馬晨清

寶雞文理學(xué)院政法學(xué)院，陜西 寶雞 721013

擔(dān)保制度是債務(wù)人或第三人以其信用或特定財產(chǎn)來保障債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的制度。擔(dān)保制度在古希臘法律制度中初現(xiàn)端倪，被羅馬法和日耳曼法所吸納并發(fā)展。擔(dān)保制度因契合市場經(jīng)濟的需要，能夠促進資金融通，保障債權(quán)，在近現(xiàn)代得以確立并完善。［1］我國在1986 年頒布的《中華人民共和國民法通則》（已廢止，以下簡稱原《民法通則》）中確立了擔(dān)保制度。1995 年頒布的《中華人民共和國擔(dān)保法》（已廢止，以下簡稱原《擔(dān)保法》）對擔(dān)保制度進行了全面規(guī)定。其后，最高人民法院根據(jù)原《擔(dān)保法》實施情況，在2000年頒布了《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》（已廢止）。2007年頒布的《中華人民共和國物權(quán)法》（已廢止），通過其中第四編規(guī)定了擔(dān)保物權(quán)。2020 年頒布的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）對舊有的擔(dān)保制度進行了吸納、整合，并進一步進行了完善。同年，最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔(dān)保制度解釋》）。

經(jīng)過多年實踐，在經(jīng)濟領(lǐng)域，擔(dān)保法律制度發(fā)揮了積極作用，但同時由于經(jīng)濟生活的復(fù)雜性、多變性，擔(dān)保制度在實施中也會出現(xiàn)一些問題。

一、自然人擔(dān)保問題

（一）自然人擔(dān)保中的利益衡量

擔(dān)保涉及債務(wù)人、債權(quán)人、抵押人、保證人，尤其是當(dāng)自然人作為第三人為債務(wù)人提供抵押和保證時，誰的利益更值得保護？有一些人認為，債權(quán)人的利益值得保護，因為擔(dān)保制度的設(shè)計就是為了保障債權(quán)人的利益，筆者認為，不能簡單以保護債權(quán)人的利益為由頭，我們要進行理性分析。當(dāng)自然人作為第三人為了債務(wù)人的利益而進行抵押或者是保證時，如果債務(wù)人不能履行債務(wù)，那么作為第三人就要承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保責(zé)任，承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任往往會影響到自然人的生活或者生存。作為債權(quán)人出借的資金或者是提供財產(chǎn)，主要為了經(jīng)營，就是要賺更多的錢，這些債權(quán)人往往比較富有，一般不會涉及生存問題，相比較而言，自然人擔(dān)保涉及生存問題，作為弱者，其利益更需要被保護。

（二）抵押人的權(quán)利義務(wù)不對等

實踐中，有些債務(wù)人請求同事、同學(xué)、朋友或其他熟人為其債務(wù)進行擔(dān)保。這些人可能一方面礙于情面，另一方面對可能承擔(dān)的巨大法律風(fēng)險也認識不足，被債務(wù)人軟纏硬磨最后含含糊糊用自己的房產(chǎn)進行了抵押或者以自己的信用作出保證。債務(wù)人對這些抵押人可能只是請吃頓飯或者給一點小恩小惠，一旦債務(wù)人不能按期清償債務(wù)，這些抵押人或保證人就要按照抵押合同、保證合同的約定承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這種責(zé)任是非常大的，用房屋進行抵押的話，法院就要對這個房屋進行強制拍賣，這意味著抵押人沒有了住的地方，生存都會出現(xiàn)問題。如果這些人以保證方式進行擔(dān)保的話，債務(wù)人無法履行債務(wù)時，保證人也要承擔(dān)相應(yīng)的保證責(zé)任。可以看出，抵押人享有的權(quán)利非常少，或者沒有權(quán)利，承擔(dān)的義務(wù)擔(dān)負的責(zé)任則非常大，因此說抵押人的權(quán)利和義務(wù)不對等。法律的一個核心價值之一，就是要追求公平正義，公平正義的重要體現(xiàn)就是主體的權(quán)利義務(wù)是對等一致的，在這種情況下，對抵押人和保證人都是不太公平的。

