賀方彤

（中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長(zhǎng)沙 410083）

從《刑法修正案（七）》到《刑法修正案（九）》，侵犯公民個(gè)人信息罪的犯罪主體已從特定身份到不限身份；就侵犯公民的健康生理信息案而言，該信息基本來(lái)源于醫(yī)療行業(yè)，因此在個(gè)人信息的保護(hù)被日益重視的當(dāng)下，醫(yī)療行業(yè)對(duì)公民的健康生理信息的保密義務(wù)需要通過(guò)刑法以進(jìn)一步強(qiáng)化。國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)于在醫(yī)療行業(yè)中發(fā)生的侵犯公民的健康生理信息的犯罪，已開(kāi)展了多方面的研究，如關(guān)于醫(yī)師泄露患者信息的正當(dāng)理由的研究[1]，以及對(duì)侵犯公民健康生理信息行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)的界定研究等[2]，但對(duì)于立法缺失而引起的司法實(shí)務(wù)問(wèn)題，卻并未得到正視。鑒此，一方面，為實(shí)現(xiàn)刑法公正和罰當(dāng)其罪，醫(yī)療行業(yè)中所發(fā)生的侵犯公民的健康生理信息的行為，其行為對(duì)象與行為主體應(yīng)得到明確且統(tǒng)一的劃定；另一方面，基于刑法的謙抑性和立法對(duì)公民自由的保護(hù)角度，刑法不予介入的范圍應(yīng)當(dāng)由立法統(tǒng)一明確。

一、問(wèn)題的提出

自侵犯公民個(gè)人信息行為入罪以來(lái)，其構(gòu)成要件相對(duì)明確，但在個(gè)案中類(lèi)似“同案不同判”等有損司法公正的現(xiàn)象亦有存在，這就反映出部分法院對(duì)該罪的構(gòu)成要件的認(rèn)定存在以下問(wèn)題。

（一）有關(guān)行為對(duì)象的概念模糊

在我國(guó)法律體系中，缺乏關(guān)于“健康生理信息”的明確定義。在《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）中，涉及健康生理信息的條款是第5 條第1 款第4 項(xiàng)“……健康生理信息……等其他可能影響人身、財(cái)產(chǎn)安全的公民個(gè)人信息”，根據(jù)列舉式立法方法，健康生理信息是可能影響公民人身及財(cái)產(chǎn)安全的個(gè)人信息。并且，《解釋》將侵犯公民的健康生理信息行為入罪的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)定為500 條以上的。根據(jù)《個(gè)人信息保護(hù)法》第28 條，醫(yī)療健康信息屬于敏感個(gè)人信息，“一旦泄露或者非法使用，容易導(dǎo)致自然人的人格尊嚴(yán)受到侵害或者人身、財(cái)產(chǎn)安全受到危害”。由此可見(jiàn)，公民的健康生理信息與公民個(gè)人權(quán)利的關(guān)聯(lián)之緊密毋庸贅述。但簡(jiǎn)明的法律規(guī)范導(dǎo)致過(guò)于寬泛的自由裁量空間，從而產(chǎn)生類(lèi)案判決的差異。

例如，一案例中被告人程某離職時(shí)將其所持有的約2萬(wàn)條公民個(gè)人信息帶回①2016年4月開(kāi)始被告人程才、邱玉鑫均在某健康咨詢公司工作，后離職共同出資經(jīng)營(yíng)保健產(chǎn)品，二人離職時(shí)帶回的約2萬(wàn)條個(gè)人信息是在健康咨詢公司工作過(guò)程中獲取的。，后又購(gòu)買(mǎi)或以其他手段獲取大量公民個(gè)人信息，均轉(zhuǎn)給邱某某用于推銷(xiāo)某保健產(chǎn)品，經(jīng)偵查機(jī)關(guān)按比例抽樣估算，其中真實(shí)有效的健康生理信息11485 條，公訴機(jī)關(guān)遂以此數(shù)量起訴；辯護(hù)人及合議庭以信息非來(lái)源于醫(yī)療機(jī)構(gòu)、信息內(nèi)容不具有醫(yī)學(xué)定義上的健康生理內(nèi)容為由，否定“具有某種疾病的信息”屬于健康生理信息②參見(jiàn)程某、邱某侵犯公民個(gè)人信息罪一審刑事判決書(shū)，（2018）魯1482刑初67號(hào)。。但在另案中，法院認(rèn)為，“公民不愿公開(kāi)的信息，被竊取后影響自然較大，情節(jié)自然更嚴(yán)重，例如公民的病史、財(cái)產(chǎn)狀況等”[3]；但同樣是來(lái)源于非醫(yī)療機(jī)構(gòu)的基因科技有限公司的客戶疾病史等信息，在司法裁判中卻被認(rèn)定為健康生理信息③參見(jiàn)蔡某、嚴(yán)某某侵犯公民個(gè)人信息一審刑事判決書(shū)，（2019）豫1726刑初207號(hào)。。比個(gè)人普通信息更私密、更能影響人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利、時(shí)效性更弱的病史信息被歸入健康生理信息，那么，即時(shí)的身體狀況信息則更與公民關(guān)聯(lián)緊密，一旦被侵犯所產(chǎn)生的危害后果則更甚于病史信息被侵害的后果，因此不該被排除在健康生理信息范疇之外。

