民國時期水利法制之轉(zhuǎn)型

李巧玲

(中共天津市委黨校，天津 300191)

水資源是自然界賦予人類最重要的資源之一，是經(jīng)濟社會發(fā)展的支柱，也是維持生態(tài)系統(tǒng)平衡穩(wěn)定的決定性要素。我國水資源的季節(jié)分布和地域分配極不均衡，在特定的季節(jié)或區(qū)域內(nèi)常常出現(xiàn)水多為患、水少為旱的災(zāi)害問題，水資源也并非“取之不盡，用之不絕”，目前水資源短缺和水污染等水危機已成為制約我國經(jīng)濟社會發(fā)展的瓶頸。水資源的重要意義有目共睹，對水資源的控制、調(diào)節(jié)、治理和保護等全方位的法律調(diào)整愈發(fā)急迫。

歷史是一座永恒的富礦，中國法治和法學(xué)的發(fā)展，必將回采歷史[1]。到目前為止，學(xué)界對于水利法制史的研究較為薄弱，一些學(xué)者介紹古代社會不同時期水官設(shè)置、水利建設(shè)管理、水利法規(guī)的內(nèi)容和演變[2-4]。一些研究通過對古代各類水利碑刻所反映的水利規(guī)范的考察和分析，透視水利民間法律規(guī)范的內(nèi)容與形成路徑[5-7]。對于近代水利法的研究，有學(xué)者從“水利社會”視角出發(fā)，以區(qū)域或個案為研究對象，剖析明清至民國時期陜西、山西、河西地區(qū)以及兩湖和江南地區(qū)區(qū)域性水利與社會的關(guān)系，研究內(nèi)容涉及水利習(xí)慣、水事糾紛解決等內(nèi)容，但對水利法規(guī)的研究目的是探討國家與水利組織、民眾、鄉(xiāng)紳等的互動關(guān)系，研究重點是明清水利社會史，并未從法學(xué)角度對民國時期中國水利法制整體狀況做評價[8-12]。從整體上來看，目前學(xué)界缺乏對民國時期水利法的宏觀概括和分析。加強對民國時期水利法制史的研究，挖掘法治本土資源，能夠為完善我國當(dāng)今的水法體系提供寶貴經(jīng)驗。通過探尋民國時期水法、水政和水權(quán)的發(fā)展脈絡(luò)發(fā)現(xiàn)，民國水利法制在西方與本土化、轉(zhuǎn)型與繼承、“變”與“不變”之間的嘗試中逐漸邁向近代化轉(zhuǎn)型之路。

一、 民國時期水利法律制度初步建立

自清末以來，西方的各種理念和科學(xué)知識不斷傳入國內(nèi)，并影響著國家和社會生活的各個層面。伴隨著西方法律原則、法律內(nèi)容的引進和立法技術(shù)的提高，民國政府走出傳統(tǒng)的窠臼，吸收西方依法治水的科學(xué)理念，參酌固有習(xí)慣，初步構(gòu)建符合近代社會需要的，以國家法、地方法規(guī)、民間習(xí)慣法、司法判例為主體的多元水利法律體系。

我國傳統(tǒng)立法具有明顯的實用主義色彩，在法律編纂上體現(xiàn)為“諸法合體”的特征，有部門法的內(nèi)容，卻沒有獨立完善的部門法體系。清代沒有完整的成文水利法規(guī)，相關(guān)內(nèi)容存在于不同法律規(guī)范中，如《大清律例》繼承《大明律》規(guī)定，有懲治“盜決河防”和“失時不修堤防”犯罪的例文，《工部則例》中有防洪工程的維護、防洪工程管理人員安排等方面的內(nèi)容，還有一些散見于圣諭、朱批奏折等形式出現(xiàn)的對具體河務(wù)工作的單項規(guī)定，即使是頒布各項新法令頻繁的清末新政時期，水利法規(guī)也是寥寥無幾。至民國初期，水利法制依然殘缺不全，關(guān)于水利的法律條文，除民間的片段章程外，無其他內(nèi)容[13]。水利工程，實行方法，多依人情，隨時變通，毫無定則[14]234，遇到糾紛，官員既不違背成例，又可敷衍了事[15]16。在“科學(xué)救國”思想影響下，水利界的有識之士強烈要求發(fā)展水利事業(yè)的同時，逐漸認(rèn)識到“水利法至今尚未公布，地方之單行法則，多失之簡略，且無實行之法”[14]235，應(yīng)“旁搜博采，斟古酌今，條分縷析，俾有遵循”[16]，制定水利法制體系，規(guī)范水利建設(shè)和取水用水。民國時期，立法者積極借鑒西方水法的先進理念和成果，并結(jié)合本土資源實現(xiàn)移植成果的轉(zhuǎn)化，制訂和頒行一大批水利法律法規(guī)和規(guī)章，形成既具有先進性又兼顧法律傳統(tǒng)的水利法制體系，體系較完備、內(nèi)容較豐富，保證國家對水資源的全面規(guī)劃、綜合利用和保護。