原《擔(dān)保法》第十九條規(guī)定，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶保證責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任，《民法典》第六百八十六條則規(guī)定，在這種情況下，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任，經(jīng)過對比不難看出立法的一個明顯變化，就是要限制保證人承擔(dān)的責(zé)任，以體現(xiàn)法律的公平公正。在自然人擔(dān)保中，要注意到抵押人的權(quán)利義務(wù)不對等，根據(jù)《民法典》的立法趨勢，要盡可能限制自然人承擔(dān)過多的擔(dān)保責(zé)任。

（三）自然人用于擔(dān)保的財產(chǎn)容易引發(fā)糾紛

按照相關(guān)法律規(guī)定，自然人可以商品房、私家車等財產(chǎn)進行抵押，在社會生活中，辦理抵押的自然人往往是已經(jīng)結(jié)婚的人，例如丈夫拿著房產(chǎn)證去辦理抵押手續(xù)，如果用于抵押的商品房和車輛屬于丈夫的婚前個人財產(chǎn)，當(dāng)然，從法律角度講，丈夫完全有權(quán)這樣做，在這種情形下，如果用于抵押的商品房被折價、拍賣、變賣，就會影響到夫妻以后的共同生活，如果該商品房是其唯一住房，在該住房被折價、拍賣、變賣后，他們夫妻就沒有住的地方，因此，法院在強制執(zhí)行時，要注意給被執(zhí)行人保留生活必需費用，這個生活必需費用應(yīng)該包含合理期限內(nèi)的租房費用。如果該商品房是夫妻婚內(nèi)用共同收入購買，那么該商品房屬于夫妻共同財產(chǎn)，是丈夫未經(jīng)妻子明確同意，擅自將共同房屋用于抵押，如果該房屋被強制執(zhí)行，肯定會影響到夫妻正常生活，也會影響夫妻之間感情。對于這種情況，有這幾種認識，第一種認識，丈夫用登記在他名下的其實屬于夫妻共同財產(chǎn)的房產(chǎn)作為抵押，而且辦理了抵押手續(xù)，為了保護債權(quán)人的利益，應(yīng)認定為有效；第二種認識，丈夫的行為嚴重侵害了妻子對該商品房的財產(chǎn)權(quán)，如果妻子提出異議，應(yīng)當(dāng)認定該抵押行為無效；第三種認識，丈夫擅自將夫妻共同財產(chǎn)用于抵押，并辦理了抵押登記，該行為屬于可撤銷行為，從妻子知道或者應(yīng)當(dāng)知道其行為時起，一年內(nèi)可以行使撤銷權(quán)。

筆者認為，第一種認識，側(cè)重保護債權(quán)人利益，沒有考慮保護妻子對房屋擁有的財產(chǎn)權(quán)，在債權(quán)人利益保護和妻子對房屋的財產(chǎn)權(quán)保護之間，妻子對房屋的財產(chǎn)權(quán)更應(yīng)該保護，因為妻子對房屋的財產(chǎn)權(quán)關(guān)系到夫妻的居住，涉及的是夫妻的基本生活，甚至可以說涉及的是夫妻的生存問題，債權(quán)人涉及的往往是經(jīng)營利益，即能不能賺更多的錢，債權(quán)人不涉及基本生活問題；第二種認識，本身丈夫擅自抵押的行為違反法律規(guī)定，妻子的財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)受到尊重，丈夫擅自抵押房屋的行為應(yīng)當(dāng)認定無效；第三種認識，可以說是一種折中的做法，將丈夫擅自抵押的行為認定為可撤銷行為，主要看妻子行使不行使撤銷權(quán)，如果妻子不行使撤銷權(quán)，則該行為一直有效，如果妻子行使撤銷權(quán)，則該行為自始沒有法律效力，依照法理，無效民事行為和可撤銷民事行為是兩種不同的民事行為，因此，在這三種認識中，筆者贊同第二種行為。實踐層面，法院遇到這類案件，也會依據(jù)債權(quán)人舉證進行判定，如果有證據(jù)證明妻子對丈夫抵押房產(chǎn)知情，例如陪同丈夫辦理抵押手續(xù)，丈夫抵押后告知妻子，妻子在合理期限內(nèi)沒有提出異議，法官可以作出妻子同意丈夫抵押的認定。

