楊國帆

中國科學院大學，北京 100049

當前，世界上生產煙花的國家中，中國、美國、日本等國的產量占據(jù)世界大多數(shù)。與發(fā)達國家相比，我國具有勞動力成本低的特點，以至于世界上煙花的生產逐漸向國內市場集中。貿易出口總額從2017 年第一季度的7.23 億美元上升至2020 年第一季度的8.04 億美元。然而，數(shù)據(jù)顯示我國進口煙花的單位價格卻遠大于煙花出口的價格。

以美國為例，中國煙花爆竹出口價格在2.3美元每千克；而進口價格從2017 年的83.82 美元每千克上升至2020 年的117.74 美元每千克。所以僅從我國低廉的勞動力成本分析煙花進出口價格差距巨大的原因較為單薄，應從煙花作為知識型產品進行探討。

一、探析煙花表演法律問題

湖南省長沙市的特色表演項目“橘子洲頭煙花秀”通過夢想啟航、百年華誕、薪火相傳、奮楫揚帆四個煙火視覺場景，體現(xiàn)了長沙人民對黨的無限熱愛和祝福。［2］

一場大型的煙花表演從設計團隊、制作圖紙、現(xiàn)場編排，再到最終燃放是一個龐大工程。而煙花表演所用的火藥配方、藥引等及點燃煙花或單位煙花之間引燃控制的方法等，當屬于發(fā)明、工藝方法或技術方案，歸專利范疇；與此同時，生產商也可就煙花產品申請商標保護，如熊貓煙花、瀏陽花炮等。當然，生產者也可以就該生產技術作為商業(yè)秘密，從而達到保護權利人生產或銷售的商業(yè)目的。

煙花表演創(chuàng)作伊始產生的美術圖紙，是《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）保護的對象，但對于煙花燃放具有創(chuàng)意性的效果造型或圖案是否可以獲得著作權，學界沒有定論。針對煙花產生的立體造型與著作權是否具有關系，進行以下具體探討。

《中華人民共和國著作權法實施條例》（以下簡稱《著作權法實施條例》）中第二條明確了作品的概念——著作權法意義上的作品，即文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性，并能以某種有形形式復制或再現(xiàn)的智力成果創(chuàng)作。2020 年第三次修正的《著作權法》第五條以下定義的方式修改與細化了作品的概念，規(guī)定在文學、藝術和科學領域內具有同樣獨創(chuàng)性的智力表達也可作為作品被《著作權法》所保護。但兩者相異之處在于：《著作權法》認為作品需要符合“以某種形式固定”的特征。從《著作權法實施條例》和第三次修正的《著作權法》對作品的定義來看，兩者均規(guī)定了若要獲得《著作權法》保護，即需滿足以下四個要件：第一，該創(chuàng)作品本身應屬于文學、藝術和科學領域；第二，該創(chuàng)作品須具有獨創(chuàng)性；第三，該創(chuàng)作品可以某種有形形式復制或固定；第四，該創(chuàng)作品應屬于人類生產的智力成果。

二、煙花表演可否構成著作權法定義的作品

（一）煙花造型是否屬于藝術領域的創(chuàng)作

《著作權法》第三條在法律層面給出了作品的定義和范圍：即本法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。該規(guī)定對作品固定載體的要求相對比較開放。

顯然，煙花表演的形式載體應是“煙花綻放瞬間的效果呈現(xiàn)”。藝術領域的創(chuàng)作表達，最基本的要求是觀眾可以通過視覺、聽覺或視聽結合的方式感知作者的情感表達，獲得藝術上的滿足和審美體驗。現(xiàn)代大型煙花表演通常是圍繞某一主題，將構成煙花造型的諸多要素（聲、光、色彩搭配）通過藝術創(chuàng)作的形式和規(guī)律呈現(xiàn)出具有光彩、韻律、造型等震撼人心的表演，喚起觀眾的審美激情和共鳴。因此本文認為，煙花表演應屬于藝術領域創(chuàng)作。

（二）煙花綻放的造型是否具有獨創(chuàng)性

“獨創(chuàng)性”一詞，包含“獨立性”和“創(chuàng)造性”雙層含義，獨創(chuàng)性要求作者滿足獨立創(chuàng)作的條件，并且對其所產出作品要求具有一定程度的創(chuàng)造性，滿足這兩點才符合獨創(chuàng)性的標準。其中，獨立創(chuàng)作要求作者本人全程親自完成，不能存在剽竊、抄襲和大量引用他人作品等行為。［3］但在《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第十五條內容規(guī)定：“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創(chuàng)作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權”。

