顏運華

（上海虹口區(qū)人民法院，上海 200083）

一、問題的緣起

我國《刑法》第336 條規(guī)定了非法行醫(yī)罪，具體包括三種情形：未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的；造成就診人死亡的。其中非法行醫(yī)致使就診人死亡的，判處10年以上有期徒刑。對本罪中“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”“行醫(yī)”行為及“造成就診人死亡”情節(jié)的認(rèn)定，在刑法理論界和司法實務(wù)中的認(rèn)識并不一致，因而影響著該罪的定罪及量刑情節(jié)的適用。如“周某非法行醫(yī)案”：被告周某畢業(yè)于上海某醫(yī)學(xué)院，畢業(yè)后獲得衛(wèi)生部門所頒發(fā)的醫(yī)師證書，并先后在湖南老家開辦診所，在省防疫大隊、市縣人民醫(yī)院從事醫(yī)療工作；其從醫(yī)院退休后，因想繼續(xù)發(fā)揮余熱，曾自辦個體診所，并申領(lǐng)了行醫(yī)執(zhí)照，幾年后因自感體力不濟(jì)，遂決定申請診所停業(yè)，并將其以前申領(lǐng)的行醫(yī)執(zhí)照上交并予以注銷，但其所在居委會卻多次與其溝通協(xié)調(diào)，邀請其在社區(qū)擬開辦醫(yī)療室，以方便所在社區(qū)的老年居民就診，并為醫(yī)療室采購了一批藥品；后因未獲得主管部門批準(zhǔn)，醫(yī)務(wù)室未能開設(shè)成功，但社區(qū)一些相熟老年居民為省卻去醫(yī)院的麻煩，有點小病仍常到周某家里看病打針；這些登門的老年居民通常是自帶藥品和針劑，周某對其進(jìn)行注射完全是無償服務(wù)，不收取任何費用，但如需要在周某處拿藥，周某則按照藥品當(dāng)時購進(jìn)價格收取成本費。2000 年3 月某日，與其相熟多年的同社區(qū)居民王某感冒咳嗽多日，因想省卻每天去醫(yī)院注射的麻煩，在醫(yī)院診治后配帶青霉素針劑回家，第二天攜帶醫(yī)院所配帶的青霉素針劑到周某家，請周某為其注射；周某遵照青霉素注射操作規(guī)程對王某做完皮試后，為王某注射一支青霉素；注射青霉素后王某出現(xiàn)過敏反應(yīng)癥狀，周某見狀當(dāng)即為王某注射相關(guān)抗過敏用針劑，并立即通知王某家人趕到，將王某送到醫(yī)院搶救，王某最終因搶救無效死亡。后經(jīng)法醫(yī)鑒定：王某系因注射青霉素過敏，引發(fā)急性休克，導(dǎo)致呼吸循環(huán)嚴(yán)重衰竭而死亡，但周某為王某注射青霉素的整個過程，完全符合操作規(guī)程，并無不妥之處。[1]

本案件主要涉及到以下幾方面的理論爭議：

一是周某已經(jīng)取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，但在其退休后，其醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書已經(jīng)上交并被吊銷，是否屬于非法行醫(yī)罪中的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”？二是周某免費為街道居民看病的行為，能否應(yīng)認(rèn)定為“行醫(yī)”？三是在周某行醫(yī)過程中，發(fā)生了就診人王某死亡結(jié)果，但周某遵守醫(yī)療規(guī)范，不存在過錯，這能否認(rèn)定為本罪中“造成就診人死亡”這一結(jié)果加重情形？

