閆志豪

金博大律師事務(wù)所，河南 鄭州 450000

2015 年《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）“猥褻兒童罪”的增設(shè)與2020 年《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”的出現(xiàn)都進(jìn)一步織密了刑事法網(wǎng)，為女童性權(quán)利保護(hù)提供了強(qiáng)有力的后盾。相較而言，對男童的性權(quán)利保護(hù)，刑法顯得保守和內(nèi)斂，主要依靠猥褻兒童罪為武器，同時輔之故意傷害罪加以規(guī)制。

不僅在立法層面存在差異，司法層面對于“猥褻兒童罪”的適用態(tài)度上也存在顯著區(qū)別。筆者以“猥褻男童”為關(guān)鍵詞，“2014—2019”年為時間段，在中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行搜索發(fā)現(xiàn)：2014 年9 件、2015 年16 件、2016 年25 件、2017 年16件、2018 年38 件、2019 年34 件；同時期猥褻女童的刑事案件數(shù)量分別為：255 件、262 件、355件、384 件、178 件、518 件?？傮w上“猥褻兒童罪”適用呈現(xiàn)上升趨勢，但當(dāng)侵害對象是男童時，該罪的使用率驟降。除客觀上受害者多為女童之外，更重要的原因在于，立法慣性思維導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)對男童性權(quán)利保護(hù)出現(xiàn)疲軟現(xiàn)象，習(xí)慣將猥褻兒童罪作為一種附屬性的打擊工具，同時社會大眾對于女童性權(quán)利保護(hù)的呼聲早已將男童性權(quán)利淹沒。立法者對男童性權(quán)利的保護(hù)喪失了驅(qū)動力，大眾也未表現(xiàn)出強(qiáng)烈的期待，致使刑法將這個問題塵封。此種立法態(tài)勢并未正確把握性權(quán)利本質(zhì)，依舊束縛于“男女有別”的思想之中負(fù)重前行。有鑒于此，本文擬從男童性權(quán)利保護(hù)的法益證成、刑法保護(hù)的不足以及“分段式”立法保護(hù)等三個方面展開論述。

一、男童性權(quán)利保護(hù)法益的確證

（一）性權(quán)利本質(zhì)的學(xué)說述評

1.性自主權(quán)說

性自主權(quán)是指主體在具備了一定的年齡和能力后，有權(quán)自由支配自己性行為并排除他人干涉的權(quán)利。概言之，性自主權(quán)亦為自由支配性的權(quán)利。有學(xué)者將此項(xiàng)權(quán)利進(jìn)一步細(xì)化為積極權(quán)利和消極權(quán)利，前者是指決定性交的權(quán)利，后者是指拒絕性交的權(quán)利［1］。也有學(xué)者認(rèn)為性自主權(quán)是指自然人保持其性純潔的良好品行，依照自己的意志支配性利益的具體人格權(quán)［2］。兩種學(xué)說雖然有所不同，但基本上都將性權(quán)利的本質(zhì)理解為在不妨礙他人權(quán)利基礎(chǔ)上，主體對性行為方式、對象等具體內(nèi)容的支配權(quán)和控制權(quán)。

2.性權(quán)利說

“性權(quán)利”是一種獨(dú)立的人格利益，指主體獨(dú)立享有的可支配的、完整的、可處分的、不可侵犯的人格利益。至于何為性權(quán)利的具體內(nèi)容，1999年世界性學(xué)會在第14 次世界性學(xué)會議上發(fā)表了《性權(quán)宣言》（Declaration of Sexual Rights），提出性權(quán)利包括：（1）性自由權(quán)；（2）性自治權(quán)、性完整權(quán)和性身體安全權(quán)；（3）性隱私權(quán)；（4）性平等權(quán)；（5）性快樂權(quán)；（6）性表達(dá)權(quán)等。它將性自由權(quán)作為其他權(quán)利的基底，而后者與性自主權(quán)的內(nèi)核相比，幾乎是“換湯不換藥”，因此飽受學(xué)界詬病。