同時(shí)，個(gè)案裁判中不僅存在對(duì)健康生理信息內(nèi)容的理解差異，判決書(shū)中對(duì)其表述也有所不同，存在諸如“醫(yī)療信息”④參見(jiàn)邱某公民個(gè)人信息刑事二審刑事裁定書(shū)，（2022）遼01刑終193號(hào)?！吧婕敖】瞪韮?nèi)容的公民個(gè)人信息”等表述方式⑤參見(jiàn)于某某侵犯公民個(gè)人信息一案一審刑事判決書(shū)，（2018）遼0303刑初306號(hào)。。可見(jiàn)，由于立法上對(duì)“健康生理信息”的定義欠缺，導(dǎo)致司法的自由裁量的空間過(guò)大，這就有礙于司法公正。

（二）行為主體的范圍不明

最初在《刑法修正案（七）》規(guī)定中，侵犯公民個(gè)人信息罪的行為主體被限定為“國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”，行為對(duì)象也限制在“履行職責(zé)或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得”的范圍內(nèi)?！缎谭ㄐ拚福ň牛芬?guī)定中不再保留“國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”的主體身份限制，僅保留“將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者提供給他人”的內(nèi)容作為從重處罰情節(jié)。與之對(duì)應(yīng)，《解釋》第5 條第1 款第8 項(xiàng)，對(duì)非法出售或提供在履職或服務(wù)過(guò)程中所獲個(gè)人信息入罪的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，作折半規(guī)定。立法者傾向于擴(kuò)張入罪口徑，在更周延地保護(hù)個(gè)人信息的同時(shí)，也保留對(duì)特定行為主體的從嚴(yán)規(guī)制，可見(jiàn)由特定職業(yè)行為主體對(duì)工作范圍內(nèi)獲得的個(gè)人信息所可能造成的威脅更甚于外部人員所可能造成的威脅。然而，兩部規(guī)范都未對(duì)“履行職責(zé)或提供服務(wù)”的范圍作出進(jìn)一步闡釋。針對(duì)健康生理信息，傳統(tǒng)社會(huì)觀念里，除信息主體外，只有以醫(yī)院為主體的醫(yī)療機(jī)構(gòu)能夠?qū)ζ溥M(jìn)行合法處理及利用；而在大數(shù)據(jù)時(shí)代中則不然，紙質(zhì)病歷的逐漸消亡和電子病歷的興起，使得醫(yī)療機(jī)構(gòu)之外的更多主體也能夠介入醫(yī)療行業(yè)，接觸到公民的健康生理信息。這即是說(shuō)，可能因履職或提供服務(wù)而獲取健康生理信息的特定主體的身份范圍也應(yīng)隨之?dāng)U大，但個(gè)案中裁判者對(duì)兜底條款的解釋卻各異。

在上述程某、邱某某侵犯公民個(gè)人信息案中，法院不支持來(lái)源于非醫(yī)療機(jī)構(gòu)的信息為健康生理信息的觀點(diǎn)，同時(shí)也忽略了最初用于推銷(xiāo)產(chǎn)品的約2 萬(wàn)條健康生理信息來(lái)自某健康咨詢有限公司的事實(shí)。即使程某轉(zhuǎn)移健康生理信息時(shí)已離職，但該信息是其工作時(shí)合法持有，其將該部分信息帶離前工作單位，并轉(zhuǎn)移給邱某某，此時(shí)二人均不具有合法持有該健康生理信息的特殊身份，構(gòu)成兩個(gè)非法轉(zhuǎn)移的行為，即分別轉(zhuǎn)移給自己和邱某某，因此應(yīng)對(duì)轉(zhuǎn)移行為從重處罰。因程、邱二人曾在該健康咨詢有限公司工作，比一般人更容易接觸海量健康生理信息，而健康咨詢公司雖不屬于醫(yī)療機(jī)構(gòu)，但事實(shí)上同樣經(jīng)手健康生理信息。他案中亦存在此類(lèi)實(shí)質(zhì)判斷，即被告人以“街道社會(huì)事務(wù)辦公室工作的便利”及“計(jì)劃生育辦公室工作的便利”獲得的健康生理信息，被認(rèn)定為是在其履職過(guò)程中獲得的，應(yīng)從重處罰。⑥參見(jiàn)李成成、童某等侵犯公民個(gè)人信息罪一審刑事判決書(shū)，（2019）蘇1111刑初191號(hào).2017年8月至2018年8月期間，被告人曾慶周利用其在深圳市寶安區(qū)航城街道社會(huì)事務(wù)辦公室工作的便利，非法收集公民個(gè)人健康生理信息28984條，其后以每條2元的價(jià)格通過(guò)微信轉(zhuǎn)賬等方式出售給被告人羅正俊，違法所得共計(jì)57968元；2018年4月至8月期間，被告人吳某丙利用其原在廣東省湛江市雷州市紀(jì)家鎮(zhèn)計(jì)劃生育辦公室工作的便利，非法收集公民個(gè)人健康生理信息7000余條，后通過(guò)微信轉(zhuǎn)賬等方式出售給被告人羅正俊，違法所得共計(jì)18650元。法院認(rèn)為兩人違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，將在履行職責(zé)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息出售給他人，依法應(yīng)從重處罰。在對(duì)該罪特定行為主體范圍作限縮解釋的情形下，將特定行為主體作為一般行為主體科以刑罰，易量刑畸輕。

