù)而帶來的相關(guān)便利條件；二是為自己經(jīng)營業(yè)務(wù)或者為他人經(jīng)營業(yè)務(wù)，滿足其中一項條件或者皆滿足均可構(gòu)成此罪；三是自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營的業(yè)務(wù)與自己所任職的公司、企業(yè)的業(yè)務(wù)屬于同一種類；四是獲取到了不正當(dāng)利益，而且這些利益折算成錢財之后數(shù)額巨大，具體判定標(biāo)準(zhǔn)為經(jīng)營獲利數(shù)額在10 萬元及以上。第三，主觀方面必須是出于故意獲取非法利益的目的，而且具有兩個前提：一是明知故犯；二是行為人的經(jīng)營目的是非法獲取錢財和利益，故而鋌而走險堅持開展與自身職權(quán)相關(guān)的同類業(yè)務(wù)。

筆者之前經(jīng)手過這樣同類案件--被告人A某（民營企業(yè)家）與B 某（國有企業(yè)總經(jīng)理）結(jié)伙共同經(jīng)營與B 某任職公司同類的業(yè)務(wù)，檢察機關(guān)以非法經(jīng)營同類營業(yè)罪追究民營企業(yè)家A 某刑事責(zé)任，同時認(rèn)定本案系共同犯罪。

二、業(yè)界對非身份者與有身份者是否構(gòu)成共犯關(guān)系的觀點闡述

筆者通過對中國裁判文書網(wǎng)所有公開的涉非法經(jīng)營同類營業(yè)罪判例進(jìn)行整理，統(tǒng)計得出非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的公開判例共18 個。其中，非身份者與有身份者共同經(jīng)營的有12 例，只有身份犯經(jīng)營的有6 例。在構(gòu)成共同經(jīng)營的12 個判例中，判決無罪或未追訴無身份者的有9 例，占比75%；判決有罪的3 例，占比25%。可知，法院在審理非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的過程中，對非身份者與有身份者是否構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的共犯，存在兩種完全對立的裁判觀點，而判決無罪或未追訴非身份者的判例在數(shù)量上占絕對優(yōu)勢。刑法理論界，對此問題也有兩種不同觀點：

（一）肯定觀點

第一種觀點認(rèn)為，非身份者構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪?！吨腥A人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）總則第二十五條①《中華人民共和國刑法》第二十五條 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用于《刑法》分則規(guī)定的每一個罪名，同樣《刑法》中關(guān)于教唆犯、幫助犯、從犯的規(guī)定也足以表明：不具有構(gòu)成身份的人與具有構(gòu)成身份的人一起滿足犯罪條件，才可以形成共同犯罪。如果不是這樣，那么《刑法》的相關(guān)規(guī)定就幾乎成為一紙空文。

身份犯不同于單獨犯的地方在于，單獨犯必須具備特殊身份才能滿足要件構(gòu)成的條件，這是《刑法》中明確規(guī)定身份犯的原因。非身份者實施相關(guān)行為雖然具備實質(zhì)違法，但因非身份犯缺少主體資格，從而不具備相應(yīng)的侵害法益。然而在共同犯罪中，非身份犯完全能夠分擔(dān)部分行為構(gòu)成要件，達(dá)成共同侵害法益的事實，而且從道德上來講，如果完全判定非身份犯與身份犯不構(gòu)成共犯關(guān)系，那么可能造成民眾對于司法實踐中相關(guān)案例處理結(jié)果的接受和認(rèn)同度下降［1］。

總之，非身份者利用有身份者的職務(wù)便利，實施僅有具備特定身份者方能實施的所謂身份犯罪時，非身份者能夠構(gòu)成有身份者的共犯。

（二）否定觀點

此外一種觀點則是支持非身份者不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。由于這類罪名對主體的要求具有限制性，只有擁有特殊身份的人員才能滿足與符合犯罪主體的必要前提條件，即行為人需要在國企擔(dān)任要職，而且是國企的董事或者是國企的經(jīng)理才能構(gòu)成此罪，不符合這些限制條件的犯罪人員無法被界定為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體。具體而言，也就是說國有企業(yè)的其他工作人員是不能構(gòu)成該罪犯罪主體的，《刑法》這樣規(guī)定的目的，在于精準(zhǔn)縮小打擊范圍，所以非身份者不構(gòu)成非法經(jīng)營同類罪是切合立法本意的。

