□文/李 寧

（中國人民公安大學(xué)法學(xué)院 北京）

［提要］ 伴隨著手機網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展，許多電商平臺也迎來發(fā)展的新春。各電商平臺的業(yè)務(wù)范圍逐漸擴大甚至相互重疊，領(lǐng)域內(nèi)的競爭也進一步加強。許多電商平臺為了自身的利益對商戶、消費者等主體實施強制“二選一”行為，嚴重損害公平競爭的市場經(jīng)濟。又因為電商平臺之間的競爭形勢日新月異，現(xiàn)有的規(guī)制措施存在一定的滯后性，因此探討相關(guān)法律對“二選一”行為的規(guī)制現(xiàn)狀及不足，以便探尋更好的完善途徑。

近些年來，隨著科技的逐漸發(fā)展，中國進入手機互聯(lián)網(wǎng)時代，每個人的日常生活都離不開手機網(wǎng)絡(luò)的陪伴，網(wǎng)購、買外賣、上網(wǎng)課、上下班打卡等成為了人們?nèi)粘Ｉ钪胁豢苫蛉钡纳罘绞?，互?lián)網(wǎng)深刻改變?nèi)藗兊纳a(chǎn)生活方式，極大地便利了人們的日常生活。在互聯(lián)網(wǎng)蓬勃發(fā)展的同時，新的數(shù)字經(jīng)濟催生出大量電商平臺企業(yè)，這些企業(yè)如美團、淘寶、釘釘?shù)扔兄薮蟮目蛻羧后w，有力地推動經(jīng)濟發(fā)展，成為改善國民經(jīng)濟和人民消費水平的巨大推動因素。

數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展帶動了GDP 的快速上升，對社會服務(wù)質(zhì)量的升級和人民生活水平的改善有著巨大的推動作用。但是隨著平臺市場經(jīng)濟的發(fā)展，電商平臺的業(yè)務(wù)范圍逐漸重疊，并且出現(xiàn)電商市場越來越集中的趨勢，許多大型電商平臺為了保護自己的市場地位，打壓新型電商平臺，社會中也出現(xiàn)了許多電商平臺惡性競爭的事件，嚴重地破壞了市場的公平競爭環(huán)境，給互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的平穩(wěn)發(fā)展埋下了隱患。

其中，比較典型的惡性競爭行為就是電商平臺實施的強制“二選一”行為，如“3Q 大戰(zhàn)”“美團、餓了么競爭案”“阿里巴巴壟斷案”等，主要為電商平臺通過強迫、利誘等方式要求商戶或消費者只能與其獨家合作，不能再入駐其他電商平臺，干涉了商戶和消費者的自主選擇權(quán)。電商平臺強制“二選一”是一種常見的競爭活動行為，這種行為游走于合法與非法的邊界，其活動本身既有優(yōu)點也不乏缺陷，極具復(fù)雜性。但是，當電商平臺一旦獲得市場優(yōu)勢地位的時候，其實施的“二選一”行為便會嚴重破壞公平的市場競爭環(huán)境，侵害到包括消費者、商戶、小企業(yè)等多方利益。因此，如何對電商平臺的“二選一”行為進行規(guī)制，維護公平的市場競爭環(huán)境，成為我國法學(xué)界討論的熱點話題。

一、電商平臺強制“二選一”行為的危害

（一）侵害平臺經(jīng)營者的自主經(jīng)營權(quán)。平臺內(nèi)的經(jīng)營者有選擇適合自身的經(jīng)營平臺的權(quán)利，在電商平臺經(jīng)營可以降低倉儲、門店經(jīng)營等成本，也可以獲取更大的銷售范圍，還能進一步縮短銷售流程，所以平臺內(nèi)的經(jīng)營者非常依賴電商平臺，同時大多平臺經(jīng)營者也希望可以在多個電商平臺經(jīng)營以獲得更多的銷售機會，得到更多的銷售利潤。經(jīng)營者在多個電商平臺進行經(jīng)營可以推動各平臺之間的良性競爭，降低競爭者的準入成本，從而推動電商平臺市場的繁榮。而如果具有優(yōu)勢地位的電商平臺限制經(jīng)營者只能選擇一個電商平臺進行經(jīng)營，從短期內(nèi)看，經(jīng)營者或許獲得了豐厚的“忠誠獎勵”，但是在長期來看，單家平臺經(jīng)營會使經(jīng)營者喪失很多銷售機會，侵害經(jīng)營者的自主經(jīng)營權(quán)，錯失很多可獲得利潤，后期可能也會受到電商平臺的不公平對待，使自身的交易成本上升，在平臺經(jīng)營上變得更加被動。

