楊昊堃

摘?要：平臺經(jīng)濟壟斷行為包括：二選一、大數(shù)據(jù)殺熟、扼殺性并購、算法合謀、限制交易等等。當前我國法律僅通過行政和民事手段對壟斷行為進行調(diào)整，難以達到趨利避害的效果。平臺經(jīng)濟的壟斷行為損害了消費者和商家的合法權益，嚴重擾亂了公平的市場競爭秩序，設立平臺經(jīng)濟壟斷罪是遏制壟斷行為的有效途徑，而監(jiān)禁刑相較于罰金刑更具威懾力，且能避免罰金過重帶來的一系列連鎖反應。設立平臺經(jīng)濟壟斷罪有其必要性。立足于我國的基本國情，秉持著引導企業(yè)良性發(fā)展的目的，應當建立刑事事前激勵機制，若企業(yè)證明其已經(jīng)建立有效的合規(guī)計劃或者在緩行考驗期內(nèi)根據(jù)法律或者有關部門的規(guī)定制定了相應的合規(guī)制度，則可以減輕處罰。

關鍵詞：平臺經(jīng)濟；反壟斷；刑法規(guī)制；刑事事前激勵

中圖分類號：D9?????文獻標識碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2024.01.063

1?平臺經(jīng)濟壟斷的法規(guī)與實踐

作為21世紀數(shù)字時代的產(chǎn)物，平臺經(jīng)濟的發(fā)展，為企業(yè)以及個體工商戶提供了創(chuàng)收的新渠道，激起了社會大眾創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)的新浪潮，為廣大平臺用戶帶來了生活便利。平臺以空前的力量將彌散于市場中的人和物等生產(chǎn)要素緊密連接在一起，大幅提升資源配置效率并重新定義了經(jīng)濟發(fā)展的形態(tài)。平臺顛覆性地降低了社會信息差，帶來了市場定價的新平衡，過去利用信息差進行不合理定價的模式逐漸改變，不符合平臺內(nèi)部市場規(guī)律的商戶會被淘汰。而作為平臺規(guī)則的制定者，平臺易利用其掌握的數(shù)據(jù)、算法促進或者維持其在行業(yè)內(nèi)的壟斷地位或濫用其壟斷地位對平臺內(nèi)入駐的商家進行不合理的限制。

所謂“平臺壟斷”，是指平臺經(jīng)濟中常見的“贏家通吃”現(xiàn)象可能演化為少數(shù)壟斷平臺長期維持“通吃贏家”地位，對良性市場競爭和消費者福利造成損害。如阿里巴巴、美團等超大平臺濫用其支配地位對平臺入駐商戶進行強制“二選一”從而獲取不正當?shù)母偁巸?yōu)勢，國家市場監(jiān)督管理總局依照《反壟斷法》進行了相應的處罰。意識到超大平臺壟斷對市場公平競爭的破壞，國務院反壟斷委員會于2021年制定了《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》，進一步明確平臺、平臺經(jīng)營者等相關概念，對于平臺簽署橫向、縱向壟斷協(xié)議以及對限定交易、差別待遇等濫用市場支配地位的行為提出明令禁止，為平臺經(jīng)濟的綠色發(fā)展、促進市場競爭的公平性指明了方向。

歐美等發(fā)達國家針對壟斷行為已經(jīng)形成了“行政—民事—刑事”的多元治理格局。美國于1890年便頒布了《謝爾曼法案》，也是美國的首部反托拉斯法案，包括后來頒布的《聯(lián)邦量刑指南》《薩班斯法案》等法案均規(guī)定了實施壟斷行為的組織或個人的刑事責任，通過立法和成立獨立管制機構兩種手段加強對企業(yè)的監(jiān)管，迫使企業(yè)合規(guī)。政府外在的治理活動必須被持久地內(nèi)在遵從，平臺壟斷治理目標才有可能真正地實現(xiàn)。因此，亟須探索出我國平臺經(jīng)濟反壟斷合規(guī)的新路徑，建立一套行之有效的平臺經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管及實施機制，完善反壟斷法律法規(guī)，形成外部監(jiān)管、內(nèi)部合規(guī)的合力，促使平臺經(jīng)濟的高質(zhì)量發(fā)展，營造良好的、公平的營商環(huán)境。