從煙花表演過程來看，大型煙花表演主要是圍繞煙花綻放效果和圖案展開，設計師會根據(jù)表演主題分析，從而反映主題。如在“中國共產黨百年華誕——橘子洲煙花表演”中，使得觀眾在表演中感受到完全不同于簡單煙花綻放效果的表達，激發(fā)了觀眾對中國共產黨不忘初心、先鋒模范的認可，以及對黨的先進領導下所取得的成就而產生的自豪與感激。整個煙花表演使用了單色煙花與按場景編排的多色煙花，根據(jù)音樂節(jié)奏的起承轉合安排煙花綻放時間，再配合不同煙花造型的編排設計，具有顯著的獨創(chuàng)性。

（三）是否能以一定形式表現(xiàn)或固定

《著作權法》不保護“思想”，僅對以一定形式表現(xiàn)的具體表達進行保護。也就是說《著作權法》所保護的作品是需要能夠被他人客觀感知的表達，其所要求的形式是可復制或可固定的，在《著作權法》第十條關于權利保護的內容中，“信息網絡傳播權”同樣體現(xiàn)出受著作權法保護的客體作品僅需要在客觀上達到“能被復制或被固定”的形式標準，而非實際達到“已被復制”或者“已被固定”。

2020 年第三次修正的《著作權法》第三條吸納了《著作權法實施條例》中關于作品定義的條款，并將第二條的“某種有形形式復制”修改為“能以一定形式表現(xiàn)”。新《著作權法》對作品定義進行的修改，舍棄了以往“有形形式”的限制，放寬了對表達載體的限制。那么，將火藥射向天空的煙花表演就能確定為具有“一定的表現(xiàn)方式”，這就使得煙花表演這類稍縱即逝的非固定形態(tài)創(chuàng)作的版權保護也是有法可依的。在煙花表演中，燃放煙花的藝術設計恰恰是通過火藥綻放這一介質所表現(xiàn)。所以，煙花表演藝術能夠以一定形式表達。

（四）是否屬于智力成果

《著作權法》所保護的作品是由人創(chuàng)作的智力成果，質言之，只有人創(chuàng)作的具有獨創(chuàng)性的部分才能得到保護。煙花表演是經過設計師對表演主題進行分析、理解，并對煙花形狀、造型、色彩、聲音效果等因素根據(jù)主題不同而進行設計編排的，并非日常生活中呈現(xiàn)的普通造型，是能夠體現(xiàn)設計師情感表達的煙花綻放效果呈現(xiàn)，屬于智力成果范疇。

綜上分析，筆者認為煙花表演應屬于著作權法意義上的作品。

三、煙花表演能否歸于八種作品類型范圍之內

正如前文所述，“煙花綻放呈現(xiàn)的瞬間”的特點符合作品的一般構成要素，屬于《著作權法實施條例》中受保護作品的范疇，不同的作品類型具有不同的保護要素。

第三次修正的《著作權法》中所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果，包括：“文字作品；口述作品；音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；美術、建筑作品；攝影作品；視聽作品；工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；計算機軟件”八種，以及通過“兜底”條款形式規(guī)定的“符合作品特征的其他智力成果”。

由此規(guī)定可以看出，除“美術作品”“攝影作品”和“視聽作品”外，其中所列舉的其他作品類型，如音樂、戲劇、雜技藝術作品等，也無法囊括“煙花表演”這種以特殊表達方式呈現(xiàn)的作品。因此，還需要在此討論煙花表演可否歸為美術作品、攝影作品或視聽作品。［4］

雖然我國現(xiàn)行法律中暫未對視聽作品作出明確定義，但參照《視聽作品國際登記條約》的規(guī)定，視聽作品是指：“由一系列相關的固定圖像組成，帶有或不帶有伴音，能夠被看到的，并且?guī)в邪橐魰r，能夠被聽到的任何作品。”

對比電影與類電影作品，視聽作品的定義中舍去了“攝制”這一要件，使得網絡直播、其他類短視頻等未經攝制直接通過數(shù)據(jù)傳播的作品可以被納入視聽作品的保護范疇。但從視聽作品定義來看，雖然煙花綻放時的光彩景象能被觀眾視覺感知，綻放瞬間所產生的聲音能被聽覺所感知，但無法滿足圖像的固定性特征。其展現(xiàn)過程是火藥與空氣發(fā)生化學反應，如曇花一現(xiàn)，客觀上無法實現(xiàn)固定，除非通過法律對此情形予以擬制。因此，煙花表演現(xiàn)階段難以歸為視聽作品。

