余 宏

1.廣東一粵（南沙）律師事務所，廣東 廣州 510000；2.廣東省律師協(xié)會招拍委，廣東 廣州 510000

隨著我國招投標制度的不斷規(guī)范，需為工程招投標實踐提供相應的法律依據(jù)，“最低價中標法”作為國際通用的評標方法體現(xiàn)出其強大的優(yōu)勢，但在實際運用中也引發(fā)諸多問題?；诖龠M公平競爭、遏制腐敗的目的，本文重點關注建筑工程“最低價中標法”的法律適用問題，加強對“最低價中標法”的具體控制，推進招投標事業(yè)高質(zhì)量發(fā)展。

一、“最低價中標法”的積極作用及其負面影響

（一）積極作用

1.有助于節(jié)約投資

經(jīng)濟活動中的參與方均依循經(jīng)濟學的原理，期望通過最小的經(jīng)濟代價獲取最大的經(jīng)濟收益。在項目建設實際成本一定的前提下，招標人節(jié)約的投資其本質(zhì)是投標人讓渡出來的利潤?！白畹蛢r中標法”基于相應規(guī)則幫助招標人達成這一預期，重點考核項目價格，招標人利用唯一的報價機會壓低價格，為自身中標創(chuàng)造機會，因此這種方法有助于招標人節(jié)約投資。

2.有效刺激良性競爭

“最低價中標法”能夠有效刺激投標人之間的競爭，吸引有實力、擁有先進技術和優(yōu)良管理的投標人，幫助其做大做強［1］。

3.規(guī)范招投標市場

“最低價中標法”的核心在于價格，現(xiàn)行《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）規(guī)定，采用“最低價中標法”的招標不得設置標底，因而也不存在標底泄露的問題，有效減少評標過程的主觀隨意性，規(guī)避圍標、串標等不規(guī)范行為。

（二）負面影響

“最低價中標法”的實施在于促進公平競爭，遏制相關腐敗。然而，在司法實踐中也引發(fā)以下問題：

1.惡性低價中標

一些承包商以低于成本價的方式中標，工程中出現(xiàn)偷工減料的行為，導致出現(xiàn)“爛尾樓”“豆腐渣”工程，最終使工程合同無法真正全面實際履行，侵害了人民群眾生命財產(chǎn)安全。

2.設置合同陷阱

因我國招投標法律體系尚未健全，一些抱持惡性競爭心態(tài)的投標人設置合同陷阱，利用合同中某些約定不明確的條款以及設計缺陷，要求與建設單位簽訂與原合同實質(zhì)性內(nèi)容不相符的新合同，最終導致中標價格低而結(jié)算價格高，損害了其他投標人的正當利益。

二、“最低價中標法”的法律控制舉措

（一）嚴格評審成本價

為了確保建筑工程質(zhì)量，避免因低于成本價中標而引發(fā)的工程質(zhì)量事故。要對招投標法中的成本價進行合理界定，實現(xiàn)工程招投標的公正公平競爭［2］。

1.合理界定《招標投標法》中的成本

“最低價中標法”的法旨在于優(yōu)化市場資源配置，鼓勵和推動建筑行業(yè)良性的市場競爭機制。為此，應當在法律中合理界定《招標投標法》中的成本，將其明確規(guī)定為企業(yè)個別成本，包括企業(yè)自身的技術、經(jīng)濟、管理、資質(zhì)等，從而更好地推動企業(yè)深化改革，降低企業(yè)成本，提高行業(yè)競爭力。

2.區(qū)分合理低價與惡意低價

合理低價是在不低于工程成本價的前提下，通過提高技術水平和經(jīng)營管理策略，降低企業(yè)個別成本，實現(xiàn)低價條件下的正常履約。惡意低價則是投標方出于擠壓對手而采用的惡意競爭行為，通過使投標價低于成本價而達到中標目的，而在中標后卻無法正常履約或勉強履約后難以保障工程質(zhì)量，由此而引發(fā)工程事故。

（二）規(guī)制低價中標、高價結(jié)算

《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《招標投標法實施條例》）第二十七條中規(guī)定，在招投標過程中，招標文件只能規(guī)定最高投標限價，不能規(guī)定最低投標限價。投標人在充分合理的競爭下降低投標價，提高自身的中標概率。然而，因招投標管理不到位、合同靈活性過大，導致出現(xiàn)低價中標、高價結(jié)算的現(xiàn)象，對此需要加以法律規(guī)制［2］。

1.增加復核程序

我國《招標投標法》中可以借鑒國外相關規(guī)定，對第四十一條進行修訂，對于投標價明顯低于成本價的，招標方應對比工程量清單，查看是否有遺漏項或計算錯誤，并對異常低價的投標人進行質(zhì)詢，核實其正常履約的真實能力。如若投標方能夠在規(guī)定期限內(nèi)說明理由，則進入后續(xù)流程；否則應按照法律法規(guī)按低于成本價投標處理。