2?平臺經(jīng)濟壟斷的表現(xiàn)形式

平臺經(jīng)濟壟斷行為主要包括二選一、大數(shù)據(jù)殺熟、扼殺性并購、算法合謀、限制交易等等。平臺經(jīng)濟的壟斷仍沒有脫離傳統(tǒng)壟斷的本質(zhì)特征，其目的在于擴張自己的經(jīng)濟規(guī)模從而獲得優(yōu)勢地位。區(qū)別于傳統(tǒng)壟斷行為，平臺經(jīng)濟的壟斷具有以下特征：（1）間接性。算法成為平臺經(jīng)濟壟斷的手段和工具，管理人員將其實施壟斷行為的計劃和想法通過算法表現(xiàn)出來，平臺的運行規(guī)則體現(xiàn)的是決策者的意志，因此具備間接性。（2）隱蔽性。傳統(tǒng)的壟斷行為通常以“桌面上”的壟斷協(xié)議進行溝通，而平臺經(jīng)濟的壟斷行為因為依附于算法，除去了協(xié)議、電話、郵件等溝通方式，具備一定的隱蔽性，加大了監(jiān)察機關查處的難度。平臺企業(yè)可直接憑借算法壟斷，支持壟斷高價或補貼性低價，逃避反壟斷機構監(jiān)管。

2.1?算法合謀

算法合謀的形成主要源于平臺經(jīng)濟中的數(shù)據(jù)和算法的密切互動。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中，平臺通過收集和分析海量用戶數(shù)據(jù)，不斷優(yōu)化算法，提高對數(shù)據(jù)的抓取和使用效率。在這個過程中，平臺之間的數(shù)據(jù)共享和算法協(xié)同行為逐漸形成了一種隱蔽的合謀關系。因此壟斷協(xié)議的形式不再拘泥于平臺決策者通過口頭或書面的形式達成某種排除、限制競爭的壟斷合意，大數(shù)據(jù)、算法自主通過價格共謀、限制服務、聯(lián)合抵制和數(shù)據(jù)共享等方式來實現(xiàn)平臺利潤的“最優(yōu)解”?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺通過大數(shù)據(jù)和算法，可達成更為隱蔽的合謀，形成數(shù)字化卡特爾。典型如2015年，美國司法部指控亞馬遜網(wǎng)站某商家的電子商務主管David?Topkins利用算法固定商品銷售價格，這是美國首次對專門針對算法合謀行為提起刑事訴訟。但算法合謀的背后有沒有相關決策者的默示行為、明確的授意行為等則需要通過個案進行分析。