（二）損害消費者的選擇購買權(quán)。消費者在電商平臺“二選一”行為中也是受害者。相對于傳統(tǒng)銷售，電商平臺銷售本可以提供更多的選擇機會，這樣可以促進各個電商平臺直接的競爭，提升電商平臺服務(wù)質(zhì)量，降低商戶入駐成本，推動電商平臺的創(chuàng)新發(fā)展，有利于整個電商市場的繁榮，可以給消費者帶來更多的消費選擇。而電商平臺“二選一”行為會抹殺這些福利，損害消費者的選擇購買權(quán)，讓消費者蒙受潛在損失。

（三）破壞電商平臺良好的競爭秩序。往往規(guī)模相對較大的電商平臺實施強制“二選一”行為，本質(zhì)上就是濫用市場支配地位的行為，屬于壟斷行為的一種。這種行為讓商戶不得不選擇大電商平臺，從而使小電商平臺的商戶和消費者流量嚴重喪失，侵害了小規(guī)模電商平臺的利益，削弱了其在市場中的競爭力，甚至使其退出市場，讓大電商平臺形成壟斷局面，導(dǎo)致公平公正的市場交易秩序遭到破壞，不利于電商平臺市場的良好發(fā)展。

二、現(xiàn)有法律對“二選一”行為的規(guī)制不足

電商平臺實施強制“二選一”行為的目的主要是為了排除競爭來獲取市場的壟斷地位，打破公平的競爭秩序。我國現(xiàn)有法律中對電商平臺“二選一”行為的規(guī)制主要有《電子商務(wù)法》《反不正當競爭法》《反壟斷法》三種，但是每一種法律對該行為的規(guī)制，都有著不同層次的缺陷。

（一）《電子商務(wù)法》。該法中的第22 條和第35 條可以用來規(guī)制電商平臺強制“二選一”行為，但是因其概括籠統(tǒng)，尤其是第22 條更像是對《反壟斷法》的重復(fù)敘述，雖然涉及到了電商平臺的一些特點，但還是不具備可操作的空間。該條文仍然首先需要認定市場的支配地位，而對于相關(guān)市場的界定方法，該條文并沒有具體說明，因此對于認定電商平臺濫用市場支配地位有著不小的的困難。而且對這些的認定，都需要由原告來承擔(dān)證明責(zé)任，這樣無疑增大了原告的舉證困難，不利于電商平臺市場的規(guī)范。而且本條文中將技術(shù)優(yōu)勢也作為評判是否具有市場支配地位的依據(jù)，但是對技術(shù)的界定又沒有具體解釋，技術(shù)本來就是引領(lǐng)社會發(fā)展的重要生產(chǎn)力，不能盲目地認定為獲取市場支配地位的手段，堅持具體問題具體分析，適當情況下才能加以規(guī)制，而對于技術(shù)的創(chuàng)新，應(yīng)該積極地加以鼓勵。

本法中的第35 條，可以說是專門用來規(guī)制電商平臺“二選一”行為的條文，條文中明確規(guī)定了電商平臺不得利用協(xié)議、規(guī)則、技術(shù)等手段來限制平臺內(nèi)的商戶。但這也面臨很多的困難。比如，相較于傳統(tǒng)市場，電商平臺往往是通過技術(shù)手段來限制商戶流量、降低商戶在平臺內(nèi)的曝光、降低搜索店鋪排名等，這樣的方法往往不容易被商戶所發(fā)現(xiàn)，就算商戶察覺到了不對勁，也無法給出具體的證據(jù)來證明自己的經(jīng)營損失就是被平臺所限制的。

（二）《反不正當競爭法》。本法中的第2 條和第12 條通常用來規(guī)制電商平臺“二選一”行為，實踐中也有著相關(guān)的規(guī)制案件，但是數(shù)量并不多。本法在規(guī)制“二選一”行為中存在著一定優(yōu)勢，比如不用去界定相關(guān)市場，也無需去證明企業(yè)的市場支配地位，簡便了對企業(yè)“二選一”行為的認定。但本法也同樣存在著不足之處。本法的第2 條屬于一般條款，反不正當競爭法一般情況下主要規(guī)制的是同行業(yè)之間具有直接競爭關(guān)系的企業(yè)，而電商平臺和其內(nèi)部的商戶并不屬于直接的競爭關(guān)系，更像是一種管理與被管理的關(guān)系，所以這種情況下適用反不正當法來解決是不太合理的。比如2017 年的“美團案”，將其定性為不正當競爭行為，但是其與傳統(tǒng)的不正當競爭行為有著巨大的區(qū)別，美團主要是通過一些手段干預(yù)商戶的自主選擇權(quán)，排除其他平臺的競爭優(yōu)勢，強化自身的市場地位，實質(zhì)上更偏向?qū)儆趬艛嘈袨椤Ｒ虼?，適用《反不正當競爭法》是有些偏頗的，用《反壟斷法》來規(guī)制其實更加適合。