以上問題，均是非法行醫(yī)罪司法認(rèn)定過程中爭議較大的核心問題，在“周某非法行醫(yī)案”中，一審法院、二審法院、湖南省高院及最高人民法院對上述問題也存在較大分歧，并導(dǎo)致對該案的定罪及量刑存在巨大的差異。①天心區(qū)人民法院審理后認(rèn)為，被告人周某無視國家有關(guān)醫(yī)生執(zhí)業(yè)行醫(yī)的管理規(guī)定，在未取得“醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證”的情況下，非法行醫(yī)，并造成就診人死亡的結(jié)果，其行為已經(jīng)構(gòu)成非法行醫(yī)罪，應(yīng)當(dāng)依法予以處罰。對附帶民事訴訟原告人楊某等的經(jīng)濟(jì)損失，亦應(yīng)當(dāng)予以賠償。判決.被告周某犯非法行醫(yī)罪，判處其有期徒刑十年，并處罰金一千元；被告人周某賠償附帶民事訴訟原告人楊某等經(jīng)濟(jì)損失四萬六千四百五十元。一審判決后，周某不服，以其行為不構(gòu)成犯罪為由上訴至長沙市中級人民法院。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為：上訴人周某雖然從事醫(yī)師工作三十余年，獲得醫(yī)師資格證書，并曾于1987 年至1993 年期間合法行醫(yī)，但自1998 年底至案發(fā)日，上訴人周某在未取得“醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證”的情況下擅自行醫(yī)，是非法行醫(yī)行為，故對其上訴理由不予采納。原審審判程序合法，定罪準(zhǔn)確，民事賠償判決合理。但考慮到上訴人周某為被害人王某注射青霉素針劑，沒有違反醫(yī)療操作規(guī)程，王某因注射青霉素過敏而死亡，其死亡具有一定的特殊性，綜合考慮本案的具體情節(jié)及社會危害性，對周某可在法定刑以下判處刑罰，原審對上訴人周某判處十年有期徒刑，量刑過重。改判上訴人周某犯非法行醫(yī)罪，判處有期徒刑二年，宣告緩刑三年，并處罰金一千元。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第63條第2款的規(guī)定層報最高人民法院核準(zhǔn)。湖南省高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：原審被告人周某雖曾取得醫(yī)師資格以及醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，但其在家中接診造成他人死亡，其行為已經(jīng)構(gòu)成非法行醫(yī)罪。根據(jù)本案具體情況，考慮周某非法行醫(yī)不是以盈利為目的，僅是為他人提供方便，確與沒有醫(yī)師資格，為騙取錢財而非法行醫(yī)有區(qū)別，如依法判處10 年以上有期徒刑，與其所犯具體罪行和情節(jié)不相適應(yīng)。二審法院對周某在法定刑以下判處刑罰，量刑適當(dāng)，同意報請最高人民法院核準(zhǔn)。最高人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：原審被告人周某于1953 年獲中央人民政府衛(wèi)生部頒發(fā)的醫(yī)師證書，已經(jīng)具備了醫(yī)師從業(yè)資格，并多年從事醫(yī)療活動，具有一定的醫(yī)學(xué)知識和醫(yī)療技術(shù)。周某自湖南省靖縣人民醫(yī)院退休后，從1998 年10 月起從事醫(yī)療活動，雖未經(jīng)注冊，未取得“醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證”，但不屬于《中華人民共和國刑法》第336條規(guī)定的未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。周某給被害人王某注射青霉素針，沒有違反技術(shù)操作規(guī)范，王某因青霉素過敏而死亡系意外事件，周某不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。一、二審判決定性不準(zhǔn)，適用法律不當(dāng)，宣告被告人周某無罪。本文擬結(jié)合相關(guān)刑法理論及最高人民法院司法解釋，從刑法教義學(xué)角度對上述問題展開探討。

二、“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”如何認(rèn)定？

根據(jù)《刑法》規(guī)定，非法行醫(yī)罪的主體應(yīng)當(dāng)是“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”者，然而，“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”這一概念，既非醫(yī)學(xué)專業(yè)術(shù)語，也非法學(xué)術(shù)語。從相關(guān)醫(yī)事法來看，與“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”概念大致相近的有“執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格”“執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格”“醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書”等概念，但上述概念均最早見諸《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》（以下簡稱《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》，該法在1997年的《刑法》頒布一年多后才出臺。本罪狀中的“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”應(yīng)當(dāng)如何理解？究竟是指執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，還是醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格證，抑或是執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格、醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格證和醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可三者的統(tǒng)一？對此，無論是刑法理論還是司法實務(wù)，均存在較大的爭議，概括起來主要有以下不同觀點。