2.2?二選一

“二選一”指的是平臺利用優(yōu)勢?地位和商家對其的依賴性，采取不正當手段，強迫經(jīng)營?者在平臺間二選一的行為。這種行為通常表現(xiàn)為在合作過程中，平臺要求商家只能選擇與自己合作，而不能同時與競爭對手平臺合作，從而排除了其他平臺的競爭，鞏固了自己的市場地位。如阿里巴巴集團和天貓網(wǎng)絡有限公司通過向商家發(fā)出明確禁止令，要求商家不得在京東商城參加促銷活動或開設店鋪。這些禁止令往往以合同或協(xié)議的形式出現(xiàn)，商家必須接受才能在其平臺上開設店鋪，否則將采取降低商家的排名、減少商家的曝光率等措施。主流觀點認為“二選一”行為因涉嫌違反《反壟斷法》第17條的限定交易而構成壟斷。同時還可以依據(jù)《電子商務法》第22條、《反不正當競爭法》第17條進行規(guī)制，因其損害了如下法益：（1）破壞市場自由競爭機制：電商平臺實施二選一，剝奪了消費者自由選擇權，對市場自由競爭機制造成破壞。（2）侵犯商家競爭自由：二選一行為增加了商家的經(jīng)營風險，因為商家只能將自身發(fā)展與單個平臺牢牢綁定，導致效益受損，未來發(fā)展也將因空間受限而增加風險。（3）損害平臺入駐商家的選擇權及營商空間，平臺入駐商家不得不放棄在其他平臺進行運營，否則將面臨來自平臺的“限流”抑或者強制退出的處罰。（4）損害消費者的合法權益，通常而言，一個平臺的入駐商家的數(shù)量與信息差帶來的消費者剩余成反比。譬如，市場上絕大部分商家都入駐了某平臺，那么在商品質(zhì)量相同的情況下，消費者總能挑選到最劃算的商品進行購買，而平臺強制性“二選一”則帶來了信息差。另一方面，公平競爭有助于創(chuàng)新，而惡性壟斷帶來技術的落后，商品和服務的滯后性最終會落到消費者身上。

2.3?大數(shù)據(jù)殺熟

同一時間不同的消費者購買相同的商品和服務，被經(jīng)營者收取了不同的價款，這種對人不對物、同物不同價的行為被認為侵害了消費者的公平交易權。有學者將“大數(shù)據(jù)殺熟”定性為平臺對消費者的價格歧視。也有學者認為，在“大數(shù)據(jù)殺熟”中經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)技術故意對“熟客”提高價格，使“熟客”對商品價格陷入誤解而作出購買選擇，涉嫌價格欺詐。其邏輯起點是平臺濫用算法侵害了消費者的選擇權、知情權和財產(chǎn)權，應當適用《消費者權益保護法》進行規(guī)制。筆者認為，“大數(shù)據(jù)殺熟”的實質(zhì)仍是平臺濫用其市場支配地位的壟斷行為。平臺憑借其足夠的市場份額所帶來的用戶黏性，在同一市場中消費者沒有更優(yōu)或者同質(zhì)的替代選擇時，對同一商品或服務針對不同黏性的消費者采取不同的定價。換言之，不具有市場支配地位的平臺往往不會輕易采取“大數(shù)據(jù)殺熟”，因其首要目標是擴大市場份額，而“一人一價”的定價策略與之相違背。

3?平臺經(jīng)濟壟斷刑法規(guī)制的必要性

刑法的謙抑性并不反對在現(xiàn)代社會增設必要數(shù)量的新罪。通過刑事立法對平臺經(jīng)濟的壟斷行為進行規(guī)制有其必要性。那么，根據(jù)張明楷教授的觀點，判斷一個行為是否應當由刑法來調(diào)整時，可以從以下五個方面進行把握：（1）不管從哪個角度來看，這種行為都是侵害或者威脅合法權益的，具有嚴重的社會危害性。（2）適用其他制裁方式不足以抑制這種行為。（3）運用刑法處罰這種行為，不會導致禁止對社會有利的行為，不會使公民的自由受到最大的限制。（4）對這種行為在刑法上能夠進行客觀的認定和公平的處理。（5）運用刑法處罰這種行為符合刑事責任的目的，即具有預防或抑制該行為的效果。

