民事司法智能化： 應(yīng)用風(fēng)險的思考與分析

張衛(wèi)平

內(nèi)容提要： 智能化技術(shù)在司法領(lǐng)域的運(yùn)用并非都是正向的、 積極的， 也存在負(fù)面的、 消極的一面。 司法智能化應(yīng)用中存在的風(fēng)險就反映了其消極的一面。 司法智能化應(yīng)用中的風(fēng)險包括： 司法親歷性的疏遠(yuǎn)、 算法司法對司法公正的消極影響、 司法過程中大數(shù)據(jù)濫用對個人權(quán)利的侵害、 司法過程監(jiān)督機(jī)能的弱化、 司法行政化的強(qiáng)化等。 對風(fēng)險產(chǎn)生原因、 后果的充分認(rèn)識將有助于人們采取相應(yīng)的措施預(yù)防和降低風(fēng)險的發(fā)生。

話題的提起

眾所周知， 人工智能在司法領(lǐng)域中的應(yīng)用有助于提高司法效率和司法水平。 但另一方面， 我們也應(yīng)該意識到， 無論何種技術(shù)作為人們實(shí)現(xiàn)某種目的的工具， 在使用中都必然存在一定的風(fēng)險。 只有充分地認(rèn)識其風(fēng)險， 才能采取相應(yīng)的措施預(yù)防或抑制風(fēng)險。 司法智能化技術(shù)的應(yīng)用也是如此， 如果我們能夠充分認(rèn)識司法智能化運(yùn)用中存在的風(fēng)險， 將有助于我們在運(yùn)用人工智能相關(guān)技術(shù)（包括大數(shù)據(jù)、 算法等） 的過程中盡量消除或避免這些風(fēng)險。

人們所謂的“風(fēng)險” 通常是指事物或制度中可能具有的負(fù)面作用或影響， 一般是對人為的某一事物實(shí)際存在的過程中產(chǎn)生的某些超出人們預(yù)期的作用， 而這些作用往往是消極的， 非人們所期待的作用。 當(dāng)然， 也有人將風(fēng)險與收益聯(lián)系起來。 從風(fēng)險與收益的辯證關(guān)系角度看， 風(fēng)險未必一定是消極的。 本文對風(fēng)險的認(rèn)識僅僅是從消極后果來看待， 而非基于風(fēng)險的辯證視角。 至少， 筆者對風(fēng)險的認(rèn)識是基于消極與防范的角度來認(rèn)識的。 對于技術(shù)的應(yīng)用而言， 對于這些作用的消極性的判斷根據(jù)是看技術(shù)的應(yīng)用是否有悖于制度的目的， 如果該技術(shù)的運(yùn)用有悖于制度的目的， 則這些作用就是消極的， 就是一種風(fēng)險。①關(guān)于科技對社會所帶來的風(fēng)險， 參見劉松濤、 劉曉青： 《科技風(fēng)險的社會轉(zhuǎn)化及其規(guī)避》， 載 《當(dāng)代中國價值觀研究》 2016年第5 期， 第114-122 頁； 艾志強(qiáng)、 沈元軍： 《科技風(fēng)險倫理困境的規(guī)避途徑及其調(diào)節(jié)機(jī)制》， 載 《科技管理研究》 2014年第14 期， 第242-245 頁。風(fēng)險意味著一個事件產(chǎn)生我們所不希望的后果的可能性， 或者是某一特定危險情況發(fā)生的可能性和后果的組合。 從廣義上講， 只要某一事件的發(fā)生存在著兩種或兩種以上的可能性， 如果這些可能性有其不確定性， 那么就認(rèn)為該事件存在著風(fēng)險。 一般認(rèn)為， 風(fēng)險具有客觀性、 普遍性、 可識別性、 可控性、 損失性、 不確定性。 所謂風(fēng)險的客觀性， 是指該消極后果不以人們的主觀認(rèn)識為轉(zhuǎn)移， 是客觀存在的， 即使人們主觀上不予承認(rèn)， 這種后果依然獨(dú)立存在， 因此， 對于風(fēng)險， 我們必須實(shí)事求是地對待； 所謂風(fēng)險的普遍性， 是指該事物所具有的風(fēng)險只要在條件或環(huán)境相同的情況下就可能發(fā)生， 只有條件或環(huán)境發(fā)生了變化， 風(fēng)險的有無才有可能發(fā)生變化；風(fēng)險的可識別性與可控性是相聯(lián)系的， 因其可識別性， 才有可能予以控制。 當(dāng)然， 對風(fēng)險的認(rèn)識也有一個過程， 有一個逐步深化的過程， 這就需要人們不斷總結(jié)經(jīng)驗， 繼續(xù)研究和探索， 努力認(rèn)識和探究特定事物發(fā)展變化的機(jī)理或規(guī)律， 實(shí)現(xiàn)對風(fēng)險的控制。 本文對民事司法智能化風(fēng)險的探究也是筆者對風(fēng)險的初步認(rèn)識或進(jìn)行研究的嘗試， 這種認(rèn)識也有一個不斷深化和提升的過程。