在非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中，國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理無法將其經(jīng)營行為過渡給非身份者實施，特殊主體的經(jīng)營行為根本上無法被非身份者所實施，且該罪的犯罪主體僅限于國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，毅然將非身份者排除在該罪共犯范圍之外。［2］

因此，該觀點認(rèn)為對非身份者不應(yīng)追訴非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

三、非身份者與有身份者是否構(gòu)成共犯關(guān)系分析

筆者認(rèn)同第二種觀點，非身份者不能成為純正身份犯的共犯，非身份者不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。具體理由如下：

（一）受到罪刑法定原則影響，非身份者和純正身份者之間的共犯關(guān)系界定不一致，二者無法明確有效構(gòu)成共犯關(guān)系

《刑法》第一百六十五條規(guī)定“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的”，是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪是身份犯，并且是純正身份犯，具備法定身份是構(gòu)成犯罪的必需條件，而且對主體身份也有一定的要求，通常而言是國有公司、企業(yè)的董事或經(jīng)理，不具備該身份要求即不構(gòu)成該罪。

因此，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪是純正身份犯，具備法定身份是構(gòu)成犯罪的必要條件，該罪規(guī)制的對象明確，前提條件缺一不可，必須滿足身份是國企擔(dān)任要職，而且是董事成員或者經(jīng)理職位，才可以稱為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體對象，而非身份者由于并非非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體，因此不具備主體資格，所以從根本上而言無法構(gòu)成此罪。

另據(jù)相關(guān)法律規(guī)定及司法解釋，不具備特殊主體資格的人成為特殊主體的共犯一般需要有明確的法律法規(guī)或司法解釋的規(guī)定，也即特殊主體的罪名成立共犯也需要罪刑法定。然而在非法經(jīng)營同類罪司法解釋里面卻找不到這樣的說法。我國《刑法》雖然規(guī)定了共同犯罪，但該條規(guī)定針對的只是普通的或者一般的共同犯罪，而不是特殊的共同犯罪。而要成立純正身份犯的共犯，前提是法律法規(guī)或司法解釋對此有明確規(guī)定。例如受賄罪，規(guī)制的主體是國家工作人員，但非國家工作人員之所以可以在特定情形下成立受賄罪的共犯，是因為在2003 年我國最高人民法院發(fā)布了《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》，其中對經(jīng)濟犯罪案件的認(rèn)定作出了重要概述，指出無國家工作人員身份的人員與國家工作人員伙同進(jìn)行受賄的，要對無身份人員追究刑事責(zé)任，以受賄罪共犯的情形來處理，并且明確了成立受賄罪共犯的幾種表現(xiàn)形式。該紀(jì)要也對貪污罪中國家工作人員與非國家工作人員勾結(jié)非法占有單位財物行為的認(rèn)定作出了明確規(guī)定。在符合某種情形時，非身份者也可以成立貪污罪的共犯。因此，非身份者要成立身份犯的共犯，前提仍然是罪刑法定原則，法律法規(guī)沒有明文規(guī)定的不為罪。