3.配偶性權(quán)說

配偶性權(quán)說認(rèn)為，“性權(quán)利”本身是一個規(guī)范的法律概念，需要在既定的法律關(guān)系中去解讀。而性的成熟與受保護(hù)應(yīng)當(dāng)僅存在于合法的婚姻關(guān)系之中。詳言之，性權(quán)利是雙方依法成立的夫妻關(guān)系和在此基礎(chǔ)上衍生出來的性自由權(quán)，其中包括婚姻自由、一夫一妻等制度的建構(gòu)。與其說本理論是對性權(quán)利的解讀，倒不如說是通過性權(quán)利去解讀何為配偶權(quán)更為妥當(dāng)，它高估了配偶關(guān)系對于性權(quán)利形成和展開的推進(jìn)作用，將性權(quán)利固化在既存的法律關(guān)系中，因此逐漸失去了支持。

4.筆者觀點(diǎn)

筆者傾向于將性自主權(quán)作為性權(quán)利的本質(zhì)看待。主要原因有兩個方面：第一，性自主權(quán)說最大限度勾勒出性權(quán)利的內(nèi)容。性自主權(quán)說將性權(quán)利具化為拒絕權(quán)、承諾權(quán)、選擇權(quán)和自衛(wèi)權(quán)，這為原本空洞的性權(quán)利提供了骨骼支撐，為主體尋求法律救濟(jì)提供了合法依據(jù)。有學(xué)者認(rèn)為，盡管性自主權(quán)為性權(quán)利的內(nèi)容做了詮釋，但簡單將其概括為四個方面的權(quán)能是極為片面的，因?yàn)槌酥?，性?quán)利還應(yīng)當(dāng)包括性方面的健康和安全、平等權(quán)，獲得性信息以及受到性知識教育等方面的權(quán)利［3］。應(yīng)當(dāng)說，此觀點(diǎn)是一種誤解。一方面，性平等權(quán)本身可以從性自主權(quán)中分離出來，不存在反對者所稱的擴(kuò)展。另一方面包括性方面的健康和安全在內(nèi)其他方面的權(quán)利已經(jīng)為其他權(quán)利所吸收，不需要重復(fù)保護(hù)。第二，性自主權(quán)說可以實(shí)現(xiàn)去性別化的同等保護(hù)。上述其他學(xué)說都或多或少將性權(quán)利的保護(hù)對象鎖定在女性這一群體，對于男性性權(quán)利選擇性回避。

（二）男童性權(quán)利保護(hù)的法益選擇

1.男童性權(quán)利保護(hù)的法益特殊性

（1）需要打破“男女（童）有別”的藩籬。一方面，男性和女性都享有性權(quán)利，其本質(zhì)為性的自主權(quán)；另一方面，男童和女童的性自主權(quán)具有同質(zhì)性，因?yàn)榇似陂g主體對性的認(rèn)知和發(fā)展都處于萌芽時期，無論奸淫男童或女童都是性權(quán)利濫用。有法院認(rèn)為，突出“男女（童）有別”是根據(jù)“男女（童）兩性在體質(zhì)、構(gòu)造、機(jī)能等生理、肉體上的實(shí)際區(qū)別而作的區(qū)別對待”。實(shí)際上，此種說法是站不住腳的。如果按照身體的物理構(gòu)造，對身體直接物理傷害的后果不亞于性侵害，緣何立法上未體現(xiàn)出性別差異對待。實(shí)際上，因?yàn)樗麄兊男詸?quán)利被蠶食，男童或女童都可能成為受害者。我國立法者之所以選擇回避此議題，就在于受到“男女（童）有別”理論的羈絆，先入為主地選擇為女童性權(quán)利保護(hù)加固工事。