民國時期構(gòu)建的水利法律制度淵源大體可劃分為四部分。

一是國家制定的法律法規(guī)，以《水利法》為代表。1927年，國民政府著手制定水利法，開始搜集翻譯各國水利法規(guī)，并為我國水利史料檢討整理備作參證，積極從事水利大法的編定，并經(jīng)專家會議修正、審核，于1933年、1934年、1940年三易其稿，終于在1942頒布，次年實施。這是我國第一部建立在近代水利科學(xué)基礎(chǔ)上的國家級法規(guī)，其規(guī)定較為概括抽象，僅9章71條內(nèi)容，涵蓋防洪、排水、抗旱、灌溉、放淤、保土、洗鹼、給水、筑港、便利水運及發(fā)展水力等11種水利事業(yè)。李儀祉等留洋歸國的新派人物積極參與《水利法》的制定工作，他們將西方先進的水法思想引入，提高了立法的科學(xué)性，顯示出當(dāng)時水利立法的最高水平。

《水利法》在民國水利法制中發(fā)揮了核心作用，但其規(guī)定比較原則抽象，需要法規(guī)規(guī)章予以補充，增加可操作性，行政院及水利委員會出臺《水利法實施細則》《水權(quán)登記規(guī)則》《水費登記征收辦法》《管理水利事業(yè)辦法》《整理江湖沿田農(nóng)田水利辦法大綱》《灌溉事業(yè)管理養(yǎng)護規(guī)則》《水利建設(shè)綱領(lǐng)實施辦法》等一大批法規(guī)和規(guī)章，更加貼近水利法實施中的實際問題，也促進了水利法律體系的完善和現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。

二是地方政府制定的法規(guī)。民國時期，地方政府制定的法規(guī)一直是調(diào)節(jié)水利運作的重要杠桿。民國初期，社會各界對防治水患、興修水利日漸重視，由于沒有全國統(tǒng)一的水利立法，地方政府不得不頒布一些適合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟、社會發(fā)展需要的水利法規(guī)。即使《水利法》及其配套法規(guī)頒布后，也無法完全適應(yīng)當(dāng)時各地的復(fù)雜情況，一些具體的水利事項仍需要地方政府出臺法規(guī)予以管理，指導(dǎo)水利事業(yè)穩(wěn)固發(fā)展。民國時期，“中國水利事業(yè)，應(yīng)以陜西省農(nóng)田灌溉工程進步最大，成效亦最為顯著”[17]，陜西省水利設(shè)施修建較多，水利法規(guī)也最豐富完整、具體實用?！蛾兾魇∷▌t》比國民政府《水利法》的頒行早10年，從1916年至1949年，陜西省共頒行《陜西省水利通則》《陜西省水利局暫行組織規(guī)程》《陜西省水利事業(yè)注冊暫行章程》《陜西省各河堤修護防汛章程》《陜西省各河堤防協(xié)會暫行組織大綱》等一系列地方法規(guī)，內(nèi)容涉及防汛、抗旱、組織、管理、施工、經(jīng)費等諸多方面，在實踐中取得很好的社會效果，也為國家水利法律法規(guī)的制定奠定了理論基礎(chǔ)、積累了實踐經(jīng)驗。

三是民間習(xí)慣法。習(xí)慣法是歷經(jīng)歷史考驗，為人們普遍認(rèn)可并自覺遵守的民間社會規(guī)范，我國“幅員廣大，水系密布，關(guān)于水的利用，各地均自成為習(xí)慣，其切合情理，可以沿用者，固屬不少”[18]，任何法律都只不過是地方知識的總結(jié)[19]，民間力量在水利開發(fā)、利用、保護的場域內(nèi)形成大量的地方性知識，經(jīng)治水實踐形成的具有頑強生命力的水規(guī)、水則也是民國時期水利法制體系的重要組成內(nèi)容。中國社會近代轉(zhuǎn)型過程緩慢和遲滯，長期以來傳統(tǒng)社會中調(diào)整民間水事關(guān)系的鄉(xiāng)規(guī)民約、渠例或碑刻等仍具有頑強生命力，為當(dāng)?shù)剜l(xiāng)民認(rèn)可和接受。民國時期曾進行過大規(guī)模的民事習(xí)慣調(diào)查，說明當(dāng)時政府對傳統(tǒng)民事習(xí)慣的重視程度，民國水利法規(guī)具有重視地方習(xí)慣法的特征，水利法、民法中都明確肯定習(xí)慣法的效力，對于與本法不相抵觸的習(xí)慣法給予認(rèn)可。千百年來，農(nóng)業(yè)社會在分水慣例、用水順序、用水與田賦的關(guān)系，對偷水行為處罰、流量計算、水利管理人員的職責(zé)等細微問題均有自己的習(xí)慣，細致到一個灌溉周期里，每天的灌溉人、灌溉順序、每人的灌溉量都是固定好的[20]。地區(qū)內(nèi)的水利灌溉制度逐漸從民間向國家法制規(guī)范轉(zhuǎn)變，《河套灌區(qū)水利章程十條》和《寧夏灌區(qū)管理規(guī)則》等灌區(qū)規(guī)章將民間用水習(xí)慣予以系統(tǒng)化和條理化，而李儀祉重視挖掘、總結(jié)西北地區(qū)原有灌溉制度中的經(jīng)驗，他于1932年起草的《涇惠渠管理章程擬議》中的許多用水規(guī)則幾乎和古代水權(quán)管理習(xí)慣一致[21]。法律與習(xí)慣法相互補充的機制，一方面能夠彌補制定法不夠全面細致的缺陷，擴大法律的涵蓋范圍，另一方面吸納習(xí)慣法的經(jīng)驗也能夠節(jié)約法律成本，維持水利秩序有效運行。