一、 司法智能化應(yīng)用風(fēng)險： 司法親歷性的疏遠(yuǎn)

（一） 司法親歷性的含義與意義

司法主體的親歷性或司法親歷性一直被視為傳統(tǒng)司法的基本特征。②除了親歷性之外， 司法的被動性、 公開性、 公正性、 透明性、 終局性等也都被認(rèn)為是司法的基本特征。其實(shí)不僅傳統(tǒng)司法強(qiáng)調(diào)司法的親歷性， 即使在現(xiàn)代社會的司法中， 親歷性也依然是必須且應(yīng)當(dāng)慎重對待的問題。 盡管人工智能技術(shù)使得親歷性的內(nèi)涵可能有所變化， 但親歷性的重要性是不容忽視的。 司法親歷性是司法主體性的體現(xiàn)， 也可以說是司法主體之所以具有主體性的原因、 基礎(chǔ)和根據(jù)之一。

如果從更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊饬x上說， “司法的親歷性” 也可稱為“訴訟親歷性”， 因為多數(shù)情形下， 只有在訴訟中， 親歷性才具有意義。 訴訟親歷性包括兩個方面， 一方面是作為司法主體的法官對案件審判的親歷性， 另一方面是當(dāng)事人及其他訴訟參與人對訴訟案件的親歷性。 所謂親歷性， 是指訴訟主體對案件審理過程中通過自己的感官對案件事實(shí)的感知、 體會和認(rèn)同。③關(guān)于司法親歷性， 參見朱孝清： 《司法的親歷性》， 載 《中外法學(xué)》 2015年第4 期， 第919-922 頁。在司法主體和訴訟主體之間， 司法主體的親歷性更為重要， 或者說司法的親歷性就是司法主體的親歷性。 訴訟主體相互之間在本案訴訟形成之前， 多數(shù)情形下已經(jīng)對案件涉及的實(shí)體關(guān)系有所了解， 而司法主體對案件的形成過程則完全陌生， 司法主體必須通過對案件的直接接觸來了解案件的所有重要細(xì)節(jié)， 還原案件的真實(shí)。

司法親歷性的意義在于通過對案件審理的親歷， 使得司法（訴訟） 主體更具體、 更實(shí)在地把握和理解案件的訴訟程序， 對案件的事實(shí)認(rèn)定有更深切的認(rèn)識。 這種認(rèn)識有利于體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)案件裁判的公正性， 能夠更有效地吸收不滿， 對參與者更具有說服力， 也更有利于維護(hù)司法的權(quán)威。 第二審和再審中的不開庭審理以及審判委員會對案件審理的干預(yù)之所以為人們所詬病， 其原因在于， 不開庭審理和審委會對案件的干預(yù)缺失了司法的親歷性， 隔離了司法主體的親歷性。 正是因為對親歷性的忽視， 導(dǎo)致現(xiàn)行民事訴訟法關(guān)于第二審不開庭審理的條件設(shè)置實(shí)際上有礙司法親歷性的實(shí)現(xiàn)。 既然第二審具有糾錯防錯功能， 那么在案件事實(shí)存有重大爭議時， 其審理的親歷性就更加不可輕視。民事訴訟審理中的直接原則、 言辭原則都是為了保障司法主體和訴訟主體在案件審理中的親歷性。