本法中的第12 條被譽為互聯(lián)網(wǎng)專條，但是其在電商平臺“二選一”行為的規(guī)制上也存在諸多不便。比如，該條款主要規(guī)制的是諸如插入鏈接、誘導(dǎo)修改或者卸載其他軟件的行為，而不是電商平臺中所采取的降低商戶搜索排名、減少配送范圍等侵害商戶的行為，因此適用本法專條不是特別合適。

而且本法中第24 條規(guī)定，一旦企業(yè)被認定為存在不正當競爭行為，最高可處以三百萬元以下的罰款，但是我國的各個主流電商平臺，市值都多達數(shù)百億元，其實施強制“二選一”行為所帶來的利潤肯定是遠遠大于三百萬元的，這樣的罰款額度可以說是起不到什么威懾作用，反而可能會讓電商平臺更加大膽，如對美團的多次“二選一”行為定性為不正當競爭行為并處以罰款，而沒有對其進行壟斷性調(diào)查，所以并沒有從根本上解決壟斷問題。

（三）《反壟斷法》。如果電商平臺與商戶達成單家服務(wù)合同，并在合同中明確要求商戶禁止再和其他平臺進行合作，這樣就會形成縱向壟斷。但是依據(jù)本法中的第14 條規(guī)定，壟斷是要發(fā)生在上下游企業(yè)中，而電商平臺和商戶并不屬于這樣的上下游企業(yè)關(guān)系；要求必須有轉(zhuǎn)售目的，電商平臺也并非有著直接的轉(zhuǎn)售目的。而且要求雙方之間存在壟斷性協(xié)議，但是一般在實際情況下，雙方并不會直接以協(xié)議的方式確定實施“二選一”行為。且本法將反壟斷機構(gòu)認定為界定壟斷縱向協(xié)議的唯一主體，主體范圍太窄，不利于壟斷的認定，因此用本法第14條予以規(guī)制還是存在一些不足的。

本法中的第17 條規(guī)定具有市場支配地位的經(jīng)營者禁止實施濫用市場支配地位的行為，本條款看似簡單實用，但是也存在諸多問題。首先，實施“二選一”行為的電商平臺并不一定具有市場支配地位，因此就更加難以認定其為濫用市場支配地位。其次，在認定濫用市場支配地位的行為時先要界定出相關(guān)市場，然后認定是否形成了市場支配地位，接著再認定是否存在破壞公平競爭的濫用行為，最后再判定有沒有存在正當理由，如此一套判定下來極其復(fù)雜。而且現(xiàn)在的電商平臺不同于傳統(tǒng)企業(yè)，一個平臺可能有著多重服務(wù)事項，根據(jù)傳統(tǒng)理論很難有效界定出相關(guān)市場，因此對市場支配地位的認定也存在著麻煩。最后，對于正當理由的判定，當前法律并沒有明確規(guī)定，因此在適用方面也是一個難題?，F(xiàn)在的電商平臺“二選一”行為更像企業(yè)濫用相對優(yōu)勢地位，可是如何具體判定，本法并沒有明確規(guī)定。

三、電商平臺“二選一”行為規(guī)制建議

（一）完善相關(guān)法律。針對不斷發(fā)展的電商平臺惡性競爭事件，現(xiàn)有法律存在著一定的滯后性，因此有必要通過對相關(guān)法律進行完善來更好地規(guī)制電商平臺的“二選一”惡性競爭行為，只有通過法律的正確引導(dǎo)，電商企業(yè)才能更好地規(guī)制自身行為，從而維護好公平的市場競爭環(huán)境。因此，下面為分別針對三種不同的相關(guān)法律提出完善建議：

針對《反壟斷法》，可以適當擴大壟斷協(xié)議認定主體的范圍，比如可以給予法院認定主體的資格，防止在起訴審判過程中法院不能根據(jù)案情做出平臺是否涉嫌壟斷的認定。因為司法判決是公開的，這樣可以讓判決更容易接受社會的監(jiān)督，而且判決具有一定的權(quán)威，可以推動反壟斷案件的認定和處罰，給社會起到標榜作用。同時，也要細化對壟斷行為的界定，從而防止電商平臺走法律的漏洞規(guī)避法律風(fēng)險，讓游走于法律邊緣的不正當商業(yè)行為回到正軌，促進商業(yè)市場環(huán)境的平穩(wěn)健康發(fā)展。