3.1?從社會危險性來看

當前我國《中華人民共和國刑法》中涉及和反壟斷法相關的罪名只有第223條規(guī)定的“串通投標罪”，立法者將其放在了“破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪”這一章，主要為了保護招標投標競爭秩序。廣義來看，平臺經(jīng)濟的壟斷行為侵害的主要法益是市場經(jīng)濟秩序，因為平臺實施壟斷行為主要目的是維護其市場支配地位，所針對的目標為同行業(yè)的競爭對手，抑或者與競爭對手合作形成卡特爾，意圖來形成多方在市場中的“霸權”，妨礙新的競爭者的介入。從狹義來看，對于“算法合謀”行為，如2020年5月，歐盟委員會指控谷歌利用其搜索引擎算法，將競爭對手的購物比較服務排除在搜索結(jié)果之外，從而限制了在線購物的競爭。所侵犯的仍是公平的競爭環(huán)境、市場經(jīng)濟秩序。而對于“大數(shù)據(jù)殺熟”而言，平臺的主要目的并不是維持其壟斷地位，正如前文所說，這一行為與擴大市場份額是背道而馳的，因其有損客戶黏度，平臺進行“殺熟”主要是為了獲取高額利潤，所侵犯的其實是消費者的財產(chǎn)權。對于“二選一”而言，其所針對的對象是平臺的入駐商家，侵犯的法益主要包括兩個方面，其一是平臺通過強制商家不許與其競爭對手合作而形成壟斷，侵害的是市場經(jīng)濟秩序。其二是商家的選擇權、發(fā)展空間也受到了侵害。由此可見，壟斷行為侵害的法益是多元的，帶來的社會危害性是極其嚴重的。

3.2?從其他法律制裁效果來看

只有當其他法律不足以抑制違法行為時，才能適用刑法。那么換句話說，當其他部門法不足以抑制違法行為時，亟待通過刑法來進行調(diào)整。根據(jù)《中國反壟斷年度執(zhí)法報告》，2022全年依法辦結(jié)各類壟斷案件187件；2021全年查處各類壟斷案件175件，同比增長61.5%；而“十三五”期間，反壟斷執(zhí)法機構堅持以保護市場公平競爭和維護消費者利益為主線，查處各類市場壟斷案件179件。當前我國的反壟斷案件主要由行政法和民法來進行調(diào)整，但數(shù)據(jù)的直觀反映是近三年我國反壟斷案件呈現(xiàn)的是上升趨勢，可見并沒有起到良好的抑制作用。壟斷案件之所以有增無減，原因就是違規(guī)的成本還不太高，尤其是像阿里巴巴這樣的頭部企業(yè)而言，一定數(shù)額的罰款對于遏制其實施壟斷行為只是杯水車薪。

3.3?從對公民自由的限制角度來看

對于平臺經(jīng)濟壟斷行為適用刑事進行規(guī)制，無論是“二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”“算法合謀”“平臺封禁”還是“平臺自我優(yōu)待”均不存在極為類似的合法行為，自然不存在公民因擔心受到刑事處罰而限制其實施類似的合法行為，也不會形成對于某一正常的經(jīng)濟活動的打壓。

3.4?從公平的角度來看

立法機關在認定壟斷行為的罪與責時，一定要將公平放在首位，不公平的規(guī)定容易造成司法恣意，使得行為人的正當權益得不到保證。公平的法律價值要求企業(yè)與公民的責任分離，企業(yè)不能被當作管理人員實施犯罪的“擋箭牌”，否則會損害企業(yè)其他股東和員工的合法利益。同時企業(yè)也要因為沒有建立完善的合規(guī)機制承擔相應的責任。

3.5?從刑事責任的目的來看

對壟斷行為適用刑事制裁，主要是為了抑制這種越軌行為，目前我國還未制定相關的刑事責任，但從域外經(jīng)驗來看，如美國通用電氣反壟斷案件的處理結(jié)果，直接導致了美國各地越來越多的企業(yè)在監(jiān)管最嚴格的行業(yè)領域制定實施反壟斷合規(guī)，規(guī)避《反托拉斯法》的執(zhí)法風險。若實施壟斷行為對平臺“幕后”的決策者不會帶來法律風險，不能排除平臺管理人員放企業(yè)利益于不顧而實施壟斷行為追求私利的可能性。因此，在刑事上增加平臺決策者違法的成本將成為限制其越軌行為的有效途徑。