（2）不必過分受制于“年齡有界”的束縛。盡管立法者在男童性權(quán)利保護(hù)問題上持保守態(tài)度，但在女童性權(quán)利保護(hù)的推進(jìn)過程中也注意到了這種不對稱性越發(fā)突出。故而立法過程中也做了微調(diào)，例如《刑法修正案（九）》第十三條將強(qiáng)制猥褻的對象“婦女”修改為“他人”，同時增設(shè)“猥褻兒童罪”。但遺憾的是，此類罪名的增設(shè)和修改依舊停留在“性羞恥心”的階段，尚未推進(jìn)到性自主權(quán)的階段?？梢哉f，我國立法背后受到“年齡有界”的思維主導(dǎo)，即成年男性的性自主權(quán)不予保護(hù)，而未成年人的性自主權(quán)予以一定程度上的認(rèn)可，故聚焦于男童性“性羞恥心”便成為最佳選擇。

2.男童性權(quán)利保護(hù)的法益內(nèi)容

除上文中提及男童的性權(quán)利指向的法益為未成年男性性自主權(quán)，鑒于其所處的特定階段，存在認(rèn)識和控制能力的瑕疵，故而需要在法益保護(hù)上予以關(guān)照。應(yīng)當(dāng)說，法益針對同一主體的不同階段保護(hù)也表現(xiàn)出差異性，內(nèi)涵呈現(xiàn)出復(fù)合型的特征。目前學(xué)界的分歧主要集中在“青少年免受干擾的性健全發(fā)展說”和“身心健康說”兩種。前者認(rèn)為對于男童的性侵會影響青少年未來性的發(fā)展，心理傷害甚至超越心理傷害；后者認(rèn)為這一切都可以概括為男童身體和精神正常發(fā)育與健康成長的權(quán)利［4］。

“青少年免受干擾的性健全發(fā)展說”有其理論優(yōu)勢，它在最大限度內(nèi)維系男童性權(quán)利的發(fā)展，可以涵蓋所有關(guān)于性健全的因素。但是這也成為它飽受詬病的原因，它并未明確何為性健全發(fā)展的內(nèi)容，反而會造成法益內(nèi)容的抽象化和虛置。“身心健康說”也同樣存在類似的缺陷，例如所謂的身心健康包括哪些具體內(nèi)容，身體健康和心理健康，或是任意一種即可，又如影響身心健康的時間是否要求具有即時性等。

筆者認(rèn)為，可通過對“身心健康說”限定達(dá)到法益保護(hù)的具體化。男童性權(quán)利的侵害行為具有當(dāng)場性，但對于法益的侵害伴有持續(xù)性特征，準(zhǔn)確地說是對未來男童的性健康發(fā)展產(chǎn)生威脅，同時性侵害還會擾亂男童的性習(xí)慣。詳言之，一方面，《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》第一條明文規(guī)定：“為了保護(hù)未成年人身心健康，保障未成年人合法權(quán)益，促進(jìn)未成年人德智體美勞全面發(fā)展……制定本法?！憋@然，未成年人的身心健康成為立法保護(hù)的應(yīng)有之義，而男童性的健康發(fā)展自然也不例外。另一方面，男童性習(xí)慣養(yǎng)成可以對行為的不法性質(zhì)予以強(qiáng)化和佐證。

綜上所述，未成年男性性權(quán)利保護(hù)的法益為復(fù)合法益，具有三個層次的內(nèi)容：未成年男性性自主權(quán)、未成年男性性健康發(fā)展以及未成年男性性習(xí)慣的養(yǎng)成。

二、我國男童性權(quán)利刑法保護(hù)的缺憾

（一）立法理念上受制于刑法家長主義的束縛

法律家長主義，又稱為法律父愛主義，是指像父親那樣行為，或者對待他人像對待孩子一樣。我國刑事立法對于女性性權(quán)利的保護(hù)，特別是幼女的保護(hù)不可避免帶有法律家長主義色彩。基于傳統(tǒng)觀念而言，女性始終是兩性關(guān)系中的受害者，決定了性犯罪的保護(hù)客體只能是女性。為了平衡男女性在兩性中的不對等關(guān)系，刑事立法歷來對于女性表示出家長主義的保護(hù)態(tài)度，嚴(yán)厲懲罰性侵犯罪，對于未成年女性尤其如此，將其納入了法律家長主義的保護(hù)閉環(huán)。在“女性受害觀”“女性客體觀”的影響下，女性被認(rèn)為在兩性關(guān)系中始終處于弱勢地位，不可能作為強(qiáng)奸罪的主體，男性也被排斥在強(qiáng)奸罪的對象之外，男性性權(quán)利遭到忽視。但是，實(shí)踐中男性受害現(xiàn)象時有發(fā)生，特別是性侵男童問題愈益頻繁，引起越來越多的關(guān)注，故有必要反思家長主義思潮下“女性客體觀”的保護(hù)思路。