二、侵犯公民的健康生理信息行為入罪的路徑

關(guān)于醫(yī)療行業(yè)中侵犯公民的健康生理信息的行為，現(xiàn)行刑法并無(wú)禁止性規(guī)定與相應(yīng)處罰規(guī)則，而是基于侵犯公民個(gè)人信息犯罪的構(gòu)成要件，將醫(yī)療行業(yè)作為從重處罰的情節(jié)，從而降低了侵犯公民的健康生理信息行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)。醫(yī)療行業(yè)中侵犯公民的健康生理信息犯罪，其行為對(duì)象、行為主體等要素的范圍窄于《刑法》第253條之一第一款所規(guī)定的范圍。這些要素范圍也是認(rèn)定侵犯公民的健康生理信息罪的關(guān)鍵，應(yīng)當(dāng)在刑法分則罪狀表述中予以明確。

（一）行為對(duì)象的界定

作為醫(yī)療行業(yè)中侵犯公民的健康生理信息行為的對(duì)象，“健康生理信息”并未被明確定義。如前文所述，“健康生理信息”一詞在個(gè)案表述中不同，所指主要包括“健康醫(yī)療數(shù)據(jù)”“患者隱私”及“醫(yī)療健康信息”等表述，其出現(xiàn)在不同部門(mén)法中時(shí)雖名詞相似、意思相近，但在嚴(yán)格意義上其含義是各不相同的。鑒于各部門(mén)法律法規(guī)施行的時(shí)間跨度大、立法出發(fā)點(diǎn)不同等原因，應(yīng)當(dāng)明確作為刑法概念的“健康生理信息”與相似概念的差別。其他領(lǐng)域的法律法規(guī)，為“健康生理信息”的定義提供了形式要件支撐，即劃定其外延，但在部門(mén)法差異下，“健康生理信息”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，應(yīng)置于刑法規(guī)范體系下，并結(jié)合個(gè)人信息的特質(zhì)與健康生理信息的特點(diǎn)進(jìn)行解讀。

1.形式外延

第一，《信息安全技術(shù)健康醫(yī)療數(shù)據(jù)安全指南》（GB/T 39725-2020，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《指南》）中對(duì)健康生理信息的表達(dá)為“健康醫(yī)療數(shù)據(jù)”，與其最明顯的區(qū)別是“數(shù)據(jù)”與“信息”的涵蓋。參考《數(shù)據(jù)安全法》將“數(shù)據(jù)”定義為指“任何以電子或者其他方式對(duì)信息的記錄”的表述，可見(jiàn)“健康醫(yī)療數(shù)據(jù)”是對(duì)健康醫(yī)療信息的記錄，而健康生理信息是包含健康生理內(nèi)容的信息。第二，《醫(yī)師法》及《護(hù)士條例》所提及的是“患者隱私”，兩部為規(guī)范特殊執(zhí)業(yè)主體的法律規(guī)范更側(cè)重于保護(hù)執(zhí)業(yè)活動(dòng)相對(duì)方的權(quán)利，因此以“患者”來(lái)限定信息主體的范圍，并且出于正常執(zhí)業(yè)活動(dòng)的需要，將受保護(hù)信息限定為私密性的、消極防御性的“隱私”。那么與之相對(duì)應(yīng)，健康生理信息是每個(gè)公民都具有的、不限于隱私的個(gè)人信息。第三，《個(gè)人信息保護(hù)法》及《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》中所分別規(guī)定的“醫(yī)療信息”或“醫(yī)療健康信息”，其與“健康生理信息”的區(qū)別在于“醫(yī)療”一詞的使用——“醫(yī)療”一詞的限定體現(xiàn)了醫(yī)治診療行為的互動(dòng)性，即在公民的基本信息的基礎(chǔ)上與醫(yī)療器械或醫(yī)務(wù)人員互動(dòng)產(chǎn)生的信息，而“健康生理信息”之所指，既包括醫(yī)患互動(dòng)型的醫(yī)療信息，也包括排除他人參與的個(gè)人信息。綜上，健康生理信息的形式要件，包括以電子或者其他方式記錄的、含隱私性與非隱私性的、個(gè)人生理屬性的健康狀況及醫(yī)療活動(dòng)信息。

