申世民

2023年11月，張女士在上班期間流了兩次鼻血，被公司要求遞交辭職報告。張女士表示自己只是因為天氣干燥而流鼻血，身體并無問題，并詢問公司是否想找借口開除她。對方表示，張女士在四天內流了兩次鼻血，誰也擔不起責任，而且張女士在試用期，公司不用找借口就可以辭退她。

據(jù)張女士介紹，當天自己流鼻血后，領導表示擔憂她的身體，讓她回去休息。在家休息一天后，她卻收到了公司發(fā)來的信息，要求她遞交辭職報告。張女士稱：“公司想讓我自己走掉，當時只是說我身體不好。后來我讓對方開個證明，單方面辭退我，結果又變成了我工作效率沒有別人好，直接口頭辭退了我?！?/p>

最終，經(jīng)過多次溝通和協(xié)商，張女士成功地維護了自己的權益并得到了應有的賠償。

律師分析

從上述事件中可以看出，一部分用人單位以為試用期只是雙方互相考察適應的過程，如果用人單位覺得不滿意，可以隨時要求勞動者離開。實際上，試用期解除勞動合同存在諸多限制，根據(jù)《勞動合同法》第二十一條規(guī)定，在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

該事件中，用人單位先是以張女士的健康問題為由提出辭退，后來又稱是因為她工作效率低、干活不行而進行辭退，但僅依靠主觀判斷，沒有客觀有效的證據(jù)予以佐證，這樣被認定為違法解除的風險非常大。因該事件引起輿論的廣泛關注，加上當事員工積極維權，最終，該公司還是支付了相應的賠償。

那么，如果用人單位發(fā)現(xiàn)員工健康存在問題，或工作能力、態(tài)度有問題，該如何處理呢？具體操作建議如下：

首先，確認是否事先告知員工錄用條件，錄用條件約定是否合理。比如，以下視為不符合錄用條件：家族或本人具有精神疾病遺傳史的；患有肺結核、心臟病、傳染病等按國家法律法規(guī)規(guī)定應禁止工作的疾病或者影響正常履行職責的其他疾病等；工作能力、工作態(tài)度不符合崗位職責要求的；試用期內出現(xiàn)工作過錯或失職行為達到2次以上的；試用期內績效考核低于60分的。

其次，要求員工進行進一步體檢，或者在試用期結束前完成考核，確認員工是否符合約定的錄用條件。

最后，如有證據(jù)證明員工不符合錄用條件，則需在試用期內做出決定并及時送達員工，如果超出試用期，則解除行為無效。

另外，為了防止身體存在嚴重健康問題的員工入職，建議用人單位在正式錄用之前，提前安排新入職員工進行體檢，以確認員工身體條件可以滿足工作要求。

試用期解除須合法

上文提到試用期內解除勞動合同存在諸多限制，《勞動合同法》第二十一條對此做了明確規(guī)定。也就是說，試用期解除員工除了依據(jù)《勞動合同法》第三十九條（過失性解除）、第四十條第一項（非過失性解除）和第二項（非過失性解除）之外，用人單位不能隨意依據(jù)其他條款解除勞動合同，否則將面臨違法解除勞動合同，并支付經(jīng)濟賠償金的法律風險。

同時，《勞動合同法》第三十六條又規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。在該條款中，并沒有其他任何附加的限定，沒有區(qū)分試用期與正式員工。

進一步說，《勞動合同法》第二十一條限制的是對勞動者單方解除的情形。因此，如果勞動者與用人單位協(xié)商一致，按照《勞動合同法》第三十六條協(xié)商一致解除，基本無風險?；谝陨戏治?，可以總結出如下試用期解除勞動合同的合法操作建議：

●員工試用期內被證明不符合錄用條件的，用人單位可以單方解除勞動合同

該情形是實踐中比較常用，且比較容易操作的，正確適用上述規(guī)定，需要注意以下要點：

第一，明確約定合法的試用期期間。如果未對試用期進行約定或約定不合法，以及因勞動合同僅約定試用期而導致試用期不成立等，都無法按照不符合錄用條件進行處理。

第二，錄用條件必須明確、客觀、具體、標準化。比如針對銷售人員，應圍繞銷售業(yè)績設置錄用條件；針對司機崗位，可設置交通違章的次數(shù)上限或交通事故嚴重程度等；針對操作工，應設置產(chǎn)品合格率等考核指標，諸如此類。同時，應設置各類績效考核的分數(shù)等可以量化的指標，并且清楚地寫明滿足錄用條件的“及格線”。

第三，員工入職時應當向其明確告知錄用條件，通常是制作《錄用條件確認函》并要求員工進行簽字確認，或者在雙方簽訂的勞動合同中明確規(guī)定哪些情況下不符合錄用條件可以解除勞動合同。

第四，用人單位應制定相應的規(guī)章制度、考核辦法，在入職時告知員工，由員工簽字確認，并在試用期內進行客觀、公正、有效的考核評估。

第五，用人單位要有證據(jù)證明員工不符合錄用條件，如錄用條件確認函、崗位說明書、入職登記表、考核報告、勞動合同、談話筆錄或錄音等。

第六，須在試用期內作出決定并及時送達勞動者，如果超出試用期，則解除行為無效。同時，應當在解除勞動合同通知書中明確用人單位解除勞動合同的具體理由和事實依據(jù)，并事先將理由通知工會。