四是司法判例。民國初年受政治環(huán)境和立法程序的限制，成文法未能及時頒行造成司法審判法律適用上的困難，作為最高司法機關(guān)的大理院在審判中創(chuàng)制適用判例，彌補法律的缺疏，判例在這個時期是主要的司法依據(jù)，發(fā)揮了重要的法源作用[22]，不但對本案當(dāng)事人有約束力，而且對同類法律關(guān)系有普遍的規(guī)范效力。南京政府的主要法典陸續(xù)頒行，解決了當(dāng)時水利訴訟無法可依的困境，此時的判例雖然無法起到大理院時期圓融法理的重要作用，但是最高法院的判例依舊具有一定約束力?！?最高法院)裁判之案件其法律上見解，有拘束下級法院之效力”[23]，全國各級法院在判決書和裁定書中不但會直接援引最高法院判例，而且標(biāo)出判例年次和案號，將其與法律條文同等對待。民國時期法院作過一些水事糾紛的判決，如民國三年(1914)大理院作出桂益勝訴李樹華排水權(quán)糾紛案判決[24]，民國三十三年(1944)最高法院對金楚俊訴左友剛確認(rèn)用水權(quán)及排除侵害案的判決等[25]，這些司法判例是司法實踐的重要成果，是成文法的補充，甚至可以對成文法加以引申、解釋和實際意義上的修正，為審理水利案件提供司法依據(jù)。

二、水政體制統(tǒng)一

我國古代缺乏獨立健全的水利行政職能體系，在地方水政機構(gòu)設(shè)置中的表現(xiàn)尤為突出[26]，“除京畿各大河堤防專設(shè)機關(guān)從事管理外，其他灌溉工程，從來少有專門管理者，間或有之，亦僅虛設(shè)機關(guān)，至對于對水利如何改良，如何督護，則未之見也”[15]15。民國時期，國家逐漸認(rèn)識到水利行政職能體系獨立性和統(tǒng)一性的重要意義，打破延續(xù)千年來中央水利行政機構(gòu)雜亂無章、權(quán)責(zé)不相符的局面，開創(chuàng)從中央到地方的統(tǒng)一行政系統(tǒng)，初步形成比較完整的水政機構(gòu)，為日常行政管理和水利建設(shè)的全局性規(guī)劃提供體制機制保障。

民國時期的水利行政是在水利科學(xué)技術(shù)不斷進步、西方水利行政不斷傳入的背景下形成的。民國肇始，北洋政府雖成立全國水利局，但并非獨攬一切水利事宜，水利事項由內(nèi)務(wù)部、農(nóng)商部和水利局會商辦理，甚至外交部也掌管一部分水利事務(wù)，導(dǎo)致“水利行政，職權(quán)不專，系統(tǒng)紊亂”[27]，傳統(tǒng)行政與特別行政混為一談。1927年國民政府成立后，試圖在水利事業(yè)上有所作為，設(shè)立不少水利機關(guān)，但水利管理部門依舊雜亂無序，中央水利事項劃歸不同部門管理，水災(zāi)防洪屬內(nèi)政部，水利建設(shè)屬建設(shè)委員會，農(nóng)田水利在實業(yè)部，而河口浚治在交通部，機構(gòu)設(shè)置冗雜，政出多門，同時各地水利行政機構(gòu)也相互不統(tǒng)屬，存在“事權(quán)不一”“財力分散”“人才分散”[28]等問題，增加財政負擔(dān)，降低管理效率，掣肘水利建設(shè)。1931年江淮大水災(zāi)造成的慘痛教訓(xùn)使國民政府認(rèn)識到為求水利建設(shè)有所展開，水利行政必須統(tǒng)一?！叭舄q不厲行改革，積極圖治，則河床益高，水系亦紊，黃河及永定河之改道，必難幸免，江淮決口之慘劇，亦隨時可以復(fù)見，隱禍潛伏，至堪焦憂。為懲前毖后計，當(dāng)先從統(tǒng)一水政入手。”[29]1851932年蔣介石、黃紹竑提交“改組全國水利行政機關(guān)”議案，建議在中央設(shè)立全國水利局，所有水利事業(yè)均由該局提綱挈領(lǐng)、統(tǒng)籌規(guī)劃。1934年，國民政府頒布《統(tǒng)一水利行政及事業(yè)辦法綱要》《統(tǒng)一水利行政事業(yè)進行辦法》，借鑒西方水利行政機構(gòu)的設(shè)置，構(gòu)建現(xiàn)代化的水利行政管理系統(tǒng)，明晰水政機關(guān)的法定權(quán)限和其他政府部門的法定義務(wù)，將水利事務(wù)悉數(shù)歸于全國水利委員會，并在中央預(yù)算中增加水利建設(shè)費[30]。而后出臺的《修正全國經(jīng)濟委員會水利處暫行組織條例》規(guī)定水利委員會的組成人員及獎懲考核標(biāo)準(zhǔn)，《行政院水利委員會分層負責(zé)辦事細則》則從主任到科室主管直至普通職員均規(guī)定詳細的職務(wù)分工。水利行政主體在事權(quán)、人權(quán)、經(jīng)費行使和調(diào)配高度集中，不僅有利于水利建設(shè)的通盤規(guī)劃和統(tǒng)一實施，而且能夠節(jié)約行政經(jīng)費，保證行政效率。