2.實(shí)質(zhì)內(nèi)涵

健康生理信息首先是作為一類(lèi)個(gè)人信息而被刑法所保護(hù)，其符合個(gè)人信息的一般特質(zhì)。個(gè)人信息與特定自然人相關(guān)聯(lián)，具有可識(shí)別性，即通過(guò)該信息已識(shí)別或可識(shí)別特定自然人。[4]健康生理信息與特定自然人之間具有天然的關(guān)聯(lián)性，當(dāng)關(guān)聯(lián)性喪失時(shí)，特定自然人不再享有作為信息主體對(duì)健康生理信息的權(quán)利。識(shí)別性是健康生理信息關(guān)聯(lián)性衍生的核心特征，因健康生理信息能夠單獨(dú)或與其他信息相結(jié)合來(lái)識(shí)別特定自然人，所以一旦其受到侵犯，則會(huì)危及特定自然人。由此，可見(jiàn)侵犯健康生理信息行為被歸入刑法“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利”一章之一斑。

同時(shí)，健康生理信息在個(gè)人信息的種類(lèi)中具有其特殊性，依據(jù)《解釋》第5條，對(duì)健康生理信息與住宿信息、通信信息、交易信息的侵犯行為，入罪的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)是一般個(gè)人信息的十分之一。與健康生理信息并列的住宿信息、通信信息與交易信息，均是為特定目的而在特定行業(yè)內(nèi)部有限流轉(zhuǎn)，能被用于精確識(shí)別特定自然人某個(gè)時(shí)間段內(nèi)的不可更改信息。住宿信息反映特定自然人在某個(gè)時(shí)間的住址，通信信息反映特定自然人在某個(gè)時(shí)間的通訊狀況，交易信息反映自然人在某個(gè)時(shí)間的買(mǎi)賣(mài)情況。特定自然人在該時(shí)間的各類(lèi)事實(shí)狀態(tài)被這類(lèi)信息固定下來(lái)，不可更改，但不完全封閉，因特定自然人正常社會(huì)活動(dòng)的特定需要而有限流轉(zhuǎn)。因此，健康生理信息是不可變更的、反映特定自然人某個(gè)時(shí)間段內(nèi)健康生理狀況的信息。

《解釋》在對(duì)健康生理信息的同一入罪標(biāo)準(zhǔn)的個(gè)人信息作出具體列舉之后，將之概括為“可能影響人身、財(cái)產(chǎn)安全”。一方面，如上文所述，個(gè)人信息被列入刑法保護(hù)范疇，是由于侵犯?jìng)€(gè)人信息的行為對(duì)自然人人身安全的威脅。另一方面，與自然人的財(cái)產(chǎn)權(quán)相關(guān)聯(lián)，個(gè)人信息遭受侵犯時(shí)更威脅財(cái)產(chǎn)安全缺乏說(shuō)服力，因?yàn)楸冉】瞪硇畔⑷胱飻?shù)量標(biāo)準(zhǔn)更低的征信信息、財(cái)產(chǎn)信息顯然與自然人財(cái)產(chǎn)更直接相關(guān)，其被侵犯時(shí)所產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)安全威脅也更緊迫。那該項(xiàng)表述區(qū)別于上下兩個(gè)入罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的意義何在？首先，以小見(jiàn)大把握《解釋》區(qū)分三檔入罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)。入罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)為五十條的通信內(nèi)容，與入罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)為五百條的通信記錄，均涉及通信方面，但“內(nèi)容”所指顯然比“記錄”所指私密程度更高，是個(gè)人更不愿意為他人所知的信息。其次，根據(jù)最高人民法院發(fā)布的第35批指導(dǎo)性案例，居民身份證被認(rèn)定為涉公民人身、財(cái)產(chǎn)安全的信息，與健康生理信息適用同檔入罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，一審、二審法院均認(rèn)為居民身份證泄露具有重大隱患或極大侵害⑦參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第35批指導(dǎo)性案例的通知》，法〔2022〕265號(hào)，2022年12月26日發(fā)布。。由此可知“可能影響人身、財(cái)產(chǎn)安全”的側(cè)重點(diǎn)是影響發(fā)生的高度可能性與影響的高度危險(xiǎn)性。