二、保證中的問題

（一）一般保證人與債務(wù)人的責(zé)任

《民法典》第六百八十七條中規(guī)定了一般保證的保證人提前承擔(dān)保證責(zé)任的例外情形，其中第二款第二、三項的規(guī)定超越了一般保證的界限。從法理角度看，一般保證的核心是，債務(wù)人以自己的財產(chǎn)先要履行債務(wù)，不足部分再由一般保證人承擔(dān)。根據(jù)該法條內(nèi)容，人民法院已經(jīng)受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，一般保證人就要承擔(dān)保證責(zé)任，該條第二款第二、三項的規(guī)定與一般保證的核心不一致。筆者認為，即使人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，完全可以將債務(wù)人對債權(quán)人所負債務(wù)通過債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)進行清償，即使有可能清償?shù)谋容^少，也要讓債務(wù)人清償，剩余沒有清償部分，再由一般保證人清償。筆者同樣認為，即使債務(wù)人財產(chǎn)不足以履行全部債務(wù)，也要讓債務(wù)人以現(xiàn)有財產(chǎn)為限，履行多少是多少，不能履行的債務(wù)部分再由一般保證人履行。

（二）保證人之間的責(zé)任

關(guān)于兩個以上保證人沒有約定保證份額時怎樣承擔(dān)保證責(zé)任，筆者認為，假如這兩個以上保證人是一起同時替?zhèn)鶆?wù)人向債權(quán)人提供保證，債權(quán)人可以同時請求各保證人按照未履行債務(wù)的平均額履行保證責(zé)任。假如其中有的保證人確實喪失了保證能力，則由有保證能力的保證人替沒有保證能力的保證人履行保證責(zé)任，保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，可以向債務(wù)人進行追償。假如兩個以上的保證人作出保證有先后順序，而且是對同一債務(wù)不分份額，筆者認為，應(yīng)該由最后保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，其他保證人可以承擔(dān)相應(yīng)補充責(zé)任。各保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，都有權(quán)向債務(wù)人追償。

三、抵押問題

（一）抵押物的轉(zhuǎn)讓

《民法典》第四百零六條規(guī)定的是抵押人能不能轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。根據(jù)《民法典》的這一規(guī)定，假如當(dāng)事人沒有限制抵押財產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓，則抵押人就有權(quán)轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。實踐中，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)收到轉(zhuǎn)讓款后，往往隱匿、轉(zhuǎn)移或挪作他用，抵押權(quán)人知道抵押財產(chǎn)被轉(zhuǎn)讓后，向債務(wù)人索要轉(zhuǎn)讓款，債務(wù)人往往百般狡辯和推脫。筆者認為，《民法典》的這一規(guī)定，在實踐中容易引起糾紛，為了保障債權(quán)人利益，維護交易安全和交易順暢，減少不必要的麻煩，建議以后可以進行相應(yīng)修改，例如可修改為“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)向受讓人告知轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的事實，應(yīng)當(dāng)征得抵押權(quán)人同意，否則轉(zhuǎn)讓行為無效”。