流域管理是水利管理近代化的標(biāo)志之一。我國境內(nèi)河流眾多，大江大河橫跨數(shù)省，流域治理應(yīng)排除行政區(qū)域的界限，統(tǒng)籌規(guī)劃，順應(yīng)河流自然流域的區(qū)分，由于缺乏對流域整體性的認(rèn)知，至清末，我國并不存在真正意義上的大流域管理機構(gòu)。民國初年，軍閥割據(jù)，各地都設(shè)立自己的水利機構(gòu)。對于各個流域的治理，政府依舊缺乏通盤規(guī)劃，各自為政，流域水利行政機構(gòu)較混亂，“以各省機關(guān)言，同一黃河也，冀魯豫各設(shè)河務(wù)局；同一運河也，冀魯蘇各設(shè)工程局”[29]175，中央、流域、地方管理機構(gòu)交織在一起，水利、發(fā)電、疏浚等工作各有所屬，嚴(yán)重削弱流域的統(tǒng)一治理，無法實現(xiàn)統(tǒng)籌全局、上下修治的目標(biāo)，影響水利事業(yè)發(fā)展。1934年全國經(jīng)濟委員會接管各流域水利機關(guān)后，按照《統(tǒng)一水利行政事業(yè)進行辦法》的規(guī)定調(diào)整、精簡各機關(guān)，最終全國僅保留導(dǎo)淮委員會、華北水利委員會、黃河水利委員會、揚子江水利委員會和廣東治河委員會共五個流域水利機關(guān)。河道管理的亂局終歸于流域管理的體系內(nèi)，改變傳統(tǒng)的治河、潛運、營田為綱的體制。

民國時期，水旱災(zāi)害交替發(fā)生，民眾興水利、避水害的要求十分迫切，因而水利分局的設(shè)置符合社會需要。南京國民政府規(guī)定地方政府建設(shè)廳下設(shè)置省市縣水利局，明確地方各級水利的負責(zé)機關(guān)、規(guī)范及其職權(quán)。但實際運行過程中，因傳統(tǒng)慣制和實際情況等影響，地方水利機關(guān)設(shè)置實施情況不一，如浙江省、湖南省設(shè)立水利機關(guān)，歸屬建設(shè)廳，山東省、河南省設(shè)立隸屬省政府，還有一些省份沒有設(shè)立專門的水利機關(guān)，而由省建設(shè)廳直接管理水利事業(yè)?？傮w來看，自上而下設(shè)立的水利管理機關(guān)，形成中央與地方分層管理，提高了水政運行效率。

中國傳統(tǒng)社會深厚的法制理念并不會輕易發(fā)生變化，近代水利行政建設(shè)由傳統(tǒng)向現(xiàn)代過渡中，傳統(tǒng)水政管理模式仍有影響。古代縣級以下的地方水利實際上是由地主紳士掌管，國家極少干涉[31]，支渠、斗渠以下或者較小的灌區(qū)一般由民眾管理，如唐代涇、渭等灌渠，就有渠長、斗門長、堰長等[32]，堤老、垸總、紳首、圩首等地方紳耆，在分定水程的水冊、渠冊的編訂等方面發(fā)揮著重要作用，明清時期地方官員的數(shù)量逐漸減少，官府職能逐步簡化，國家對于水利事務(wù)的管理更松弛，賴以確定水利秩序的水利章程、水冊都來自民間社會[33]，分水澆灌和維修渠堤等基層水利事務(wù)多依靠民間組織自行管理。民國地方水利管理吸收這一經(jīng)驗，水利基層管理實行專業(yè)管理和民眾管理相結(jié)合的方式。國家在組建專職水利管理機構(gòu)時，并沒有完全放棄傳統(tǒng)的民間管理機構(gòu)，在調(diào)動地方行政力量方面，盡可能吸納地方諳熟水務(wù)的人員及德高望重的士紳，作為對基層水政管理體制的補充。國民政府要求使用同一水源的區(qū)域成立水利協(xié)會，各渠堰設(shè)立分會，水利協(xié)會的職能與中國傳統(tǒng)民間水利自治組織的職能基本相同。1944年行政院公布的《灌溉事業(yè)管理養(yǎng)護規(guī)則》明確：“為期推動工作期間，得由各該灌溉區(qū)內(nèi)之民眾推舉年高德劭深孚眾望之人事?lián)螀f(xié)助行水人員，其職責(zé)應(yīng)于管理章則中加以規(guī)定?！惫鄥^(qū)建成后，借助民主推舉的水老、斗長、村保管理，他們接受當(dāng)?shù)厮麢C關(guān)的監(jiān)督和領(lǐng)導(dǎo)，與地方官員合作治理渠堰，保證水利行政的順暢，維護社會的水安全、水利用和水生態(tài)。

三、水權(quán)制度確立

古代將水視為天賜之物，“在前現(xiàn)代中國，國家并未明確強調(diào)對水資源的所有權(quán)”[34]，古代中國并不將水資源作為獨立的資源形態(tài)來看待，歷代水利法律沒有明確強調(diào)水資源的所有權(quán)問題，也沒有像土地那樣通過賦稅表明國家對它的權(quán)利。水權(quán)不具有獨立性，而是依附于地權(quán)存在，“水隨地走”，地權(quán)的轉(zhuǎn)移自然導(dǎo)致水權(quán)的轉(zhuǎn)移。清朝晚期，地水關(guān)系發(fā)生松動，山西、陜西等地區(qū)出現(xiàn)“地水分離”的演變趨勢，水權(quán)開始脫離地權(quán)單獨轉(zhuǎn)讓[35]。但由于官方嚴(yán)厲禁止，每每遭遇用水糾紛，單獨的水契往往難以證明歸屬，戶口地檔冊等官方文書仍是最重要的產(chǎn)權(quán)憑證[36]，說明水權(quán)與地權(quán)沒有分離，直至清朝我國也沒有建立真正意義上的獨立水權(quán)制度。