綜上，健康生理信息在個(gè)人信息的關(guān)聯(lián)性與識(shí)別性特征基礎(chǔ)上，識(shí)別特定自然人更精確，雖不與人身安全、財(cái)產(chǎn)安全直接相關(guān)，但比一般個(gè)人信息私密性更強(qiáng)，且不可更改，足以指向違法犯罪活動(dòng)，使特定自然人的人身或財(cái)產(chǎn)處于高度危險(xiǎn)狀態(tài)。

（二）行為主體的擴(kuò)張

《刑法》第253條之一將特定身份作為侵犯公民個(gè)人信息罪的從重處罰情節(jié)，這不同于其他將特定身份作為構(gòu)成要件的表述，如國(guó)家工作人員的身份是貪污罪的構(gòu)成要件，侵犯公民個(gè)人信息罪所要求的特殊身份為“履行職責(zé)或者提供服務(wù)”。刑法從重處罰特殊主體是由于其存在接觸健康生理信息的便利，可見(jiàn)是以其工作內(nèi)容作為判斷標(biāo)準(zhǔn)[5]，因此對(duì)于侵犯健康生理信息的特殊主體范圍，應(yīng)結(jié)合工作內(nèi)容與健康生理信息的相關(guān)度予以確認(rèn)。

一方面，應(yīng)當(dāng)適度擴(kuò)張“醫(yī)務(wù)人員”的外延。在傳統(tǒng)觀念里保密義務(wù)作為一種職業(yè)規(guī)范，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)，而醫(yī)務(wù)人員又以醫(yī)生和護(hù)士等衛(wèi)生技術(shù)人員為主，這是由傳統(tǒng)社會(huì)中醫(yī)患關(guān)系的閉塞性、排他性，以及簡(jiǎn)短的診療流程所決定的。在大數(shù)據(jù)浪潮下，個(gè)人一進(jìn)入診療流程，就可能經(jīng)過(guò)掛號(hào)、門(mén)診、檢查檢驗(yàn)、麻醉、用藥、護(hù)理、開(kāi)具發(fā)票等多個(gè)環(huán)節(jié)，包含其生理屬性及健康狀況的信息則在各個(gè)部門(mén)流轉(zhuǎn)、經(jīng)互動(dòng)而產(chǎn)生更多醫(yī)療活動(dòng)信息；同時(shí)，對(duì)患者的治療已不僅由醫(yī)生完成，還需要醫(yī)療團(tuán)隊(duì)乃至整個(gè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的整體協(xié)調(diào)配合[6]。因此，將醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的工作人員統(tǒng)稱(chēng)為“醫(yī)務(wù)人員”以作為侵犯公民健康生理信息罪的潛在行為人，更符合醫(yī)療實(shí)際。另一方面，醫(yī)療行業(yè)中能接觸到健康生理信息的工作單位不限于醫(yī)療機(jī)構(gòu)。依《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》對(duì)“醫(yī)療機(jī)構(gòu)”的列舉式定義，“醫(yī)療機(jī)構(gòu)”是指從事疾病診斷、治療活動(dòng)的機(jī)構(gòu)，如醫(yī)院、衛(wèi)生院、療養(yǎng)院等。術(shù)業(yè)有專(zhuān)攻，掌握衛(wèi)生技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)信息技術(shù)的運(yùn)用還需借助其他專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)，《指南》所提及的健康醫(yī)療數(shù)據(jù)處理者就是這樣的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)，其具體列舉了健康醫(yī)療信息系統(tǒng)供應(yīng)商、健康醫(yī)療數(shù)據(jù)分析公司等?？梢?jiàn)隨著信息化的推進(jìn)，醫(yī)療行業(yè)涌現(xiàn)出更多新興機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)同樣存在侵犯公民健康生理信息的潛在可能。

綜上，個(gè)案裁判應(yīng)摒棄以衛(wèi)生技術(shù)人員身份作為行為主體的狹隘判斷標(biāo)準(zhǔn)，而采取醫(yī)療行業(yè)中所有工作人員都存在因工作獲取公民健康生理信息的可能、都具備成為侵犯公民健康生理信息而被從重處罰的主體資格的標(biāo)準(zhǔn)。

三、侵犯公民健康生理信息行為入罪的規(guī)范限度

對(duì)醫(yī)療行業(yè)中侵犯公民健康生理信息的行為從重科以刑罰，是因?yàn)槠渚哂蟹ㄒ媲趾π?。醫(yī)療行業(yè)中侵犯公民健康生理信息行為的入罪，依據(jù)刑法的規(guī)定，需達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的危害后果，而當(dāng)該行為不具有刑法介入的法益侵害性時(shí)，則不構(gòu)成犯罪。