（二）基于透過現(xiàn)象看本質(zhì)的觀點，就犯罪主體資格來看，非身份者無法與純正身份犯構(gòu)成共犯關(guān)系

通過分析身份犯的主體資格，其本身就具備權(quán)力和義務(wù)相輔相成的統(tǒng)一聯(lián)系，特殊的身份在帶來特殊權(quán)力的同時，也必將承擔(dān)起隨之而來的特殊義務(wù)，而無身份者自然沒有那份特殊權(quán)力，從而也不用承擔(dān)那些特殊義務(wù)。從立法的根本意愿來說，因為具有特殊身份，從而獲得不同于普通沒有身份人的待遇、薪資以及權(quán)力，所以，有特殊身份的人本來就應(yīng)該承擔(dān)因獲得特殊身份而必須承擔(dān)的義務(wù)--正確行使自己的職權(quán)，不能隨意使用權(quán)力，不能懈怠職責(zé)和職權(quán)。例如，《刑法》第一百六十七條規(guī)定的簽訂、履行合同失職被騙罪，規(guī)制的主體也是特殊主體，即國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員。而不具有該身份的一般公司企業(yè)中的主管人員，在簽訂履行合同過程中失職被騙，是沒有類似規(guī)定對其進(jìn)行刑法評價的。這也是因為，特殊身份具有處置國有資產(chǎn)的權(quán)力，所以要承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)，而無身份者無權(quán)處置國有資產(chǎn)，也就不能讓其擔(dān)負(fù)該義務(wù)。但對非法經(jīng)營類犯罪來說，普通人既沒有擔(dān)任國企要職，也不是國企董事、經(jīng)理，自然不具備特定身份，因此，其無法行使該身份所享有的特殊權(quán)力，自然也不能要求其擔(dān)負(fù)該特殊權(quán)力所對應(yīng)的特殊義務(wù)，無此特定身份即不能構(gòu)罪。

（三）根據(jù)刑法謙抑原則，無需將非身份者作為純正身份犯的共犯予以處罰

在我國重視法治建設(shè)、尊重保護(hù)人權(quán)的背景下，刑法謙抑性原則顯得十分重要，刑法謙抑性原則要求只有在其他法律無法調(diào)整約束社會的時候，刑法作為最后的“防護(hù)網(wǎng)”才會積極發(fā)揮其應(yīng)有的作用，才能動用刑法加以約束，其僅訴究具有社會危害性并依據(jù)《刑法》規(guī)定應(yīng)受處罰的行為，且在追究行為人的刑事責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守罪刑法定原則。［3］

我國《刑法》明文確立了罪刑法定與罪刑相當(dāng)原則，充分彰顯出我國的刑事立法不但堅持保護(hù)社會秩序，而且盡可能地保障個人基本權(quán)利。近年來，司法機關(guān)越來越關(guān)注刑事司法的刑罰應(yīng)然、罪刑法定及人權(quán)保障。司法實踐中，普遍存在一些違法現(xiàn)象但并未將無身份者當(dāng)做純正身份犯的共犯來處罰，例如國家公職人員受到親友教唆犯罪，或者接受親友幫助合謀，從而犯下為親友非法牟利罪等純正身份犯罪，這些親友作為非身份者并沒有被當(dāng)做共犯來處罰。如（2003）滬高刑抗字第3 號被告人沈某明、干某勤、陳某珍非法經(jīng)營同類營業(yè)抗訴、上訴案，盡管檢察機關(guān)提出抗訴，二審法院對伙同國有公司經(jīng)理非法經(jīng)營同類營業(yè)行為的非國家工作人員也未被作為身份犯來處理。①詳見（2003）滬高刑抗字第3 號案：沈觀明系國有公司上海萬盛照明器具有限公司總經(jīng)理，沈伙同干克勤設(shè)立紀(jì)敏公司后，與干克勤、陳紀(jì)珍共同經(jīng)營與萬盛公司同類的營業(yè)，共計獲利103.9 萬余元。檢察機關(guān)提起公訴后，上海市第一中級人民法院經(jīng)審理作出一審判決，認(rèn)定沈觀明從中獲取非法利益，構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。陳紀(jì)珍、干克勤不是國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，不具有非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的法定主體身份，公訴機關(guān)指控陳紀(jì)珍、干克勤犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪不能認(rèn)定。后上海市人民檢察院提出抗訴，認(rèn)為原判適用法律不當(dāng)，請求上海市高級人民法院依法改判。上海市高級法院經(jīng)審理仍然維持了上海市第一中級人民法院對干克勤、陳紀(jì)珍的無罪判決。