2.完善相關立法

應界定“黑白合同”的效力，以《招標投標法》第四十六條和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建工合同解釋》）第二十一條作為法律依據(jù)，對備案合同內(nèi)容進行實質(zhì)性變更，充分考慮工程價款、質(zhì)量、期限等，如果合同變更內(nèi)容對當事人的主要合同權利義務沒有產(chǎn)生重大影響，則仍舊按當事人實際履行合同的約定結(jié)算工程款，否則就視為“黑白合同”。

三、完善工程“最低價中標法”適用法律制度

（一）建立健全招標人權責制度

1.設置不合理招標控制價的責任追究機制

從立法層面，對《招標投標法》和《招標投標法實施條例》進行適當調(diào)整，明確招標人設置不合理招標控制價的責任，明確招標人應保持審慎和市場自由選擇的態(tài)度開展標書及相關招標文件的制作，解決招標人在招標文件及控制價上的有權無責問題，避免因控制價錯誤而導致廢標流標的現(xiàn)象，對于因此給社會造成損害的應追究其民事責任，對其進行相應的行政處罰。

2.增強司法裁判對招標人“惡意低價”行為的威懾

應在司法裁判中適當降低“低于成本”的證明標準，可以通過相關證據(jù)結(jié)合經(jīng)濟學理論知識的方式，對投標價格進行嚴謹全面的分析，由此充分證明企業(yè)“個別成本”的真實性，得出公正客觀的判斷。

（二）完善以招標人為主的標后審核制度

通過法律對招投標項目參與主體進行一定的權利限制，可以在《招標投標法》或《招標投標法實施條例》中增加關于設置標后審核環(huán)節(jié)的條文，及早發(fā)現(xiàn)評標過程中存在的漏洞，形成對專家評標工作的有效監(jiān)督，對“惡意低價中標”的行為實現(xiàn)事前預防。

（三）明確投標人“低價中標”的責任

1.明確投標人“低價中標”的民事責任

在招投標過程中，惡意低價中標是一種常見的違反誠實信用原則、侵害其他合法投標人權益的行為。為了規(guī)范招投標活動，需要建立相應的民事責任制度。

一方面，可以參考《中華人民共和國消費者權益保護法》中的相關規(guī)定，增加對存在“低價中標”行為的投標人一至三倍的懲罰性賠償。這樣做既可以對侵權行為進行法律制裁，也可以提高“低價中標”的成本，從而防止這種違法行為的發(fā)生；另一方面，由于傳統(tǒng)的因果關系判定方法在處理“低價中標”問題時可能存在困難，可以借鑒《中華人民共和國證券法》中對上市公司虛假陳述行為的民事責任規(guī)定。具體來說，以行政處罰結(jié)果作為其他投標人向低于成本投標的投標人索賠的基礎。只有在低于成本的投標人受到行政處罰后，其他投標方才能向其索賠侵權損失。此外，將此類侵權損害賠償?shù)恼埱髾嗳讼薅ㄓ趯＜彝扑]的第二名中標候選人，可以確保處理侵權行為的公平性和合理性。

在實踐中，除了建立民事責任制度，還應該通過加強監(jiān)管和規(guī)范來保障招投標活動的公平性和合理性。比如，可以加大對違法行為的懲處力度，完善對招投標環(huán)節(jié)的監(jiān)督機制，提高信息披露的透明度等措施。同時，也需要加強投標人的誠信意識教育，普及法律法規(guī)知識，引導投標人在競爭中遵守法律、尊重規(guī)則，養(yǎng)成良好的商業(yè)道德［3］。

惡意低價中標是一種損害其他合法投標人權益的違法行為，需要在法律和制度層面進行規(guī)制和制裁。建立相應的民事責任制度，既可以對侵權行為進行打擊，也可以減少此類行為的發(fā)生。在加強監(jiān)管和規(guī)范的同時，還需倡導投標人的誠信意識，促進招投標活動的健康發(fā)展，維護市場秩序和公共利益。

2.完善“低價中標”的行政責任制度

在《招標投標法》和《招標投標法實施條例》的法律責任條款中，增加關于“低價中標”的行政處罰，由行政主管部門對“低價中標”方進行行政處罰，情節(jié)嚴重的要禁止其參與一定期限的后續(xù)招投標活動，解決“法無授權”的困境。

由于招投標法中的成本是企業(yè)個別成本，其是否低于成本無法得到確實的證據(jù)。對此，應限定“低價中標”行政處罰的適用條件，以實質(zhì)性損害結(jié)果為基礎，以此作為追究投標人惡意低于成本投標行為的定性和處罰依據(jù)，避免因此而挫傷正常投標人的競爭積極性。