（一）侵犯公民健康生理信息行為的入罪前提

要明確行為入罪的邊界，其前提是明確犯罪行為侵犯了何種法益。我國(guó)刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，侵犯公民個(gè)人信息罪所侵犯的法益是個(gè)人信息權(quán)[7]。民法權(quán)益觀下，個(gè)人信息權(quán)益是一項(xiàng)絕對(duì)權(quán)、支配權(quán)，信息主體行使權(quán)利無(wú)須他人協(xié)助，即可實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)利的行使，也即信息主體作為權(quán)利人可以按照自己的意愿支配和利用其個(gè)人信息。[8]將個(gè)人信息權(quán)作為刑法保護(hù)健康生理信息背后的法益，內(nèi)容過(guò)于寬泛。將民事權(quán)益直接納入刑法規(guī)范，違背刑罰的補(bǔ)充性原則[9]?；貧w刑法條文本身，其將特定行為主體的侵犯行為限定在出售或提供上，二者均為對(duì)信息的對(duì)外轉(zhuǎn)移行為，該限定旨在通過(guò)限制轉(zhuǎn)而移進(jìn)行保護(hù)。結(jié)合《解釋》第3 條，向他人提供合法收集的信息構(gòu)成侵犯行為的前提，是“未經(jīng)被收集者同意”，可見(jiàn)刑事法益應(yīng)是信息決定權(quán)，表現(xiàn)為個(gè)人對(duì)信息轉(zhuǎn)移的控制權(quán)能。

此外，基于健康生理信息的特殊性，公民與醫(yī)療行業(yè)及其工作人員之間的信賴關(guān)系是刑法所保護(hù)的附加法益?；谛刨嚕駥⒔】瞪硇畔⒔桓吨玲t(yī)療行業(yè)內(nèi)，用于醫(yī)療活動(dòng)、醫(yī)學(xué)研究及傳染病防控等方面。以診療為例，如果醫(yī)務(wù)人員不能履行保密義務(wù)，那么患者就會(huì)感到不安，從而無(wú)法在醫(yī)療中獲得真正的選擇權(quán)[10]?；颊卟荒艿玫阶罴训闹委煼桨?，醫(yī)方亦不能履行職責(zé)，長(zhǎng)此以往，醫(yī)療行業(yè)將難以為繼。

（二）侵犯公民健康生理信息行為的入罪限制

如上所述，基于公民在健康生理信息層面的信息決定權(quán)及其對(duì)醫(yī)療行業(yè)的特殊信賴，刑法對(duì)醫(yī)療行業(yè)工作人員侵犯公民健康生理信息行為進(jìn)行從嚴(yán)規(guī)制、從重處罰。但當(dāng)侵犯行為不足以產(chǎn)生“情節(jié)嚴(yán)重”的法益侵害性時(shí)，行為即被正當(dāng)化，從而不構(gòu)成犯罪。

1.健康生理信息保護(hù)必要性的滅失

前文已述及，健康生理信息的私密性導(dǎo)致其遭受侵犯時(shí)將影響人身、財(cái)產(chǎn)的高度可能性及高度危險(xiǎn)性。反向推論，當(dāng)健康生理信息不具有私密性時(shí)，侵犯行為對(duì)人身、財(cái)產(chǎn)的影響也隨之降低乃至消除，此時(shí)的健康生理信息則喪失被保護(hù)的必要性，相應(yīng)的侵犯行為也無(wú)須刑法進(jìn)行規(guī)制。那么，何種情形下的健康生理信息不再具有保護(hù)的必要性？