第一種觀點認(rèn)為，本罪中的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”，應(yīng)當(dāng)是指“未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格”。其理由是：《刑法》盡管使用了“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”這一提法，但在表述上與《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》所使用的“執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格”基本相同，并不存在實質(zhì)上的區(qū)別，二者在概念上應(yīng)當(dāng)是等同的，目的都是為了保護(hù)民眾的身體健康而要求所有行醫(yī)者都應(yīng)當(dāng)具有國家所所認(rèn)可的醫(yī)學(xué)知識和醫(yī)療技術(shù)；而非法行醫(yī)罪所要打擊的對象，應(yīng)當(dāng)是那些完全不具有醫(yī)學(xué)知識和醫(yī)學(xué)技術(shù)，卻以治病為名騙人錢財、損害民眾身體健康的行為。如果行為人取得了執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，就意味著其已經(jīng)具有行醫(yī)所需要的醫(yī)學(xué)專業(yè)知識和技術(shù)，則應(yīng)當(dāng)不屬于非法行醫(yī)罪的規(guī)制對象。[2]在“周某非法行醫(yī)案”中，最高人民法院就認(rèn)為，案發(fā)時周某的醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格證雖然已經(jīng)被主管部門吊銷，但其先前早已經(jīng)獲得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證，擁有行醫(yī)所要求的醫(yī)學(xué)知識和醫(yī)療技術(shù)，且一直從事醫(yī)療活動，因此不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定周某為非法行醫(yī)罪中的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”的人。

第二種觀點認(rèn)為，本罪中“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”應(yīng)當(dāng)解釋為“未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證”，因此那些盡管已經(jīng)取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，但尚未獲得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書者，或者醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書被注銷者，都符合本罪的主體資格。[3]在“周某非法行醫(yī)案”中，一審法院、二審法院及省高級法院均認(rèn)為周某雖然先前已經(jīng)獲得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證，具有行醫(yī)所必須具備的醫(yī)療知識和技術(shù)，曾長期從事醫(yī)療工作，但其在個體診所停辦、醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格證上交且被吊銷后，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定周某“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”。

第三種觀點則認(rèn)為，本罪中的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”，除了包括未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的人外，還應(yīng)當(dāng)包括那些未取得由衛(wèi)生主管部門頒發(fā)的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的人，[4]因此非法行醫(yī)罪中的“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”，應(yīng)當(dāng)是同時取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證、醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格證和醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證[5]。按照此觀點，只要行為人行醫(yī)時三證缺一，都應(yīng)當(dāng)視為“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”，屬于非法行醫(yī)罪的規(guī)制對象。

為了統(tǒng)一認(rèn)識，最高人民法院在2008 年4 月28日公布了《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2008 年解釋》），該解釋將“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”具體概括為五種情形②（1）未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動的；（2）個人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的；（3）被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動的；（4）未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書，從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動的：（5）家庭接生員實施家庭接生以外醫(yī)療行為的。；2016年12月16日，最高人民法院又通過《關(guān)于修改〈關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的決定》（以下簡稱《2016年解釋》），對《2008 年解釋》進(jìn)一步進(jìn)行了修正、完善，將其中的第1條第2項“個人未取得《醫(yī)療執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)”的規(guī)定予以刪除。但是，刑法理論和司法實踐對本罪主體資格認(rèn)定的爭議并沒有因以上司法解釋的出臺得以完全消弭。實際上，司法解釋本身對“執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格”是否等同于“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”也把握不定，前后矛盾：根據(jù)第1 條，是否取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定非法行醫(yī)罪主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但從第3 條、第4 條的規(guī)定來看，又并沒有完全否定具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格但未能取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格者的非法行醫(yī)罪主體資格。[6]筆者認(rèn)為，將“執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格”與“醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格”二者等同并不妥當(dāng)，非法行醫(yī)罪中的“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”，在刑法教義學(xué)上應(yīng)當(dāng)解釋為“醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格”，其主要理由有：