（二）立法技術(shù)上依托于“口袋罪”設(shè)計(jì)框架

1.主導(dǎo)“猥褻兒童罪”實(shí)現(xiàn)男童性權(quán)利的貫穿式保護(hù)

理論界、實(shí)務(wù)界主要通過將“奸淫”解釋為“猥褻”與論證“其他惡劣情節(jié)”兩種路徑加以展開。筆者不贊同將“奸淫”解釋為“猥褻”的主張。理由如下：

（1）“盡管不能排除法律概念之間的相對性，但在一般情況下應(yīng)對同一概念做出相同的解釋結(jié)論，除非有足夠的理由否定同一概念含義的相同性?！保?］否則，刑法概念的含混會造成刑法體系的破壞，有違罪刑法定原則。此外，我國明確規(guī)定了以強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻罪為核心的一系列性犯罪罪名，強(qiáng)制猥褻罪由強(qiáng)制猥褻婦女罪轉(zhuǎn)化而來，如果針對女性的“猥褻”不包含性交，那么，具有相似法益侵害性的男性以及兒童也不應(yīng)例外，“猥褻”的含義不應(yīng)因?yàn)樾詣e的不同而出現(xiàn)差異。再者，刑法立法對于“猥褻”和“性交”二者的概念區(qū)分是有意的，理論界通說認(rèn)為，奸淫是陰莖插入陰道的行為，［6］而猥褻是奸淫以外能夠滿足性欲和性刺激的有傷風(fēng)化，有害人性心理、性觀念，有礙身心健康的性侵犯行為。

（2）將社會危害性不同的兩種行為界定為同一罪名，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則?！吨腥A人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百三十六條規(guī)定，關(guān)于普通強(qiáng)奸罪處以三年以上十年以下有期徒刑，對于有特殊情節(jié)的，可以處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。犯強(qiáng)制猥褻罪和猥褻兒童罪則一般被處以五年以下有期徒刑或者拘役，具有特殊情節(jié)的，處以五年以上有期徒刑。之所以強(qiáng)奸罪的法定刑明顯高于后兩者，原因在于強(qiáng)奸罪具有更大程度的社會危害性。如果將性侵男童的全部行為方式統(tǒng)一納入“猥褻”范疇內(nèi)，則無疑會造成對于性侵男童行為的規(guī)制受到法定最高刑限制的困境。

2.輔之“故意傷害罪”解決遺留問題

（1）容易造成客觀歸罪。根據(jù)《刑法》第二百三十四條規(guī)定，故意傷害罪主觀上要求是故意，客觀上表現(xiàn)為對他人身體造成一定程度的傷害。并且就傷害的程度劃分為故意傷害罪致人重傷、致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾幾個不同的輕重等級。那么，僅從客觀方面看，性侵男童的行為客觀上可能對其造成一定程度的傷害，與故意傷害罪產(chǎn)生重合。但是，就主觀而言，行為人對于男童抱有奸淫的心態(tài)，目的是與對方發(fā)生性關(guān)系以滿足性欲望，而非存有刻意造成他人身體損害的意圖。因此，應(yīng)當(dāng)從主客觀兩個方面綜合分析，避免客觀歸罪。