第一，去識(shí)別化的健康生理信息。當(dāng)健康生理信息不能被識(shí)別出特定自然人時(shí)，其所受到的侵犯行為也無(wú)法危及特定自然人的人身與財(cái)產(chǎn)權(quán)利。但要明確健康生理信息去識(shí)別化須達(dá)到什么程度，是不能單獨(dú)識(shí)別還是結(jié)合其他信息也無(wú)法識(shí)別？是不能識(shí)別出信息主體的姓名還是不能識(shí)別出信息主體的詳細(xì)身份？在回答上述問(wèn)題之前，首先應(yīng)當(dāng)厘清立法對(duì)健康生理信息設(shè)定的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。刑法規(guī)制醫(yī)療行業(yè)中侵犯公民健康生理信息的行為，是為了防止相關(guān)信息流出醫(yī)療行業(yè)，以禁止其為行業(yè)外部人員所知。因此，對(duì)于識(shí)別主體和識(shí)別方法，應(yīng)采取第三人標(biāo)準(zhǔn)。詳言之，一般情況下，司法對(duì)認(rèn)識(shí)能力的判斷，應(yīng)以普通多數(shù)人能采取的、合法且通常的方法為限[11]。其次，健康生理信息是一類(lèi)個(gè)人信息，《解釋》對(duì)“個(gè)人信息”的定義提及了“能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別”，是故“去識(shí)別化的健康生理信息”應(yīng)當(dāng)是指普通公眾以低技術(shù)要求的手段不能單獨(dú)識(shí)別且不能與其他信息結(jié)合識(shí)別的健康生理信息。最后，《解釋》第3條直接對(duì)去識(shí)別化標(biāo)準(zhǔn)作“無(wú)法識(shí)別特定個(gè)人且不能復(fù)原”的要求，由此可知，“去識(shí)別化”僅需無(wú)法識(shí)別信息主體即可?！安荒軓?fù)原”的高技術(shù)要求在司法實(shí)踐中有限制出罪之可能，這有違謙抑性原則，去識(shí)別化結(jié)果應(yīng)當(dāng)與“不能復(fù)原”程度相當(dāng)。當(dāng)識(shí)別或復(fù)原的技術(shù)復(fù)雜、要求極高，且其成本高于犯罪所得時(shí)，則可以視為“不能復(fù)原”。

第二，已公開(kāi)的健康生理信息。刑法作為保護(hù)健康生理信息的兜底性法律，對(duì)犯罪行為進(jìn)行規(guī)制的前提是該行為已經(jīng)違反民法、行政法等前置法，那么民法、行政法中的免責(zé)事由，自然就構(gòu)成了刑法中的正當(dāng)化事由?！睹穹ǖ洹放c《個(gè)人信息保護(hù)法》均將“信息已公開(kāi)”納入“知情同意”的一部分，作為免責(zé)事由，該免責(zé)事由強(qiáng)調(diào)公民的自我決定權(quán)的運(yùn)用及相關(guān)法益衡量原則，這與刑法中的“被害人同意”相通，具備出罪的功能[12]。雖然上述前置法對(duì)“信息已公開(kāi)”列舉了“自行公開(kāi)”或“合法公開(kāi)”兩種情形，但是未明確公開(kāi)的范圍，而這正是健康生理信息在公開(kāi)情形下喪失保護(hù)必要性的關(guān)鍵。健康生理信息在什么范圍內(nèi)公開(kāi)屬于“已公開(kāi)”，是否可以據(jù)此推定信息主體對(duì)之后的信息轉(zhuǎn)移行為同意？其一，在限制公開(kāi)的情形下，信息主體將健康生理信息交付醫(yī)療行業(yè)，等同于對(duì)健康生理信息在醫(yī)療行業(yè)內(nèi)部有限公開(kāi)的授權(quán)。此種公開(kāi)的范圍限制較多，健康生理信息應(yīng)在不超過(guò)基于信息主體公開(kāi)目的的范圍內(nèi)流動(dòng)。例如，患者將健康生理信息告知醫(yī)生，是其對(duì)基于治療目的的信息公開(kāi)的允許，則該信息僅對(duì)進(jìn)行治療活動(dòng)所需要知曉信息的他人公開(kāi)，從而當(dāng)醫(yī)生向此范圍內(nèi)的他人轉(zhuǎn)移健康生理信息時(shí)則不為罪。其二，在完全公開(kāi)的情形下，健康生理信息對(duì)社會(huì)上不特定的人公開(kāi)，任何人均可獲取該信息，此時(shí)信息主體對(duì)不特定人獲取該信息存在概括性同意。此時(shí)醫(yī)療行業(yè)將該信息轉(zhuǎn)移給他人的效果，等同于他人自行獲取該信息，這是信息主體同意公開(kāi)時(shí)可以預(yù)見(jiàn)的結(jié)果，其符合個(gè)人對(duì)自身權(quán)益處置的自由，自然不構(gòu)成犯罪。