第一，不具有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人行醫(yī)同樣妨害了醫(yī)療管理秩序，也最終侵害了公共衛(wèi)生法益?！靶谭ǖ娜蝿?wù)在于保護(hù)法益，這在現(xiàn)代刑法思想中已經(jīng)不存在重大分歧。”[7]因此，明確某一具體犯罪所侵害而應(yīng)予保護(hù)的法益，對該罪構(gòu)成要件的建構(gòu)和解釋具有指導(dǎo)、制約機(jī)能。關(guān)于非法行醫(yī)罪所侵害而應(yīng)予保護(hù)的法益究竟為何，盡管理論上存在一定的爭議，但其應(yīng)保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)包含正常的醫(yī)療管理秩序，這在刑法學(xué)界應(yīng)當(dāng)是一種共識。因此，我國除設(shè)立了執(zhí)業(yè)（助理）醫(yī)師資格考試、要求行醫(yī)者必須具備從事醫(yī)療行業(yè)所必需具備的醫(yī)學(xué)知識與技能外，同時還要求行醫(yī)必須具有必要的設(shè)備與條件，經(jīng)注冊取得執(zhí)業(yè)資格證，否則就是妨害了醫(yī)療管理秩序，最終也危害了公共衛(wèi)生法益。

第二，按照相關(guān)行政法律規(guī)定，合法從事醫(yī)療執(zhí)業(yè)活動的前提，必須是取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格而非執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格。非法行醫(yī)罪屬于典型的行政犯，因此，對本罪中的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”這一構(gòu)成要素的解釋，須參照相關(guān)行政法律的規(guī)定。在我國，規(guī)范醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動的行政法律法規(guī)主要有《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》《醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊暫行辦法》等。根據(jù)上述行政法律法規(guī)，參加國家執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試并取得“執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證”，只是意味著國家承認(rèn)證書獲得者已經(jīng)具有相應(yīng)的醫(yī)療專業(yè)知識，但該證書的獲得并不當(dāng)然地具有從事醫(yī)療執(zhí)業(yè)活動的資格，還必須向衛(wèi)生主管部門提交注冊申請，取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書后才具有從事醫(yī)療執(zhí)業(yè)活動的資格。就像參加并通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試，獲得法律職業(yè)資格證書，并不能當(dāng)然地具有律師執(zhí)業(yè)資格，還必須到司法行政主管部門注冊，經(jīng)過嚴(yán)格的實訓(xùn)考核獲得律師執(zhí)業(yè)證才能進(jìn)行律師執(zhí)業(yè)活動，否則就是非法從事律師執(zhí)業(yè)。因此，執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格和醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格是國家針對從事醫(yī)生執(zhí)業(yè)而設(shè)置的兩個不同門檻，前者只能是獲得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格所必須具備的前提條件。

第三，從最高人民法院的司法解釋，也不能得出取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格者不屬于非法行醫(yī)罪主體的結(jié)論?！?016年解釋》第3條規(guī)定，如行為人被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，在證書吊銷期間，有從事醫(yī)療活動的行為，可構(gòu)成非法行醫(yī)罪的主體。由此可見，該條解釋本身就說明了是否符合本罪的主體資格，并不在于是否取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，是否具有醫(yī)療知識和技能，而是關(guān)鍵在于而是否取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書。既然醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書已經(jīng)被吊銷就應(yīng)當(dāng)視為未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，那么則更沒有理由認(rèn)為，那些根本沒有取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書者，反而能認(rèn)定其“取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”、不符合非法行醫(yī)罪的主體資格。

第四，不應(yīng)當(dāng)將醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格解釋為具備執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證、醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格證和醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證三證的統(tǒng)一。取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證這一前置條件，主要是針對開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)而規(guī)定的，而并非是醫(yī)師個人行醫(yī)的前置要求，因為依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，個人只要其依法注冊，取得了醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，就意味著其已經(jīng)具備了從事行醫(yī)活動的資格；而醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證，則主要是對醫(yī)療機(jī)構(gòu)作出的要求，與行醫(yī)者本人是否具備醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格是兩個不同問題，不可相互混淆。