3.提高“最低價中標法”項目的履約擔保上限

依照《招標投標法實施條例》第五十八條的規(guī)定，履約擔保的上限是合同金額的10%，這一規(guī)定無法通過履約擔保的方式彌補招標人的損失。為此，應修改《招標投標法實施條例》中履約擔保的比例限制，對履約擔保的上限規(guī)定進行適當調(diào)整，對于“最低價中標法”的項目應放寬履約擔保上限，將之前差額履約保證金的部分納入履約保證金中，確保履約擔保中超過合同10%的部分于法有據(jù)，增強對招標人的履約擔保補償能力。

并且，還應提高履約擔保的金額，結(jié)合銀行保函的擔保方式，將金融機構引入招投標活動中，對招標人的資產(chǎn)情況、信用等級等信息進行查詢和核實，從而為投標人的篩選提供專業(yè)服務，進一步減輕企業(yè)負擔，避免履約保證金對企業(yè)現(xiàn)金流的影響。

四、建立健全權責統(tǒng)一的評標專家權責制度

（一）加強評標專家權益保障

1.明確評標專家法律地位

為了增強評標工作的公正性和權威性，應在《招標投標法》或《招標投標法實施條例》中明確評標專家的法律地位，明確評標專家參與評標的行為是在行使國家公權力，類似于參與法院的人民陪審員的法律地位，從而切實保障評標專家的正當權益。

2.提高評標專家工作報酬

針對評標專家的工作量與報酬不相匹配的現(xiàn)狀，應借鑒勘察設計費的收費模式，提高評標專家參與評標工作的積極性，起到應有的激勵作用。

（二）完善評標專家責任追究制度

1.明確評標專家民事賠償責任

在招投標過程中，評標專家的過失可能會導致對投標人或招標人造成不良影響。針對這種情況，應該在法律中明確評標專家的民事賠償責任，并要求其就評標過程中的過錯承擔相應的賠償責任。然而，現(xiàn)行法律僅僅是宣示性地規(guī)定了評標專家的民事賠償責任，沒有明確規(guī)定其類型和范圍。具體的賠償金額、方式等需要根據(jù)專家過錯產(chǎn)生的原因以及造成的損害后果進行自由裁量，可以體現(xiàn)對評標專家責任追究的公平公正性，避免將其視為揮霍國家資源的“保護傘”。

2.加大評標專家違法行為的行政處罰

行政處罰作為刑事處罰的補充手段，能夠較好地威懾較輕的違法行為。然而，對于評標專家的違法行為，當前的行政處罰偏輕，僅限于金錢處罰和資格處罰。這樣的處罰數(shù)額較小，難以對其產(chǎn)生足夠的威懾作用。因此，應該將行政處罰的范圍擴大至整個行業(yè)領域。具體來說，可以根據(jù)行為人違規(guī)情節(jié)輕重程度給予相應的處罰。例如，可以在一定期限內(nèi)禁止或限制其參加執(zhí)業(yè)資格考試和職稱評審，對于已取得執(zhí)業(yè)資格或職稱的專家認定其當年或一定期限內(nèi)的年度考核不合格，或者將違規(guī)專家的行政處罰計入其個人征信記錄等。這些措施將直接影響到違規(guī)專家的從業(yè)及其社會聲譽，可以更好地起到震懾作用，減少類似違規(guī)行為的發(fā)生。

3.加大對違法評標專家的刑事處罰

對于評標專家的身份不能簡單以其職業(yè)進行認定，而應當準確界定其身份，對其違法評標行為進行量刑。

五、建立健全公示制度

（一）建立全過程公示制度

為了減少招標人的潛在風險，應當建立招標項目的全過程公示制度，將招標準備階段、項目實施階段納入招投標公示范圍；并加強住建部“四庫一平臺”的數(shù)據(jù)庫管理，將“重大建設項目”改為“重大建設項目以及依法必須招標的建設項目”，增加數(shù)據(jù)更新時間的限制，依法保障公示信息系統(tǒng)的有效運行，便于對工程項目信息的查詢［3］。

（二）擴充招標公示內(nèi)容

應將建筑工程項目標前的招標控制價和招標文件納入公示范圍，由發(fā)改委依法發(fā)布招標項目的資格預審公告、招標公告、招標文件，并將控制價納入公示范疇。并且，還應將工程項目標后履約情況納入公示范圍，從法律層面明確項目招標立項、招標實施及投資情況，統(tǒng)一采集和分析項目參與各主體信息以及竣工后質(zhì)量、結(jié)算價格等信息，及時發(fā)現(xiàn)和預警風險。

綜上所述，要結(jié)合我國建筑工程項目實際情況，通過立法的層面對項目“最低價中標法”進行法律規(guī)制，正確適用“最低價中標法”，解決其在實際招投標活動中的偏差，體現(xiàn)其節(jié)約投資、刺激良性競爭的效能，減輕低價中標帶來的負面影響。