4?我國平臺經(jīng)濟壟斷刑法規(guī)制體系的完善

相較于事后追懲機制，刑事事前激勵機制在推動平臺刑事合規(guī)方面更具積極作用。一方面，平臺在國家檢察機關的監(jiān)督下，建立有效的合規(guī)制度；另一方面，平臺不會因承擔大額的罰金而陷入現(xiàn)金流緊張的處境。既促進了平臺的良性發(fā)展，也保障了企業(yè)員工擁有穩(wěn)定的就業(yè)環(huán)境。平臺一切的方針和計劃都是由其主管人員主導的，因此監(jiān)禁刑帶來的威懾作用更加切中要害。

4.1?平臺經(jīng)濟壟斷的刑事處罰應以監(jiān)禁刑為主

企業(yè)一旦涉罪判刑，不但要承擔巨額的財產(chǎn)損失，還可能因為犯罪帶來相關的附隨后果而導致企業(yè)一蹶不振，等于企業(yè)被判處“死刑”。不僅如此，企業(yè)一旦被打上“犯罪人”的標簽后，其聲譽和業(yè)務將產(chǎn)生不利的后果。一方面，這可能導致客戶、供應商和其他合作伙伴對該企業(yè)的聲譽和合規(guī)性產(chǎn)生懷疑，更嚴重的是，可能會帶來企業(yè)債權人集中請求實現(xiàn)債權的局面。另一方面，如果企業(yè)被列入某個地區(qū)的商業(yè)監(jiān)管機構或其他機構的黑名單中，其發(fā)展可能會受到很大的限制，如企業(yè)失去上市的資格或喪失在某個領域繼續(xù)開展業(yè)務的權利。如法國阿爾斯通公司因為違反了美國《反海外腐敗法》，被美國司法部處以7.72億美元的罰款，導致公司財務狀況惡化，最終在2014年宣布破產(chǎn)。過低的罰金難以起到反壟斷的作用，甚至被企業(yè)當作運營成本的一部分；而過高的罰金使企業(yè)承擔巨大的財務壓力，甚至導致企業(yè)陷入經(jīng)濟困難，難以維持正常的運營。因此，筆者認為，對企業(yè)判處罰金難以達到既打壓壟斷行為又引導企業(yè)良性發(fā)展的效果。罰金刑和監(jiān)禁刑所帶來的威懾效果截然不同，當違法責任由企業(yè)來作背書時，企業(yè)的決策者可能會不顧法律風險而追求更大利益，而適用于公民的監(jiān)禁刑卻會讓其稱斤掂兩。當企業(yè)因沒有建立相應的合規(guī)制度時，應依法追究企業(yè)及主管人員的刑事責任。而在有效的反壟斷合規(guī)體系下，主管人員應當對企業(yè)的壟斷行為承擔相應的責任。從我國國情來看，當今世界正經(jīng)歷百年未有之大變局，中美貿(mào)易摩擦不斷升級，而國家的競爭包括科技的競爭、貿(mào)易的競爭、文化的競爭等等，企業(yè)在推動科技創(chuàng)新、促進經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮了舉足輕重的作用。因此，在這一特殊時期，應避免對企業(yè)過重的處罰，采取監(jiān)管為主、處罰為輔的模式，引領中國企業(yè)健康向前發(fā)展。