因此，在“周某非法行醫(yī)案”中，盡管其早就取得過執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，并曾長期從事醫(yī)療工作，具備醫(yī)療知識，但在其退休后醫(yī)師執(zhí)業(yè)證已經(jīng)上交且被吊銷，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”，而不能視其為“取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”，所以周某應(yīng)當(dāng)屬于非法行醫(yī)罪的犯罪主體。

三、“行醫(yī)”的認(rèn)定

“行醫(yī)”應(yīng)是指非法行醫(yī)罪客觀要件中最為核心的要素，然而，如何理解和適用“行醫(yī)”，頗有爭議?！爸苣撤欠ㄐ嗅t(yī)案”從一審法院、二審法院、湖南省高級法院及最高人民法院的裁判結(jié)果來看，均肯定周某利用自身醫(yī)療知識給街道老年居民看病的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“行醫(yī)”。對此，本文持有不同的觀點。

從法律屬性來看，目前刑法理論均肯定非法行醫(yī)罪是典型的業(yè)務(wù)犯罪，只有把診療行為作為自己的業(yè)務(wù)，才能認(rèn)定為“行醫(yī)”，并非所有的醫(yī)療行為都能認(rèn)定為“行醫(yī)”。因此，判斷行為人是否在“行醫(yī)”，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面予以把握：

第一，行為人所實施的必須是醫(yī)療行為。然而，何為“醫(yī)療行為”？《2016 年解釋》規(guī)定，非法行醫(yī)罪中的“醫(yī)療活動”“醫(yī)療行為”包括“診療活動”“醫(yī)療美容”兩種類型，在具體認(rèn)定和適用上應(yīng)當(dāng)參照《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例實施細(xì)則》的規(guī)定③2017年國家衛(wèi)生和計劃生育委員會第三次修訂的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例實施細(xì)則》附則規(guī)定，“診療活動”是指通過各種檢查，使用藥物、器械及手術(shù)等方法，對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復(fù)健康的活動。“醫(yī)療美容”是指使用藥物以及手術(shù)、物理和其他損傷性或者侵入性手段進(jìn)行的美容。。該《實施細(xì)則》規(guī)定，醫(yī)療行為應(yīng)當(dāng)是依據(jù)醫(yī)學(xué)知識和專業(yè)技能，對就醫(yī)者實施疾病診斷、治療、預(yù)防的診療活動或者實施具有損傷性、侵入性的各種美容行為。由于醫(yī)療行為直接與就診者的身體健康乃至生命安全攸關(guān)，而非普通人任意可為，故必須由具有熟悉專業(yè)醫(yī)學(xué)知識、技能者對就診者予以專業(yè)實施。因此，下列行為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為醫(yī)療行為：一是無須掌握醫(yī)學(xué)知識、技能，其他普通民眾即可實施的行為，如中國民間傳統(tǒng)上為去病或者減輕痛苦而常采用刮痧、拔火罐之類的行為，不可認(rèn)定為“行醫(yī)”；二是作用對象非就診者身體的行為，如心理醫(yī)生運用心理學(xué)知識對一些存在心理障礙的求助者進(jìn)行心理疏導(dǎo)的行為；三是不需要實施具體醫(yī)療措施的行為，如以保健為目的的按摩、推拿、氣功調(diào)理行為等。[8]