著名法學(xué)家王利明教授認(rèn)為，民法應(yīng)擴張，刑法應(yīng)謙抑?！霸搫有痰木蛣有?，不該動刑的就不要動?！保?］目前我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，正是深化改革、全面發(fā)展的重要階段，更應(yīng)該大力推動經(jīng)濟發(fā)展，為市場發(fā)展注入生機與活力，如果大量采用刑事手段來規(guī)范制約社會生活，必將使群眾的權(quán)益和自由受損。刑罰的界限應(yīng)該是內(nèi)縮且有所限定的，對于《刑法》第一百六十五條規(guī)定的“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”不應(yīng)類推或擴張解釋至民營企業(yè)家等非身份者，而應(yīng)秉持刑法謙抑原則，切勿盲目適用刑法將非身份者入罪處罰。

（四）國家大力提倡保護(hù)民營企業(yè)家，堅決防止用刑事手段干預(yù)正常經(jīng)濟行為，非身份者不應(yīng)構(gòu)成純正身份犯的共犯

2017 年9 月，《中共中央 國務(wù)院關(guān)于營造企業(yè)家健康成長環(huán)境弘揚優(yōu)秀企業(yè)家精神更好發(fā)揮企業(yè)家作用的意見》（以下簡稱《意見》）頒布，這是我國首次以專門文件明確企業(yè)家精神的地位和價值。該《意見》共分為十個部分，其中第一部分是“總體要求”，第二到第四部分是：營造依法保護(hù)企業(yè)家合法權(quán)益的法治環(huán)境，營造促進(jìn)企業(yè)家公平競爭誠信經(jīng)營的市場環(huán)境和營造尊重，激勵企業(yè)家干事創(chuàng)業(yè)的社會氛圍。

2018 年11 月1 日，習(xí)近平總書記在京主持召開民營企業(yè)座談會時強調(diào)的“三個沒有變”（即“非公有制經(jīng)濟在我國經(jīng)濟社會發(fā)展中的地位和作用沒有變！我們毫不動搖鼓勵、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟發(fā)展的方針政策沒有變！我們致力于為非公有制經(jīng)濟發(fā)展?fàn)I造良好環(huán)境和提供更多機會的方針政策沒有變！”），明確要為經(jīng)濟發(fā)展?fàn)I造和提供有利環(huán)境，要提供更多發(fā)展機會，要堅定非公有制經(jīng)濟的地位以及非公有制經(jīng)濟的作用，要堅持鼓勵和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟發(fā)展，要牢牢堅持有關(guān)方針和政策不動搖。國家大力提倡保護(hù)企業(yè)家，目的是為企業(yè)家營造一個干事創(chuàng)業(yè)的安全環(huán)境，從而發(fā)揮其經(jīng)濟引擎的作用，為經(jīng)濟建設(shè)和社會發(fā)展做出貢獻(xiàn)。

綜上所述，本文從罪刑法定、純正身份犯本質(zhì)、刑法謙抑原則、國家保護(hù)民營經(jīng)濟形勢等角度，詳細(xì)闡述了為何法律未明確規(guī)定非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的共犯問題，以及不追究非身份者刑事責(zé)任才更為科學(xué)、合理。從大數(shù)據(jù)的分析結(jié)果來看，也印證了非身份者與有身份者不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪共犯這一觀點。因此，司法判例雖有兩種不同的裁判結(jié)果，但在未追究非身份者刑事責(zé)任及判決無罪占絕對優(yōu)勢的情況下，且在目前國家大力保護(hù)民營企業(yè)家的背景下，對非身份者不應(yīng)追究非法經(jīng)營同類營業(yè)罪之刑責(zé)。

因此，本文認(rèn)為非身份者不能成為純正身份犯之共犯，非身份者不能構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。