最能體現(xiàn)親歷性的環(huán)節(jié)是庭審， 雖然在起訴受理、 證據(jù)交換、 審前程序等環(huán)節(jié)， 法官都能夠與案件當(dāng)事人有所接觸和交流， 但庭審在一般民事訴訟程序中是訴訟和審判的核心環(huán)節(jié)， 也是最能體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)親歷性的場域。 庭審的功能在于通過公開場景， 使審理者直接與當(dāng)事人雙方互動， 聽取、詢問當(dāng)事人雙方的主張、 辯論， 對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查、 質(zhì)證、 認(rèn)證， 以最大限度地保障當(dāng)事人的陳述權(quán)， 明了權(quán)利人的請求、 對方當(dāng)事人的反駁和抗辯， 查明相關(guān)事實(shí)， 以便實(shí)現(xiàn)裁判的適正與公正。雖然對在線訴訟是否應(yīng)當(dāng)堅持庭審或以庭審為中心存在異議， 但尚未有足夠的理由否定其庭審存在的必要性以及庭審的中心地位。④對在線庭審的異議， 參見自正法： 《互聯(lián)網(wǎng)法院的審理模式與庭審實(shí)質(zhì)化路徑》， 載 《法學(xué)論壇》 2021年第3 期， 第41-47 頁。庭審儀式感、 現(xiàn)場感、 戲劇效應(yīng)等也通過其親歷性得到體現(xiàn)。 沒有司法主體和訴訟主體的親歷， 這些效應(yīng)也就無法得到反映， 并對案件審理公正性的實(shí)現(xiàn)發(fā)揮作用。

（二） 司法智能化與司法親歷性的弱化——一個需要注意的趨勢

在民事司法智能化的技術(shù)運(yùn)用中， 在線民事訴訟是其運(yùn)用最多的領(lǐng)域。 在線起訴應(yīng)訴、 在線交換部分證據(jù)、 在線進(jìn)行審前程序、 在線庭審、 在線調(diào)查、 在線送達(dá)， 但凡能夠通過在線技術(shù)實(shí)施的， 都盡可能通過在線完成。 毫無疑問， 民事司法智能化中的在線技術(shù)能夠提高效率、 節(jié)約訴訟成本， 大大地減少了司法主體和訴訟主體參與案件審理的付出， 但問題也在于因此而大量降低了司法主體和訴訟主體的親歷性， 對于司法主體而言， 這種親歷性的降低必將影響案例裁判的公正性——實(shí)質(zhì)公正與程序公正。 尤其是在案多人少的司法背景之下，⑤關(guān)于案多人少的議論， 參見張衛(wèi)平： 《審判資源程序配置的綜合判斷——以民事訴訟程序為中心的分析》， 載 《清華法學(xué)》2022年第1 期， 第197 頁； 張衛(wèi)平： 《“案多人少” 問題的非訟應(yīng)對》， 載 《江西社會科學(xué)》 2022年第1 期， 第57-70 頁；程金華： 《中國法院 “案多人少” 的實(shí)證評估與應(yīng)對策略》， 載 《中國法學(xué)》 2022年第6 期， 第238-250 頁。司法主體對非親歷性就具有了更大的需求， 司法的親歷性將進(jìn)一步降低， 這是當(dāng)下和今后司法過程必須引起重視和注意的問題。