民國時期，隨著西方水利科技和水事法律制度的引進，須愷等專家學(xué)者系統(tǒng)論證“水權(quán)之獲得”“水權(quán)的審定”等法律問題，提出制定專門“水權(quán)法”的立法構(gòu)想[37]，為后來水權(quán)制度建立奠定了良好的理論基礎(chǔ)。民國建立近代水權(quán)制度，既繼承一部分歷史傳統(tǒng)制度安排，如灌溉優(yōu)先權(quán)制度，又采納西方先進理念，如公共水權(quán)制，還有部分制度以歷史傳統(tǒng)為雛形，在此基礎(chǔ)上進行改良。

西方國家工業(yè)革命后，生產(chǎn)力的快速發(fā)展和社會結(jié)構(gòu)的變動必然在法律思想文化領(lǐng)域有所反映。19世紀(jì)末，社會本位取代個人本位，成為西方發(fā)達國家立法的主要原則，這一轉(zhuǎn)變在水資源立法領(lǐng)域體現(xiàn)為西方各國認(rèn)識到水資源的財產(chǎn)價值和公共價值，水資源的法律地位由公水、私水向統(tǒng)一的國家所有轉(zhuǎn)變。民國時期的立法者受西方立法影響，采取社會本位立法?！端ā窂娬{(diào)國家對水資源的絕對所有權(quán)和對水權(quán)人的管理權(quán)，明確水資源所有權(quán)歸國家所有，不受土地所有權(quán)影響，國家具有統(tǒng)籌調(diào)配水權(quán)的能力，分配與使用必須以公共利益為出發(fā)點，對水資源的取用設(shè)有規(guī)定與限制，主管機關(guān)可以根據(jù)需要授權(quán)、撤銷或限制水權(quán)，以及調(diào)整水權(quán)的分配。

實行水權(quán)登記制度，明確水權(quán)歸屬?！端ā芬?guī)定水權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移變更、消滅都需要登記，否則不發(fā)生效力。國家對私有土地范圍內(nèi)超過合理利用部分的水資源使用進行干預(yù)，除對私有土地范圍內(nèi)水資源“挖塘”“鑿井汲水”免于登記外，其余用水情形皆須申請登記。明清時期實行的“水冊制”是水權(quán)登記制度的雛形，水冊制是在官方監(jiān)督下，各利戶(1)利戶是指水冊中記錄的灌溉成員，即受水農(nóng)戶。在渠首主持下制定的水權(quán)分配登記冊[38]，水冊上各利戶的用水限額是長期的、相對固定的，不隨年份變化，無須重復(fù)向地方政府申報[39]，這與水權(quán)登記制度的穩(wěn)定性特征具有相似性。但民國水權(quán)制度與“水冊制”的最大區(qū)別在于，制定水冊的基本依據(jù)是“以地定水”，在登記水權(quán)時必須先行登記土地的數(shù)量與等級，一旦地權(quán)關(guān)系變化，利戶的水權(quán)也會變化，而民國《水利法》吸收西方產(chǎn)權(quán)觀念，規(guī)定水權(quán)為“依法對于地面水或地下水取得使用或收益之權(quán)”，將水權(quán)與地權(quán)徹底分離。水權(quán)登記審查采取實質(zhì)而非形式審查主義，申請人向水權(quán)主管機關(guān)提供水利法要求的必要相關(guān)材料后，經(jīng)主管機關(guān)受理、審查、履勘、公告后，予以水權(quán)登記，登記后水權(quán)人取得水權(quán)狀。凡是登記的水權(quán)，主管機關(guān)須按年造冊，匯報上級主管機關(guān)備案。水權(quán)登記制度有利于國家對水資源的宏觀調(diào)控，也能夠保護權(quán)利主體的合法利益，減少各用水人之間糾紛的產(chǎn)生。

引入代理制度、代表制度、異議制度、第三人制度等國外先進的民事法律制度，豐富和完善中國的水權(quán)法律制度內(nèi)容，在這種條件下制定的《水利法》符合國際趨勢，具有一定的前瞻性。如在水權(quán)申請中，嚴(yán)格區(qū)分代理申請制度與代表申請制度，前者是申請人本人無法親自行為時，代理人受水權(quán)登記申請人的委托，以水權(quán)登記人的名義向主管機關(guān)申請水權(quán)登記，后者是多名水權(quán)申請人申請同一個水權(quán)登記時，為了簡化程序、節(jié)省人力物力，可以共同推舉一名代表進行水權(quán)申請登記。此外，在水權(quán)登記過程中，往往會發(fā)生水權(quán)人與第三人的爭執(zhí)，如水權(quán)登記人在他人已經(jīng)登記的水權(quán)上再次申請登記、因水權(quán)登記可能影響或侵害他人業(yè)已形成的用水現(xiàn)實等，為避免因水權(quán)登記侵害第三人合法權(quán)利，《水利法》規(guī)定第三人承諾制度，當(dāng)水權(quán)登記危及第三人利益，或與第三人用水權(quán)有關(guān)的其他方面的利害沖突時，法律規(guī)定必須告知第三人，并取得第三人的書面承諾或其他證明文件。