第二，“行醫(yī)”應(yīng)當(dāng)是以醫(yī)療行為作為本人的業(yè)務(wù)而經(jīng)常實施的行為。此處所稱的“業(yè)務(wù)”，是指個人或者機(jī)構(gòu)基于其在社會生活中所處的某種地位而持續(xù)性從事某項專業(yè)性事務(wù)。[9]至于其所從事的事務(wù)究竟是為單位謀利還是為個人謀利、是輔助性還是主導(dǎo)性的事務(wù)，并不影響對“業(yè)務(wù)”的認(rèn)定。因此，只要行為人將行醫(yī)作為業(yè)務(wù)，至于其究竟是專職行醫(yī)還是兼職行醫(yī)，這并不影響行醫(yī)的認(rèn)定。此外，行醫(yī)必須是將醫(yī)療行為作為一種業(yè)務(wù)而反復(fù)或者經(jīng)常性的實施，如果行為人在主觀上缺乏持續(xù)、反復(fù)行醫(yī)及以行醫(yī)為業(yè)的意圖，而僅僅是在某種特殊情形下針對特定對象偶然為之，則不可評價為“行醫(yī)”；反之，如果行為人主觀上具有持續(xù)或反復(fù)的意圖，即使客觀上只實施了一次行為，如情節(jié)嚴(yán)重的，也可構(gòu)成本罪。當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)行醫(yī)的持續(xù)性，并非要求在行醫(yī)過程中不能出現(xiàn)間斷情形。只要行為人主觀上存在持續(xù)行醫(yī)的意圖，即使行醫(yī)過程中出現(xiàn)間斷的情況，也不影響對其行醫(yī)的認(rèn)定。如將未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格者為他人實施的一切診療行為或者只是在特殊情況下對病患者實施的救助行為一概視為“行醫(yī)”，以非法行醫(yī)追究其責(zé)任，這必然會使民眾遇見他人突發(fā)疾病、但卻為了自我保護(hù)而選擇冷漠旁觀。

第三，行為人主觀“以營利為目的”行醫(yī)。既然行為人以行醫(yī)作為自己一項業(yè)務(wù)而持續(xù)性實施，那么行醫(yī)者在主觀上須基于“營利目的”而行醫(yī)，即將行醫(yī)所得的收入作為其主要的經(jīng)濟(jì)收入和生活來源。因為，如果將行醫(yī)作為自己的職業(yè)或者業(yè)務(wù)，不以營利為目的，不收取費用，絕大多數(shù)行為人會失去持續(xù)實施的動力。因此，在司法實踐中，以行醫(yī)作為職業(yè)者，其主觀上必定是以營利為目的。需要指出的是，這里的“營利目的”，是指行為人將行醫(yī)作為一種業(yè)務(wù)，要具有營利目的，并不排除行為人在某一次或幾次具體診療活動中，基于某種特定的原因而沒有收取費用。但與此同時，在治療過程中偶然收取禮物，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定出于“營利目的”，因為，中國作為一個禮儀之邦，當(dāng)一個人接受他人的治療之后，基于禮儀通常要回贈一些禮物作為報答，這只能視為正常的人情往來，而不能認(rèn)定為以營利為目的。

在“周某非法行醫(yī)案”中，周某居家為上門的街坊老年居民看病，其看病的對象并非社會不特定的民眾，看病也非是出于營利目的，而主要是基于鄰里多年的情分，對自帶藥品、針劑者不收費；雖然在看病過程中收取了一些藥品費，這主要是因為其先前在籌辦醫(yī)療室的過程中，采購了一些常備藥，因此當(dāng)一些病人需要這些藥品時，便收取購藥時的成本，其主要目的是減少損失，故不能認(rèn)定其具有營利的目的。本案中周某的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為利用本人的醫(yī)療知識，偶爾針對特定鄰居實施一些義務(wù)性質(zhì)的醫(yī)療、預(yù)防、保健行為，應(yīng)當(dāng)屬于鄰里互助，而不能認(rèn)定為“行醫(yī)”。既然該行為不可認(rèn)定為“行醫(yī)”，本案當(dāng)然就不構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