4.2?平臺經(jīng)濟壟斷罪的設立路徑

2019年，以色列將《限制貿(mào)易慣例法》更名為《經(jīng)濟競爭法》并對卡特爾的最高刑期從3年提高到5年。2015年，美國反壟斷刑事司法對全球第三大LCD生產(chǎn)商的主席實施了3年的監(jiān)禁。美國《謝爾曼法》規(guī)定“如果參與人是公司，將處以不超過100萬美元的罰款；如果參與人是個人，將處以10萬美元以下的罰款，或3年以下監(jiān)禁?！庇镀髽I(yè)法》規(guī)定，如自然人不誠實地與他人簽訂或者實施與多個公司實體相關的固定價格、劃分市場、限制產(chǎn)量或串通投標等核心壟斷協(xié)議行為，構成壟斷協(xié)議犯罪，對實施該違法壟斷行為的自然人處以最高刑期為5年的監(jiān)禁，或處最高限額的罰金，或兩者并罰。日本、俄羅斯及我國的臺灣地區(qū)也規(guī)定了相應的監(jiān)禁刑。立足于我國國情，借鑒域外樊反壟斷刑事治理的經(jīng)驗，我國應設立平臺經(jīng)濟壟斷罪：具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位，通過二選一、扼殺性并購等方式排除、限制競爭，破壞市場經(jīng)濟秩序，或者采用大數(shù)據(jù)殺、算法合謀等手段欺騙消費者，損害消費者或者其他經(jīng)營者的合法權益，情節(jié)嚴重的，對平臺的主要管理人員處以3到5年有期徒刑，并處罰金；對于涉及犯罪團惡性競爭等特別惡劣的案件，處5年以上有期徒刑，并處罰金。過重的刑事處罰雖然會起到遏制壟斷行為的效果，但同樣會影響投資人的決策，不利于我國企業(yè)吸引外資。因此，為了保證我國的營商環(huán)境，平臺經(jīng)濟壟斷罪不宜設置過重的刑期，應當將該罪納入輕罪的范疇。

4.3?刑事事前激勵機制

《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》提出了反壟斷“寬大制度”，旨在對主動報告橫向壟斷協(xié)議有關情況同時停止涉嫌違法行為并配合調(diào)查的平臺經(jīng)營者可以減輕或免除處罰。該規(guī)定類似于我國刑事訴訟法的“自首”制度，而并沒有對企業(yè)因有效的合規(guī)計劃獲得寬大處理的情況做出規(guī)定。當前，刑事訴訟的合規(guī)激勵模式已成為許多國家的共識。事后追懲機制一方面無法挽回因企業(yè)失范行為帶來的損失，另一方面企業(yè)的發(fā)展也會因此陷入困境。同時，事后追懲也不利于犯罪企業(yè)“改過自新”，沒有建立反壟斷合規(guī)制度的犯罪企業(yè)很可能也會再次犯罪。英國2001年《反賄賂罪法》第7條（2）規(guī)定，如果商業(yè)組織能夠證明本身存在防止與之相關的個人實施賄賂行為的適當程序，則構成辯護理由，免于刑事責任。給企業(yè)一個緩刑考驗期，通過合規(guī)計劃的有效實施，能夠使企業(yè)走上良性發(fā)展軌道的，則原刑罰（包括罰金）就不再執(zhí)行。筆者認為，我國應當采用企業(yè)犯罪的緩刑考驗期，但合規(guī)計劃的有效實施并不必然帶來原刑罰的免除，因為企業(yè)需要對其損害的法益承擔相應的責任，因而在緩刑期建立有效的合規(guī)計劃只能作為減輕處罰的條件。同時，企業(yè)若能證明其已經(jīng)建立了有效的合規(guī)制度，也能減輕處罰。合規(guī)制度應具備如下特性：（1）合法性。合規(guī)制度應符合國家法律法規(guī)和規(guī)章，不違反相關法律的強制性規(guī)定，其中最為關鍵的是符合《反壟斷法》以及《反不正當競爭法》。（2）合理性。企業(yè)應當依據(jù)所處行業(yè)的特性、企業(yè)的規(guī)模等因素制定合規(guī)細則，不得違背職業(yè)道德和公序良俗。（3）有效性。合規(guī)制度制定后，企業(yè)應在既定的框架內(nèi)開展工作。緩刑考驗期屆滿后，檢察機關根據(jù)平臺反壟斷合規(guī)制度的制定情況和實施情況，作出相應的刑罰減輕決定。

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