不僅對于司法主體， 當(dāng)事人也希望能夠通過低成本高效率的方式解決民事糾紛， 但是當(dāng)事人對于低成本高效率解決糾紛的心理前提是能夠在最大程度上揭示案件事實(shí)。 因此， 也就出現(xiàn)這樣一種矛盾的情形， 一方面當(dāng)事人雙方往往都會同意以在線的方式進(jìn)行訴訟， 但另一方面又要求能夠保證審理的公正性。 許多案件的當(dāng)事人在訴訟一開始都會同意以在線方式進(jìn)行訴訟， 但當(dāng)事人往往沒有充分注意到這種在線方式帶來的非親歷性會給案件審理公正性帶來消極影響。 尤其是在線訴訟的技術(shù)手段還不能完全與線下審理效果等同的實(shí)際情形之下。 實(shí)踐中， 在線的單向性、 缺乏流暢的互動性， 都使得法官和當(dāng)事人很容易在審理案件時游離現(xiàn)場， 尤其是當(dāng)事人之間就事實(shí)和法律問題激烈辯論時， 這種情形則更加突出。 這種情形突顯了訴訟案件審理中因為非親歷性所帶來的各種問題。

司法公正是司法的基本價值追求， 但司法效率和司法成本是司法的基本價值追求。 而這兩者之間存在矛盾和沖突。 可以說， 司法親歷性也集中反映了司法公正追求與司法效率、 司法成本追求之間的矛盾。 盡管從法院的職責(zé)和擔(dān)當(dāng)要求來看， 追求公正是第一價值要求， 但與法官個體利益最直接相關(guān)的還是效率和成本。 效率和成本是直接能夠感受和看得見的。 因此， 在司法親歷性和效率、成本沖突時， 司法操作者很容易偏向于后者。 我們注意到， 在近來的一系列民事訴訟法修改中提高訴訟效率成為修改的主旋律。 這與最高人民法院主導(dǎo)民事訴訟法修改有直接關(guān)系。 這種主導(dǎo)使得民訴法的修改無法擺脫法院利益的牽制， 在公正與效率之間的衡平中， 更容易倒向效率， 因為法院是訴訟效率的直接受益者。

（三） 司法親歷性的保障與司法智能化適用的限制

正因為如此， 為了維護(hù)司法親歷性， 實(shí)現(xiàn)司法公正， 需要通過法律和規(guī)則對人工智能中去親歷性的做法要有所限制。 尤其是人工智能、 在線技術(shù)尚處于初期階段時， 更應(yīng)該注意這一點(diǎn)。 限制的基本框架或基本思路是關(guān)系重大和案件復(fù)雜的案件應(yīng)當(dāng)限制適用在線訴訟或限制在線庭審。 具體而言， 一是案件爭議標(biāo)的數(shù)額的大小。 訴訟標(biāo)的數(shù)額大的案件應(yīng)當(dāng)限制適用在線訴訟或在線庭審。 這一考量同訴訟程序的復(fù)雜性與案件爭議標(biāo)的數(shù)額大小的關(guān)系考量是同樣的。 爭議標(biāo)的數(shù)額大的雖然未必就一定復(fù)雜， 但由于涉及的利益大， 人們對結(jié)果的公正性就更加在意， 司法的親歷性有利于增進(jìn)人們對司法公正性的認(rèn)同， 因此， 應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化其親歷性而不是相反。 二是考慮案件的性質(zhì)。 不同性質(zhì)的案件的復(fù)雜程度是不同的。 通常而言， 商事案件比一般的民事案件復(fù)雜， 商事案件、 侵權(quán)案件、 知識產(chǎn)權(quán)案件、 環(huán)境污染案件等原則上應(yīng)當(dāng)限制適用在線訴訟或在線庭審。 因此， 在對待是否適用在線訴訟的問題上就并非只要當(dāng)事人同意就可以適用在線審理， 特別是在線庭審。 如果同意原則視為適用在線訴訟的唯一前提條件， 則從司法主體的利益出發(fā)就有可能導(dǎo)致在線訴訟的濫用。 需要根據(jù)案件的性質(zhì)、 案件事實(shí)認(rèn)定復(fù)雜程度來考量是否應(yīng)當(dāng)適用在線審理的方式。 而且， 即使一開始適用了在線審理的方式， 在案件審理變得復(fù)雜時也應(yīng)當(dāng)及時轉(zhuǎn)為線下增強(qiáng)其審理的親歷性， 以便更加靈活地處理在案件審理中的親歷性問題。