（二）重復(fù)抵押

重復(fù)抵押，是指債務(wù)人以同一抵押物分別向數(shù)個債權(quán)人進行抵押，致使該抵押物上存在多個抵押權(quán)的抵押形式。重復(fù)抵押可分為形式上的重復(fù)抵押和實質(zhì)上的重復(fù)抵押。形式上的重復(fù)抵押不會有抵押利益沖突。這里主要針對的是實質(zhì)上的重復(fù)抵押。原《擔(dān)保法》第三十五條明確規(guī)定，可以進行重復(fù)抵押。而《民法典》頒布后，對于重復(fù)抵押沒有作出明確、詳細的規(guī)定。根據(jù)《民法典》第四百一十四條的規(guī)定，按照邏輯推理，可以認為在同一財產(chǎn)上可以進行重復(fù)抵押，而《民法典擔(dān)保制度解釋》中對此也沒有明確規(guī)定。實踐中，有些債務(wù)人向后面的債權(quán)人隱瞞抵押物已經(jīng)抵押的事實，同時也會向在先的抵押權(quán)人隱瞞將抵押物進行重復(fù)抵押的事實，將抵押物進行重復(fù)抵押，這種重復(fù)抵押往往容易引起先抵押權(quán)人和后抵押侵權(quán)人的抵押利益沖突。筆者認為，應(yīng)當(dāng)通過法律或司法解釋，對重復(fù)抵押行為作出詳細規(guī)定，例如規(guī)定，“債務(wù)人或第三人以同一抵押物作為整體以抵押物的全部價值分別向數(shù)個債權(quán)人進行抵押時，由評估機構(gòu)對抵押物的價值進行評估，當(dāng)?shù)盅何锏膬r值大于所擔(dān)保的在先債權(quán)時，在債務(wù)人或第三人征得在先抵押權(quán)人和在后債權(quán)人的同意后，可以給后債權(quán)人進行抵押?！?/p>

（三）浮動抵押

浮動抵押是指經(jīng)營者以其現(xiàn)有的和將來取得的全部資產(chǎn)為債權(quán)人的債權(quán)而設(shè)定的一種擔(dān)保?！睹穹ǖ洹返谌倬攀鶙l規(guī)定的就是浮動抵押。浮動抵押是以經(jīng)營者現(xiàn)有和將有的財產(chǎn)進行抵押，而且不影響經(jīng)營者對這些財產(chǎn)的使用以及經(jīng)營者的經(jīng)營活動，甚至不影響經(jīng)營者對這些財產(chǎn)的處分，因此浮動抵押給予了擔(dān)保人比較大的自由，能夠體現(xiàn)出經(jīng)營者財產(chǎn)的整體擔(dān)保價值。［2］浮動擔(dān)保中，用于抵押的財產(chǎn)是現(xiàn)有財產(chǎn)和將有財產(chǎn)，因此用于抵押的財產(chǎn)價值是變化的，是一種動態(tài)抵押，為了保證抵押權(quán)人利益，浮動抵押的財產(chǎn)的最低價值應(yīng)該不低于擔(dān)保的債權(quán)。筆者建議，相應(yīng)司法解釋中應(yīng)針對經(jīng)營者對其財產(chǎn)的處分行為有所限制，其財產(chǎn)中，生產(chǎn)設(shè)備是經(jīng)營者開展經(jīng)營活動的根本，而對于原材料、半成品、產(chǎn)品這些財產(chǎn)，經(jīng)營者根據(jù)市場變化進行處分也在情理之中，因此可以將經(jīng)營者不得隨意處分的財產(chǎn)鎖定在生產(chǎn)設(shè)備上，例如可以這樣規(guī)定：“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者設(shè)定浮動抵押后，如果處分現(xiàn)有的生產(chǎn)設(shè)備導(dǎo)致其用于浮動抵押的財產(chǎn)價值低于擔(dān)保的債權(quán)，則該處分行為無效。”

擔(dān)保制度在我國司法實踐中發(fā)揮著重要作用，充分發(fā)揮其作用的同時也要發(fā)現(xiàn)擔(dān)保制度在運用中存在的問題，對這些問題進行探究，提出建設(shè)性建議，使該制度能夠日趨完善。