西方法律理論和制度可能與本土法律文化相沖突，導(dǎo)致新制度無效運行，因此不能僅東抄西襲先進的國外法，借鑒吸收國外法必須尊重本國社會發(fā)展情況，只有這樣才能發(fā)揮法律制度協(xié)調(diào)利益關(guān)系、調(diào)節(jié)人的行為的作用。習(xí)慣法是中華民族的法律文化土壤，民國時期的立法精英并沒有惟新是騖，完全棄傳統(tǒng)于不顧，在水權(quán)制度中注意繼承容納我國歷史上的習(xí)慣法，吸收大量的灌區(qū)用水制度，使水權(quán)制度符合灌區(qū)農(nóng)民習(xí)慣，節(jié)約制度創(chuàng)新成本，提高制度運行效率。

灌溉優(yōu)先權(quán)與用水順序的習(xí)慣。北方的干旱半干旱地區(qū)長期缺水，河道水量不能滿足民眾全部的水資源利用需求，不同水利功能之間的矛盾凸顯。在這種情形下，民眾在長期博弈的過程中建立起相應(yīng)的用水秩序。首先，生活用水優(yōu)先于灌溉用水是灌區(qū)民眾的共識，據(jù)清朝豫西地區(qū)村莊公眾制定的水規(guī)：“斷令人畜食飲為大，無論何時，每日皆由渠放水，先盡各村食飲。如有余水，務(wù)須遵照舊規(guī)各村分日用水章程灌溉田畝，不得混爭?！盵40]即上游放棄灌溉利益，以保證中下游更大范圍內(nèi)民眾的生活用水。其次，無論是從封建社會以農(nóng)業(yè)為主的自然經(jīng)濟模式來看，還是出于解決明清以來龐大人口規(guī)模的生存問題來看，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)都具有不可撼動的重要地位，民間社會也形成農(nóng)業(yè)灌溉用水為重的習(xí)慣，以解決手工作坊和灌溉之間的矛盾沖突。手工業(yè)用水不能與農(nóng)業(yè)用水爭奪水源，灌溉用水序位上優(yōu)于設(shè)碾、設(shè)水磨等手工業(yè)用水，山西、甘肅等地的基層水利組織嚴(yán)格限制手工業(yè)用水，除了原有水磨，嚴(yán)禁再建新的水磨[41]。生活用水、農(nóng)業(yè)用水、手工業(yè)用水優(yōu)先性依次下降的習(xí)慣規(guī)則也影響《水利法》的規(guī)定，當(dāng)?shù)怯浰畽?quán)的水源量不足、發(fā)生爭執(zhí)時，用水標(biāo)的順序為家用及公共給水、農(nóng)田用水、工業(yè)用水、水運及其他用途。這與歷史上形成用水順序的民間習(xí)慣基本一致。

水使用權(quán)與用水量權(quán)。傳統(tǒng)社會中，上下游之間、不同利戶之間，都以合理、均平為用水原則，保證各戶水權(quán)，減少糾紛。以上下游水利灌溉順序為例，從利用水利的角度而言，自上而下灌溉較經(jīng)濟和便利，卻造成上游用水戶往往憑借地理優(yōu)勢欺壓下游，霸截渠水，侵犯下游用水戶水權(quán)的現(xiàn)象。為實現(xiàn)公平的用水分配，陜西地區(qū)從漢、唐時期就流傳“由下而上”“左右岸輪澆”的灌溉規(guī)則[42]，而山西古代水渠由于水源不充足，實行輪灌，有的是“自上而下”，有的是“自下而上”，也有的“一年自上而下，一年自下而上”[43]，用水權(quán)習(xí)慣因地域差異有很大差別，但任何人都不能獨占水源，而是以田畝為基數(shù)、以水程為單位輪流灌溉，避免因用水不均引起水資源浪費，最大限度地維護水資源的公共性，兼顧各方利益。到民國時期，隨著西方先進的管理理念和水量測量技術(shù)的引入，民國水權(quán)制度對水使用權(quán)和用水量權(quán)習(xí)慣規(guī)則的認(rèn)定方法更加科學(xué)化。灌區(qū)傳統(tǒng)“水論時，時論香”，以點香來度量水程，確定水量，《陜西省涇惠渠灌溉管理規(guī)則》則專設(shè)“水量”“引水”兩章規(guī)定用水量，更系統(tǒng)科學(xué)，如規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)給水量為十九立方米每秒，落實均平用水原則。

近代水權(quán)制度的確立不僅體現(xiàn)在法律規(guī)范的完善，還表現(xiàn)在水權(quán)糾紛解決機制的近代化。古代社會，對水權(quán)的管理幾乎完全是民間自發(fā)行為，因爭奪水權(quán)而發(fā)生的水事糾紛往往由地方調(diào)解。水權(quán)糾紛尤其是村落內(nèi)部的水權(quán)糾紛一般通過鄉(xiāng)村精英、宗族首領(lǐng)、渠長或水老等個人權(quán)威依據(jù)慣例進行民間調(diào)解，如果矛盾激烈無法調(diào)和，或者當(dāng)事人對民間調(diào)解的結(jié)果不服，會訴諸官府解決。暴力、宗教、迷信等雖是解決水權(quán)糾紛的途徑，但并非常態(tài)[44]。晚清司法改革前，水權(quán)糾紛官方解決機制的特點是行政、司法合一，民眾若覺得官吏斷案不公，或管理行為侵犯自己的權(quán)利，可以向上級官府控訴，但是“上控”代價高昂，稍有不慎就會被認(rèn)為是以下犯上，遭到嚴(yán)厲處罰，因此一般人不到萬不得已不會鋌而走險[45]。古代社會國家權(quán)力的運作是自上而下垂直進行的，不存在權(quán)力分立，民眾對官府行為不滿，也沒有權(quán)力制約機制，加之“官尊民卑”的千年傳統(tǒng)，當(dāng)事人的權(quán)利很難得到充分救濟。