●按照《勞動合同法》第三十九條第（二）至（六）款、第四十條第（一）款和第（二）款單方解除勞動合同

用人單位按照上述條款進行過失性解除和非過失性解除均需提供充分的證據(jù)并遵循法定的程序，具體而言：

第一，用人單位要依據(jù)法律規(guī)定的民主程序制定合法有效的規(guī)章制度，并向員工公示或告知，即須以存在合法有效的用人規(guī)章制度為前提。

第二，規(guī)章制度的內容要合法且合理。例如，用人單位應對嚴重違反規(guī)章制度的情形加以明確規(guī)定，并盡量以列舉的方式進行明確。同時，規(guī)章制度中關于“嚴重違反”的量化標準應合理且客觀，具有可操作性，比如規(guī)定“曠工一天屬于嚴重違反規(guī)章制度將予以解聘”就明顯不合理，很難得到仲裁委或法院的認可。如果沒有明確具體的規(guī)定，用人單位就以勞動者存在嚴重違反用人單位規(guī)章制度的情形為由與勞動者解除勞動合同會存在被認定為違法解除的風險。又如，對何為“重大損害”，用人單位應在規(guī)章制度中對其進行明確的定義，并保證其合理性；如果用人單位未在規(guī)章制度中界定何為“重大損害”，則對于“重大損害”的認定屬于裁判者自由裁量的范疇，用人單位的解除行為存在被認定為違法解除勞動合同的法律風險。另外，“重大損害”并不單單是指給用人單位造成了經(jīng)濟損失，還包括對企業(yè)信譽、信用、競爭優(yōu)勢等無形資產(chǎn)的損害。

第三，用人單位要有充分的證據(jù)證明員工存在第三十九條第（二）至（六）款、第四十條第（一）款和第（二）款規(guī)定的情形，且履行了法定的程序。比如，按照嚴重違反用人單位規(guī)章制度解除的，用人單位要證明達到“嚴重”的程度，如果只是一般的違規(guī)，不能界定為“嚴重”違反，由此而解除勞動合同可能涉嫌違法解除。如果是以醫(yī)療期滿解除為由，則需要證明勞動者確實無法從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的條件，這時用人單位才可以解除勞動合同。另外，對于試用期內不能勝任工作的員工，試用期內解除勞動合同的最好方式是以不符合錄用條件為由解除。只要用人單位規(guī)定了明確具體的錄用條件，并告知了員工，員工在試用期內一旦被證明不符合錄用條件，用人單位即可行使解除權。

第四，將解除事由事先通知工會?！秳趧雍贤ā返谒氖龡l規(guī)定，“用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會”。首先，設立工會的用人單位有事先通知工會的義務，如果用人單位并未設立工會，可以通過告知并聽取職工代表的意見的方式來履行告知義務；其次，用人單位僅需將解除勞動合同的理由及事實通知工會，而不需要征詢工會的意見。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正，但工會無權直接撤銷辭退決定；最后，根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十七條的規(guī)定，用人單位解除勞動合同之前并未告知工會，勞動者據(jù)此請求用人單位支付賠償金，用人單位只要在一審起訴前補正有關程序，依然無須承擔違法解除勞動合同支付賠償金的法律責任。

●協(xié)商一致解除勞動合同

除了上述情形外，如果用人單位想要主動解除勞動合同，還可以和員工進行協(xié)商。相比其他解除方式，協(xié)商一致解除的方式更具靈活性和低風險性，協(xié)商一致解除越來越成為大部分用人單位在處理勞動關系解除等事宜時的首選方案。該方案需要注意以下要點：

第一，簽訂協(xié)商一致解除協(xié)議。如果是勞動者主動提出，可以填寫個人原因離職，然后辦理正常離職手續(xù)即可。如果是用人單位主動提出，則需要簽訂協(xié)商一致解除協(xié)議。協(xié)議內容應當明確全面，一般在協(xié)議中也會有結清條款，例如：雙方再無其他爭議事項或要求一方作出承諾（一般是針對勞動者）放棄條款（例如：勞動者放棄在用人單位的所有勞動權益，不再主張任何權利、費用和款項等），并且也會加入意思表示真實條款，例如：在協(xié)議中要求勞動者確認協(xié)議的簽訂系在充分了解相關法律法規(guī)的基礎之上，且系自身真實意思表示等。

第二，出具離職證明。出具離職證明是用人單位的法定義務，離職證明也是勞動者領取失業(yè)保險需要的材料。如果離職證明載明是用人單位主動提出解除勞動合同，則勞動者可以憑離職證明辦理失業(yè)保險申領。

第三，需要確認的其他事項。如競業(yè)限制協(xié)議是否需要啟動或解除等。

回到本文開頭的事件，盡管勞動者存在“流鼻血”這種生活中的常見問題，但是用人單位卻直接予以辭退，由此引發(fā)勞動者群體對自身權益和健康等問題的廣泛關注，這也提醒用人單位不僅要注重法律、制度的尺度，更要注重管理的溫度，讓勞動者切實感受到關愛和溫暖。

作者 勞達laboroot執(zhí)業(yè)律師