針對《電子商務(wù)法》，可以考慮運用“相對優(yōu)勢地位”來進行壟斷性分析，原法條中的證明電商平臺濫用市場支配地位進行斷壟經(jīng)營，無疑給了原告巨大舉證難度，界定相關(guān)市場、界定支配地位、界定濫用支配地位等都增加了原告的訴訟成本，而且原有的通過市場份額確定市場支配程度的方法具有一定的欠缺，畢竟具有高度動態(tài)競爭的電商不一定在市場中擁有支配地位。而“相對優(yōu)勢地位”的引用可以削減原告的舉證成本，更加便利原告訴訟，打擊大型電商的壟斷行為，從而規(guī)制電商平臺市場。

針對《反不正當競爭法》，對其中的12 條互聯(lián)網(wǎng)條款，可以再次細化法律條文，增加諸如降低搜索排名、減少配送范圍等侵害商戶的行為規(guī)制條款。并且對于其中的第24 條規(guī)定，應(yīng)該加大對于認定為不正當競爭行為企業(yè)的懲罰力度，如增加罰款金額、限期停業(yè)整頓、限制經(jīng)營范圍等，讓電商企業(yè)感受到法律的嚴肅與威懾從而能更好地規(guī)范自身行為，降低出現(xiàn)不正當競爭行為的可能，更好地維護公平的市場競爭環(huán)境。

（二）加強社會企業(yè)普法宣傳。在電商市場中，很多電商企業(yè)喜歡鉆法律空子，經(jīng)常在法律的邊緣游走，破壞公平的市場競爭環(huán)境。所以，針對社會中的電商企業(yè)尤其是為社會廣泛知曉的大型電商平臺，應(yīng)該引導(dǎo)其樹立正確的市場競爭價值觀，積極打造公平良好的競爭環(huán)境，推動整個行業(yè)平穩(wěn)健康發(fā)展。推動電商平臺自查自糾機制的建立與完善，從源頭治理電商平臺的惡性競爭行為，提高平臺企業(yè)的社會責(zé)任感。電商企業(yè)必須不斷地提高自身的法律素養(yǎng)，遵循公平、合作、包容、平等、分享等時代精神，在經(jīng)營活動中遵紀守法，在整個生產(chǎn)運營中堅決不觸碰法律底線，維護市場經(jīng)濟的正常運行，提升自身的正面品牌形象，為市場快速健康發(fā)展貢獻自己的一份力量的同時，也避免給自身造成負面的影響和損失。

（三）構(gòu)建社會協(xié)同治理體系?；ヂ?lián)網(wǎng)電商行業(yè)迅速發(fā)展，其健康的發(fā)展運行秩序是需要多方面多層次來監(jiān)督和維護的，是需要全社會來共同努力的。國家政策法律的規(guī)制調(diào)控、人民群眾的維護和監(jiān)督、相關(guān)行業(yè)協(xié)會、社會團體的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、電商企業(yè)自身的規(guī)范調(diào)整都是推動整個行業(yè)健康發(fā)展不可或缺的因素，每個要素都需要統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。要堅持完善平臺惡性壟斷競爭的舉報機制，讓惡性競爭行為無處躲藏，并減輕舉報者的相關(guān)非必要舉證責(zé)任，提高舉報者的訴訟意愿，便于打擊惡性壟斷競爭行為。公平健康的市場環(huán)境需要社會各界的共同努力，只有在多方因素的促成下，才能更好地打擊平臺壟斷，推動電商市場蓬勃健康發(fā)展。

綜上，在電商市場經(jīng)濟不斷發(fā)展的同時，各個大小電商平臺之間的競爭也日趨激烈。電商平臺利用其優(yōu)勢地位實施的強制商戶“二選一”行為是違法的，會使電商平臺市場喪失活力，讓消費者、商戶、其他電商都蒙受不同程度的損失，不利于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的健康平穩(wěn)發(fā)展。因此，在互聯(lián)網(wǎng)電商領(lǐng)域規(guī)范適用相關(guān)法律，維護健康的市場環(huán)境是十分必要的。良好的市場環(huán)境離不開公平的競爭環(huán)境，只有不斷地完善相關(guān)監(jiān)管制度，嚴厲打擊破壞公平競爭市場的行為，提高平臺企業(yè)的自我法律認識，引導(dǎo)各大電商企業(yè)回到正軌，一心埋頭搞發(fā)展，通過公平競爭來推動自身的不斷完善和提高，才能促進我國的電商經(jīng)濟平穩(wěn)快速發(fā)展，更好地服務(wù)于社會大眾。