而攝影作品是指具有獨創(chuàng)性攝影方面的作品。前面講到，大型煙花表演是具有獨創(chuàng)性的人工制作的藝術作品，卻無法滿足系列圖像的固定性特征。但通過攝影，尤其可連續(xù)拍攝的攝影作品，可以將煙花表演的造型和圖案記錄下來，從而可以真實再現(xiàn)煙花設計師的藝術作品；并且，煙花設計師對其煙花表演的攝影作品享有所有權，可以成為作品原件，這樣就解決了作為美術作品而不能進行原件展覽的窘境。但更為窘迫的是，攝影作品雖然記錄了煙花表演效果，但其擁有的權利是以攝影作品本身為載體的，權利人享有對照片的發(fā)表權、署名權、復制權等，卻無法保護其中內容，即煙花表演的造型和圖案。而根據(jù)《著作權法實施條例》第四條第八項內容規(guī)定：“美術作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。”根據(jù)此定義，雖然不能直接體現(xiàn)固定性要求，但實質上美術作品對于固定在物質載體上表現(xiàn)出來的要求，比其他作品類型都要高。比如其會細化區(qū)分平面與立體，這是有形形式的典型特征。此外，美術作品有原件與復印件之分，且在作品的利用方式上也有特殊權利控制——作品原件展覽權，進一步要求作品具有穩(wěn)固特征。

在煙花表演中，煙花與空氣發(fā)生化學反應展示在天空中的視覺效果雖然可以進行平面或立體的區(qū)分，但無法回避其效果的呈現(xiàn)時間短暫，始終會落入無法進行原件與復制件的區(qū)分因而架空原件展覽權的窘境。但是要認識到大型煙花表演中，設計師是利用煙花爆炸的特點在天空中創(chuàng)作具有藝術性、美術性的圖案。隨著現(xiàn)代煙花操控技術的成熟，初始煙花表演與同類煙花展現(xiàn)出的煙花表演，通過觀看是很難分辨出有何不同的。因此，是否可以將同款造型但未表演的煙花作為原件，再配以展示其效果的攝影照片，作為特殊的美術作品予以保護？

這種構思具有爭議，因此《著作權法》規(guī)定的八種具名作品類型并不適宜保護煙花表演。而作品的創(chuàng)作是多種多樣的，未來將會有更多新的作品形式出現(xiàn)，這也恰恰體現(xiàn)了著作權法的立法宗旨。法律中沒有相應條件也不可能窮盡列舉所有應該受保護作品的表達形式，現(xiàn)階段在《著作權法》中關于作品類型的規(guī)定只可能是示例式規(guī)定。而前文所探究的《著作權法實施條例》，是由國務院頒布并實施的法規(guī)，且其法律位階屬于行政法規(guī)，該條例中第二條所述的“兜底”條款“行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，并沒有對“其他作品”的類型設限，故“煙花綻放呈現(xiàn)的表演效果”的特征符合《著作權法實施條例》第二條規(guī)定的作品的一般構成要件時，就可認定“煙花綻放呈現(xiàn)的表演效果”應當受到《著作權法》的保護。

四、對“音樂噴泉”案、《著作權法》中“兜底”條款的分析

第三次修正的《著作權法》實施前，在北京知識產權法院審理的“音樂噴泉案”中，①“音樂噴泉”作品著作權侵權糾紛案，北京市高級人民法院民事二審判決書（2017）京73 民終1404 號。案件判決書重點對修正前的《著作權法》中第三條第九項的兜底條款——“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”進行了釋法，得出了在法律、行政法規(guī)無明確增加其他作品類型的情況下，不能適用該“兜底”條款進行保護的結論。最終該案的二審法院根據(jù)對作品一般構成要件、美術作品構成要件、作品分類的作用及立法精神的理解，考慮到案涉音樂噴泉噴射效果呈現(xiàn)的是一種音樂、燈光、水型等，包含線條、色彩在內的多種要素共同構成的動態(tài)造型表達，這種噴射效果呈現(xiàn)顯然具有審美意義，據(jù)此認定案涉音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)屬于美術作品，可被納入《著作權法》的保護范疇。［5］

此案例的裁判結果突破了司法實踐中對“美術作品”的一般理解，并對以往保護的美術作品也產生了巨大影響。第三次修正的《著作權法》將原先的第三條第九項的內容從“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”修改為“符合作品特征的其他智力成果”。很明顯修改后的條款是典型的“開放式兜底”條款。那么，在音樂噴泉、煙花表演等非傳統(tǒng)、非典型的智力成果不便納入新《著作權法》規(guī)定的八種具名作品的情形下，也無需“刻意”通過擴大解釋的方法使其歸入其中，實踐中可直接依據(jù)“兜底”條款認定其為“其他作品”。［6］

五、結語

《著作權法》的立法目的是鼓勵創(chuàng)作，促進社會文學、藝術和科學領域中的作品發(fā)展和繁榮，因此在認定作品是否可以受到《著作權法》的重視和保護時，應持相對開放和包容的態(tài)度。所以我們應當考慮對非典型著作權作品給予重視，例如“煙花表演”等，將我國單一勞動力產品打造成知識型產品，以期形成我國本土特色產品在全國乃至全球的競爭力。