民國時期，多元救濟程序設(shè)計為當(dāng)事人的水權(quán)利益訴求提供救濟和保障的通道，水權(quán)糾紛的解決機制具有由傳統(tǒng)向近代轉(zhuǎn)型的特征。官方解決水權(quán)民事糾紛最主要的方式是政府調(diào)處。從陜西省民國時期水權(quán)案件的統(tǒng)計來看，基層行政機關(guān)調(diào)處解決的水權(quán)糾紛約占所有處理糾紛案件的三分之一[46]。調(diào)處水權(quán)糾紛是水行政主管部門的重要職責(zé)，糾紛發(fā)生后，當(dāng)事人向縣政府或水利管理機構(gòu)等行政機關(guān)控訴，行政機關(guān)聽取陳述、調(diào)查事實后，以客觀、中立身份促使當(dāng)事人達成和解協(xié)議，如無法達成協(xié)議，行政機關(guān)會運用國家強制力作出行政處理決定。

若當(dāng)事人對水利機關(guān)處分行為不服，可以提起行政訴愿，請求上級行政機關(guān)或其他法定機關(guān)予以重新審查該行為的合法性及適當(dāng)性，對于該機關(guān)作出的訴愿決定，當(dāng)事人若不服得向更高一級行政機關(guān)提起再訴愿。在憲法、訴愿法的規(guī)范和保障下，訴愿制度簡便易行，直接制約行政機關(guān)的水權(quán)執(zhí)法行為，防止公權(quán)力隨意濫用，為受到公權(quán)侵害的私權(quán)提供救濟。

北洋政府仿照日本的行政裁判所，建立行政性質(zhì)的平政院；南京國民政府借鑒日本、意大利等國的做法，建立司法性質(zhì)的行政法院，賦予當(dāng)事人不服再訴愿決定的情況下向法院提起行政訴訟的權(quán)利。行政法院具有較高的權(quán)威和獨立性，屬司法系統(tǒng)而非行政系統(tǒng)，行政人員無權(quán)參加行政審判，行政訴訟“基于對行政之適法性控制與對貫徹人民權(quán)利保護之要求而生”[47]，司法程序糾正行政機關(guān)濫用權(quán)力侵害水權(quán)的行為較行政機關(guān)自行糾正更加公正獨立。民國時期行政法院編纂《行政法院判決匯編》一書收錄1933—1936年的73個行政訴訟實體案件中，有若干涉及水權(quán)的案件，說明民眾的水權(quán)法律意識已逐步提升，學(xué)會運用近代化的司法制度維護自己的權(quán)利，有效保護水權(quán)秩序正常運行。

民國時期，《民事訴訟法》頒行實施以及職業(yè)法官隊伍的形成，為借助民事訴訟方式解決水權(quán)糾紛提供了現(xiàn)實基礎(chǔ)，雙方當(dāng)事人因水資源使用而引發(fā)的民事爭議，可以通過向普通法院訴訟來解決。民事訴訟為當(dāng)事人水權(quán)救濟提供了一個新的途徑，具有積極的意義。但是受傳統(tǒng)觀念的影響，民眾對于從西方移植的司法、行政分離的司法制度還缺乏認(rèn)知，在民眾潛意識中產(chǎn)生糾紛“打官司”就是向官府告狀，沒有訴諸法院的意識，在民間調(diào)解無法協(xié)調(diào)當(dāng)事人雙方水權(quán)糾紛的情況下，當(dāng)事人習(xí)慣運用傳統(tǒng)力量，求助行政機關(guān)解決，對于行政處分結(jié)果不滿意的，如前文所言，繼續(xù)沿著行政處理的方式向上一級行政機關(guān)提起訴愿，直至提起行政訴訟，因此民國時期大多數(shù)水權(quán)糾紛都是經(jīng)由民間調(diào)解和行政調(diào)處途徑解決。

四、 民國水利法制的借鑒和反思

近代社會的動蕩、混亂，面對強大的外部力量與腐朽傳統(tǒng)的雙重侵蝕，法治成為建設(shè)民族國家的重要手段，法律精英引入外來的法律以改變現(xiàn)實、重塑現(xiàn)存的制度環(huán)境，民國水利法制體系雖然承繼吸收了一部分中國法律傳統(tǒng)內(nèi)容，但整體上仍是借鑒近代工業(yè)化西方國家法律制度，體現(xiàn)出體系化與近代化趨勢。這一特殊歷史轉(zhuǎn)型階段的法制實踐，對完善當(dāng)前我國水利法制建設(shè)具有借鑒和反思價值。