（2）可能淪為“口袋罪”，有違罪刑法定原則?！翱诖铩弊鳛闀r代的產(chǎn)物，并非一無是處，它對補(bǔ)充其他罪名，保持張力和彈力，維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定，加大懲治和預(yù)防犯罪的力度起到了固化和實(shí)化效果［7］。然而，“口袋罪”必須加以引導(dǎo)，遵循謙抑性原則，特別是不能違背罪刑法定原則，否則就會助長司法上的隨意，默認(rèn)類推規(guī)則死灰復(fù)燃。當(dāng)前我國《刑法》關(guān)于性侵男童行為既無法通過強(qiáng)奸罪予以規(guī)制，猥褻類罪名又無法對其實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，那么因此類行為造成了客觀的傷害結(jié)果，便將其納入故意傷害罪的范疇予以規(guī)制，一定程度上是司法對立法的侵蝕，違背了罪刑法定原則。

三、男童性權(quán)利刑法立法保護(hù)的建議

（一）立法內(nèi)在邏輯

在刑法場域，年齡一直和刑事責(zé)任的承擔(dān)綁定在一起，雖然備受爭議，但至今也未尋找出疏解之道。值得肯定的是，立法者敏銳意識到伴隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與社會生活融合度加速，知識獲取的量和質(zhì)都顯著提高，無形中認(rèn)知能力和控制能力狀況也發(fā)生了改變。從整體上看，對于未成年男性和成年男性性權(quán)利的保護(hù)存在差異。盡管二者都強(qiáng)調(diào)對性自主權(quán)的保護(hù)，但未成年男性所處發(fā)展階段，對性的理解和控制遠(yuǎn)不及成年男性，所以法益上需要未成年男性性健康發(fā)展和性習(xí)慣養(yǎng)成進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)。當(dāng)然，此觀點(diǎn)可能會引起學(xué)者的反對，因?yàn)橥ㄕf認(rèn)為女性的性同意年齡的界限設(shè)定在14 周歲，主要是根據(jù)醫(yī)學(xué)和既存立法例綜合考量的結(jié)果。一方面，臨床研究表明，14 周歲的女性通常已經(jīng)開始出現(xiàn)月經(jīng)，在腦垂體前葉促性腺激素的作用下，不成熟的卵泡逐漸發(fā)育，同時合成雌激素；［8］另一方面既存的最低刑事責(zé)任年齡為14 周歲。但男童性成熟的標(biāo)志該如何判定，以及年齡該如何設(shè)定，則成為理論難題和實(shí)踐障礙。筆者認(rèn)為，可以將未成年女性的年齡作為參照系設(shè)定。當(dāng)我們換位思考，男童成為受侵害的對象時，亦即納入法益保護(hù)的范疇，則只要施害者滿足犯罪構(gòu)成要件即可。除此之外，還要將刑事責(zé)任年齡的要求作為立法考量要素，保證立法體系的兼容性與協(xié)調(diào)性。因此，可以分為兩個年齡段：不滿14 周歲和已滿14 不滿16 周歲。

（二）立法具體建議

1.對不滿14 周歲男童實(shí)施奸淫都構(gòu)成強(qiáng)奸罪

筆者認(rèn)為并不完全推翻強(qiáng)奸罪中關(guān)于行為主體和受害對象的設(shè)定，而僅在未成年男性的語境下討論。當(dāng)前，我國《刑法》第二百三十六條前兩款規(guī)定為：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”。建議將此條中的“幼女”全部替換成“兒童”。

2.建議將與14 到16 歲男童發(fā)生性關(guān)系的部分行為納入“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”之中

《刑法修正案（十一）》增設(shè)“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”的目的在于打擊特定人員利用其優(yōu)勢地位性侵14 到16 周歲的女童的行為。為了配合強(qiáng)奸罪的適用，不要求采用暴力或脅迫等強(qiáng)制手段，這意味著即便女童同意發(fā)生性關(guān)系也構(gòu)成本罪，反之則可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。應(yīng)當(dāng)說，14 ～16周歲的未成年人已經(jīng)具備了刑事責(zé)任能力，可以對性做出承諾和支配，但出于對未成年女性群體的保護(hù)，《刑法》作出了調(diào)整。參照此條，建議在《刑法》第二百三十六條之一中增設(shè)一款規(guī)定，“對已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年男性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，強(qiáng)行與該未成年男性發(fā)生性關(guān)系的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑”。