第三，死者與胎兒的健康生理信息?，F(xiàn)實(shí)生活中所存在的應(yīng)歸屬于死者、胎兒或與其有密切關(guān)聯(lián)的人的健康生理信息，如死者因何死亡，胎兒發(fā)育狀況如何等，侵犯此類(lèi)健康生理信息的行為需要被規(guī)制，但不一定由刑法規(guī)制。一方面，從嚴(yán)格意義上說(shuō)死者與胎兒都不屬于侵犯公民個(gè)人信息罪中的“公民”，前者公民資格已喪失，后者尚未獲得公民資格。既然不是公民，那么死者與胎兒就不具有刑法所保護(hù)的信息決定權(quán)與信賴?yán)?，同時(shí)也不具有公民獨(dú)立的人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)利，則侵犯其健康生理信息的行為對(duì)其人身和財(cái)產(chǎn)的威脅更是不存在。由于不存在刑法需要保護(hù)的法益，也就不存在法益侵害性。另一方面，雖然《個(gè)人信息保護(hù)法》第49條允許近親屬對(duì)死者信息行使權(quán)利，但這是建立在關(guān)涉近親屬合法利益的基礎(chǔ)上，所需要保護(hù)死者的健康生理信息而并非死者的信息決定權(quán)。胎兒的健康生理信息也是如此，即使該信息被醫(yī)療行業(yè)非法轉(zhuǎn)移，那么其造成的最終侵害是由母體承擔(dān)，從而只能依據(jù)母體遭受的侵害來(lái)規(guī)制侵犯行為，其目的并不在于保護(hù)胎兒的權(quán)利。鑒于此，規(guī)制醫(yī)療行業(yè)對(duì)死者或胎兒健康生理信息的侵犯行為，其目的不同于侵犯公民個(gè)人信息罪所保護(hù)的法益，因而死者與胎兒的健康生理信息不屬于侵犯公民個(gè)人信息罪所保護(hù)的范圍。

2.特定主體向一般主體的降格

如前文所述，醫(yī)療行業(yè)工作者均有資格成為特定主體，那么是否只要是醫(yī)療行業(yè)工作者侵犯公民健康生理信息，就采用較低的入罪標(biāo)準(zhǔn)，且適用從重處罰呢？除轉(zhuǎn)移自身工作合法獲取的健康生理信息外，實(shí)務(wù)中不乏利用工作優(yōu)勢(shì)，斡旋獲取信息再非法轉(zhuǎn)移的情形。例如，韋某、吳某甲、吳某乙侵犯公民個(gè)人信息案中，韋某具有作為產(chǎn)科主管護(hù)師的特定身份，其利用工作之便非法轉(zhuǎn)移給另外兩被告的500余條健康生理信息，一部分是自行查詢獲得的，另一部分是通過(guò)欺騙同事查詢所得⑧參見(jiàn)《最高人民檢察院發(fā)布5件依法懲治侵犯公民個(gè)人信息犯罪典型案例》，2022年12月2日發(fā)布。。對(duì)通過(guò)同事查詢的這部分健康生理信息，韋某不具有合法獲取的身份，則屬于一般主體對(duì)健康生理信息非法獲取再非法轉(zhuǎn)移的情形。特定主體被從重處罰是由于合法獲取健康生理信息的工作便利，但這一工作便利僅限于來(lái)自本職工作的便利，即所侵犯的健康生理信息是行為人在履行本職工作過(guò)程中合法獲取的，則行為人應(yīng)被從重處罰。如不是因?yàn)楸韭毠ぷ餍枰〉媒】瞪硇畔?，其獲取行為不能為信息主體交付信息時(shí)所合理預(yù)見(jiàn)，則不能推定信息主體知情同意，那么獲取行為本身就是違法行為，其與醫(yī)療行業(yè)外部人員非法獲取行為無(wú)異，其對(duì)法益的侵害性則低于特定主體的侵犯行為。因此，醫(yī)療行業(yè)轉(zhuǎn)移非本職工作范圍內(nèi)獲取的健康生理信息行為，只能被降格作為一般主體對(duì)健康生理信息的侵犯行為進(jìn)行定罪量刑，否則會(huì)陷入罪刑不相當(dāng)?shù)恼`區(qū)。

四、結(jié)語(yǔ)

將醫(yī)療行業(yè)工作者對(duì)健康生理信息保密的職業(yè)倫理納入刑法規(guī)制領(lǐng)域，是近年新興的趨勢(shì)，因其起步晚、前置法缺位等原因，導(dǎo)致對(duì)其立法并不完善。而在司法實(shí)踐中對(duì)構(gòu)成要件的認(rèn)定模糊，亦導(dǎo)致定罪量刑陷入困境。保護(hù)個(gè)人信息決定權(quán)及個(gè)人對(duì)醫(yī)療行業(yè)的特殊信賴?yán)?，是刑法從重處罰醫(yī)療行業(yè)中侵犯公民健康生理信息行為的目的?！缎谭ā芳捌渌痉ń忉屇酥疗渌嚓P(guān)前置法律規(guī)范的制定與修訂，均旨在實(shí)現(xiàn)對(duì)健康生理信息的周延保護(hù)。醫(yī)療行業(yè)中侵犯公民健康生理信息的行為，在未達(dá)到需降低法益侵害性入罪門(mén)檻的程度時(shí)，不能被作為犯罪科以刑罰。因此在明確該行為的入罪路徑后，也應(yīng)明確對(duì)其進(jìn)行刑法規(guī)制的邊界，以避免刑法過(guò)多地介入對(duì)健康生理信息的處理行為，從而實(shí)現(xiàn)保護(hù)與利用的平衡。