四、“造成就診人死亡”的認(rèn)定

“造成就診人死亡”是指非法行醫(yī)罪之法定結(jié)果的加重情形，量刑應(yīng)當(dāng)判處10年以上有期徒刑。如何理解“造成就診人死亡”存在諸多爭議，其主要焦點在于就診人死亡與非法行醫(yī)之間是否需要存在刑法因果關(guān)系？行為人對就診人死亡主觀是否必須存在過錯？在“周某非法行醫(yī)案”中，一審、二審及省高院均認(rèn)定，周某給王某注射青霉素的整個操作過程，并不存在違反技術(shù)規(guī)范的情形；王某的死亡系因青霉素過敏所導(dǎo)致，盡管王某的死亡與周某的行醫(yī)二者間不存在直接因果關(guān)系，其主觀上也不存在過錯；但王某的死亡結(jié)果是發(fā)生在周某行醫(yī)過程中，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為符合非法行醫(yī)罪中“造成就診人死亡”的這一結(jié)果加重情形。最高人民法院卻認(rèn)為，王某的死亡雖然發(fā)生在周某的行醫(yī)過程中，但周某整個操作過程完全符合技術(shù)操作規(guī)范，主觀上不存在過錯，王某的死亡純系意外事件，因此不適用非法行醫(yī)罪中“造成就診人死亡”的法定情形。

《2008 年解釋》第4 條確立了適用“造成就診人死亡”這一結(jié)果加重犯的適用規(guī)則，即只有在就診人死亡結(jié)果的直接、主要原因可歸責(zé)于非法行醫(yī)行為時，方能認(rèn)定為本罪中“造成就診人死亡”的法定情形，否則只能結(jié)合案情，認(rèn)定為本罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”。“造成就診人死亡”作為非法行醫(yī)罪的結(jié)果加重情形，必須要確定就診人與非法行醫(yī)存在刑法上的因果關(guān)系，且是直接的、主要的因果關(guān)系。然而，在非法行醫(yī)罪中，刑法因果關(guān)系的認(rèn)定一直是一個具有分歧的問題。不少非法行醫(yī)案件，雖然客觀上確實發(fā)生了就診人死亡的結(jié)果，但患者就診時本身就患有嚴(yán)重疾病，屬于危急重癥患者，但行為人在行醫(yī)的過程中，也存在過失，如使用藥物不當(dāng)、藥物過期等情形，或者存在一定程度的誤診、誤治，客觀上對患者的有效醫(yī)學(xué)搶救確實造成了一定程度的延誤。此時，查明就診人死亡究竟是致命性疾病必然的結(jié)果，還是非法行醫(yī)所導(dǎo)致的后果，是否能認(rèn)定為刑法上的因果關(guān)系，就成為一個關(guān)鍵問題。

盡管對如何界定刑法中的因果關(guān)系在刑法理論界和司法實務(wù)中存在諸多爭議，但大多觀點認(rèn)同在刑法因果關(guān)系認(rèn)定上，要先進(jìn)行事實層次即事實因果關(guān)系的判斷，在判斷標(biāo)準(zhǔn)上通常適用條件說，即如存在“沒有前者，就沒有后者”這種條件關(guān)系，則肯定事實因果關(guān)系的成立。如果在一個危害行為與危害結(jié)果的發(fā)展過程中，不存在其他介入因素，則只要存在這種事實因果關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行為與結(jié)果之間的刑法因果關(guān)系。如在危害行為的發(fā)展過程中，存在其他介入因素，則該行為與結(jié)果之間是否存在刑法因果關(guān)系，則需要進(jìn)行價值層面的判斷。如事實上的因果關(guān)系根本不存在，則刑法上因果關(guān)系就失去存在的基礎(chǔ)；但即使存在事實因果關(guān)系，也不能據(jù)此肯定行為與結(jié)果之間就必然存在刑法因果關(guān)系，因為事實因果關(guān)系只有經(jīng)過一定的價值評價和選擇，才能上升為法律因果關(guān)系。在價值性判斷標(biāo)準(zhǔn)上，當(dāng)今刑法理論和司法實踐通常采用“相當(dāng)因果關(guān)系說”對“條件說”進(jìn)行限制，即綜合考察原先的實行行為、介入因素，各自就導(dǎo)致最終結(jié)果發(fā)生所起的作用及導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生可能性的大小，介入因素的出現(xiàn)過程是否過于異常等因素。[10]