首先，民國時期的水利組織體系具有官民共治的特點，水利事務(wù)由國家與民間共同參與。政府在組建專職水利管理機構(gòu)時，盡可能吸納地方諳熟水務(wù)的人員及德高望重的士紳，作為對基層水政管理體制的補充，注重水利管理的民主性，發(fā)揮社會各階層和各種力量的能動性，實現(xiàn)水資源共享、水資源利用效能的最大化。這種充分凝聚民間力量的水利制度對當(dāng)今水治理具有重要的現(xiàn)實借鑒價值。水資源的開發(fā)利用與公眾利益息息相關(guān)，良好的公眾參與制度是匯集民智的重要保障，《環(huán)境保護法》將公眾參與列為法律的基本原則之一，《水污染防治法》也有包含信息公開的條款。但是當(dāng)前水利法制尚無具體的公眾參與制度設(shè)計，對于參與的方式、程序和效力等細節(jié)問題，立法均沒有明確，尤其是流域治理過程中污染防控機制、補償機制、監(jiān)督機制等都在一定程度上忽視了公眾作為治理主體的參與作用。公眾參與的水治理法律機制應(yīng)整合不同主體的利益訴求與凝聚社會共識，保障參與主體的廣泛性與代表性，拓寬公眾參與的途徑與方式，同時注重法律層面的操作性和實踐性，最終實現(xiàn)公眾有效參與和治理成果共享。

其次，民國時期為了社會安定，國家重視水權(quán)糾紛的解決和平息，強調(diào)官方權(quán)力積極介入，形成民間調(diào)解、政府調(diào)處、行政訴愿、民事訴訟等互相補充的多元糾紛解決機制。由于水是農(nóng)田灌溉的重要資源，爭奪水資源的所有權(quán)和使用權(quán)糾紛不斷，往往一遇大旱，已經(jīng)平息的水利糾紛案件又會風(fēng)波重啟，不同的利益主體引用有利于己方的說法主張權(quán)利。即使在水資源豐沛的南方地區(qū)，為了獲得更多水源，人們在滿足生活和灌溉用水后，也會想辦法截留和霸占水源，引發(fā)上下游爭水糾紛，多元糾紛解決機制無法徹底從根源上解決水利糾紛。只有從權(quán)利界定入手，才能從根本上解決水權(quán)糾紛問題。水資源所有權(quán)屬于國家已毋庸置疑，但是當(dāng)前立法僅規(guī)定取水權(quán)這一種水權(quán)，即國家通過許可設(shè)立取水權(quán)的方式滿足權(quán)利人的用水需求，但對于水利水權(quán)、航運水權(quán)和排水權(quán)，當(dāng)前立法并未界定[48]。即便是取水權(quán)，《水法》《民法典》等法律中也沒有涉及水權(quán)登記、水權(quán)轉(zhuǎn)讓、水權(quán)存續(xù)、權(quán)利行使等內(nèi)容，同時《水法》對水權(quán)優(yōu)先權(quán)的設(shè)定只是原則性規(guī)定，不具有可執(zhí)行性，無法成為解決水權(quán)爭議的依據(jù)。概言之，當(dāng)前立法中水權(quán)權(quán)能不明導(dǎo)致無法清楚界定當(dāng)事人的權(quán)利邊界，極易造成水權(quán)糾紛。

最后，民國水利法律制度一直是知識分子和政府從制度層面強力推進的，從來不是在當(dāng)時中國社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和政治法律文化傳統(tǒng)中演進而來的，先進齊備的法律文本與實踐之間不免存在落差。中國作為一個有著悠久傳統(tǒng)法律文化的國家，無法立即改弦更張適應(yīng)新法律創(chuàng)設(shè)的一切，法律繼受過程可以簡短，但本土化的時程則相對漫長。以水權(quán)取得為例，在中國傳統(tǒng)社會，水權(quán)取得主要依據(jù)河岸權(quán)原則和先占原則，而不需要進行水權(quán)登記。按照水利法規(guī)定，凡汲引天然河流水源，必先舉辦水權(quán)登記，取得合法水權(quán)，以杜絕用水糾紛。但實踐中，各縣對于水權(quán)登記，大都尚未舉辦[49]。根據(jù)資料記載，全國完成登記的用戶并不多，只有四川龍溪河水電廠、重慶綦江水道船閘管理局等不足十家。民國時期雖然仿照西方完善水法、統(tǒng)一水政、確立水權(quán)，但法律體系運行效果不佳，除戰(zhàn)亂頻仍，無論是北洋政府還是南京國民政府都無力保證所立之法能夠切實得到遵行外，更與移植法律不適應(yīng)當(dāng)時社會以小農(nóng)為主的自然經(jīng)濟格局有很大關(guān)系，在一定程度上缺乏對現(xiàn)實問題的判斷、解決能力，注定民國時期水利法律體系難以長期維系的命運。

今日之世界不可能有任何國家可能或有必要完全依靠本國傳統(tǒng)來發(fā)展建立現(xiàn)代法治，因此法律移植不可避免[50]，“拿來主義”“移植他國成熟的法律”是一國尤其是后進國家節(jié)約立法成本、迅速完成本國法律體系的一種很好的方式[51]。但是民國水利法律移植的經(jīng)驗啟示我們，法律制度根植于法律文本背后的政治、社會、經(jīng)濟、文化土壤，不考慮社會現(xiàn)實，僅僅照搬條文無法產(chǎn)生良好效果。在具體法律制度的選擇上，必須考慮我國經(jīng)濟體制總體發(fā)展進程、社會現(xiàn)實和文化背景，即使是再先進的法律制度，如果不符合我國國情，也無法為我所用，盲目照搬只會削足適履。如果說民國時期西方法律制度的引進是一種受“現(xiàn)代化范式”強勢支配的被動選擇[52]，那么在“講好中國法治故事，提升我國法治體系和法治理論的國際影響力和話語權(quán)”的時代背景下，我們對待西方法律制度和法律文化的態(tài)度更應(yīng)該是合理揚棄，法律制度的設(shè)計更需要關(guān)照當(dāng)下中國經(jīng)濟現(xiàn)實和法律傳統(tǒng)。