在非法行醫(yī)罪中，就診人死亡結(jié)果確實發(fā)生在非法行醫(yī)過程中，但該死亡結(jié)果與非法行醫(yī)是否存在刑法上的因果關(guān)系，同樣需要經(jīng)過事實與規(guī)范兩個層次的審查。在事實因果關(guān)系的判斷上，由于醫(yī)療行為的高度專業(yè)性、復(fù)雜性、技術(shù)性，因此應(yīng)當(dāng)依據(jù)醫(yī)療鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定報告，確定就診人死亡與非法行醫(yī)行為是否存在事實上的因果關(guān)系。但存在事實上因果關(guān)系只是對就診人死亡結(jié)果進(jìn)行刑事追責(zé)的必要條件而非充分條件。在存在事實因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，要對就診人死亡結(jié)果進(jìn)行刑事追責(zé)，還必須進(jìn)行規(guī)范層次、也就是法律因果關(guān)系的判斷。在法律因果關(guān)系的判斷上，法官應(yīng)當(dāng)以醫(yī)療鑒定所出具的鑒定報告作為基礎(chǔ)，綜合就診者所患疾病本身的危重程度、在當(dāng)前醫(yī)療條件下該疾病診斷難易程度、非法行醫(yī)者是否存在過錯及過錯程度等因素，合理界定非法行醫(yī)對就診人最終死亡結(jié)果的參與度、關(guān)聯(lián)性，以確定非法行醫(yī)行為是否系導(dǎo)致就診人死亡的直接、主要原因。只有當(dāng)非法行醫(yī)不僅未能緩解病情，相反進(jìn)一步加劇、惡化就診者的病情，該非法行醫(yī)與就診人死亡結(jié)果的發(fā)生在客觀上具有較大的關(guān)聯(lián)性，且主觀上具有過失時，才可將死亡結(jié)果歸因于非法行醫(yī)。同時，需要綜合考慮就診者所患疾病本身的致命性大小及危重性程度，如就診者所患疾病本身是非致命性的疾病，但卻因非法行醫(yī)者在診療過程中采取了不適當(dāng)?shù)呐e措，最終導(dǎo)致就診人死亡的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定非法行醫(yī)是造成就診人死亡的直接、主要原因，具有刑法上的因果關(guān)系；如就診者所患疾病雖然很危重，存在相當(dāng)程度致命的可能性，但正確的醫(yī)療救助也有可能避免死亡結(jié)果的發(fā)生，在非法行醫(yī)過程中，卻存在誤診誤治的情形，因此延誤了最佳救助時機(jī)導(dǎo)致就診者死亡的，此時可認(rèn)定非法行醫(yī)與就診人死亡具有一定的因果關(guān)聯(lián)性，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為造成就診人死亡的直接的、主要原因，不可適用非法行醫(yī)罪中的結(jié)果加重情形；如就診者所患疾病本身就是無可挽救的絕癥，即便在正規(guī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)，采取正確的醫(yī)療措施，也難以避免就診者死亡結(jié)果，此時則應(yīng)當(dāng)否定就診者死亡與非法行醫(yī)的因果關(guān)聯(lián)性。[11]因此，在非法行醫(yī)罪中，要追究非法行醫(yī)者結(jié)果加重犯的刑事責(zé)任，就必須確定非法行醫(yī)與就診人死亡后果的發(fā)生之間存在刑法上的因果關(guān)系，而不能片面地認(rèn)為只要客觀上發(fā)生了“就診人死亡結(jié)果”，就可以適用“造成就診人死亡”這一法定加重情形。

周某非法行醫(yī)案，盡管發(fā)生了王某因青霉素過敏不幸死亡的結(jié)果，但周某在注射青霉素的整個過程中，并不存在違反技術(shù)操作規(guī)范的情形，主觀上不存在過錯，因此，即使周某是一種非法行醫(yī)行為，也不能認(rèn)定為非法行醫(yī)“造成就診人死亡”的后果。