一旦認(rèn)識到司法親歷性的重要性， 就要求人們在司法實(shí)踐中， 盡可能實(shí)現(xiàn)和保證司法親歷性，而非弱化、 疏遠(yuǎn)其親歷性。 親歷性的體現(xiàn)也并非一定是傳統(tǒng)的方式， 同樣可以與現(xiàn)代信息傳輸技術(shù)結(jié)合， 雖然是異地， 甚至異時， 也可以更接近現(xiàn)場、 現(xiàn)時的方式或方法實(shí)現(xiàn)親歷性。 例如， 在不得已必須異地參與訴訟的情形下， 較好的做法首先是選擇就近的異地法院或法庭， 在異地法院或法庭的特定場所參加庭審。 如此， 可以通過這種 “準(zhǔn)現(xiàn)場” 方式， 在一定程度上獲得傳統(tǒng)庭審的現(xiàn)場感、 儀式感， 使得庭審的過程能夠在莊重、 嚴(yán)肅的氣氛中進(jìn)行； 同時， 也便于法院對當(dāng)事人參加庭審的行為進(jìn)行監(jiān)督 （防止一些當(dāng)事人以技術(shù)以及其他理由干擾在線庭審的正常進(jìn)行）、 指揮、 協(xié)調(diào)和調(diào)度； 再者， 便于在出現(xiàn)技術(shù)問題時的臨時應(yīng)對和處置。 在有的情形下， 也可以考慮在公證處，由公證人員和法院的司法人員在場的情形下參加在線庭審活動， 也可以在一定程度上滿足庭審的實(shí)質(zhì)化要求。 公證過程本身也是一種法律監(jiān)督的過程。⑥關(guān)于我國公證制度的功能， 參見宮曉冰： 《中國公證制度的完善》， 載 《法學(xué)研究》 2003年第5 期， 第52 頁。通過當(dāng)事人的異地在場， 也就在一定程度上模糊了在線庭審中非在場與在場的區(qū)別， 使得在線庭審具有更大的靈活性， 增加了司法的親歷性程度。 尤其是借助于公證制度， 可以將更多的場外證據(jù)以及證明行為得以“保全”，⑦公證不僅能夠?qū)哂蟹梢饬x的行為提供證明， 同時也可以提供證據(jù)保全。 關(guān)于公證證據(jù)保全的作用， 詳見張衛(wèi)平： 《論公證證據(jù)保全》， 載 《中外法學(xué)》 2011年第4 期， 第796-801 頁。從而實(shí)際擴(kuò)大了在線庭審的張力。 通過在線庭審的“準(zhǔn)現(xiàn)場化”， 對于在線庭審中認(rèn)為無法實(shí)現(xiàn)的實(shí)物證據(jù)的質(zhì)證、認(rèn)定就可以通過這種“準(zhǔn)現(xiàn)場” 方式予以實(shí)現(xiàn)。 異地法院或派出法庭的司法人員或公證員可以監(jiān)督實(shí)施實(shí)物證據(jù)的質(zhì)證過程， 并且通過在線法院的委托或協(xié)助實(shí)現(xiàn)實(shí)物證據(jù)的認(rèn)證。⑧參見張衛(wèi)平： 《在線訴訟： 制度建構(gòu)及法理——以民事訴訟程序為中心的思考》， 載 《當(dāng)代法學(xué)》 2022年第3 期， 第31 頁。

二、 司法智能化應(yīng)用的風(fēng)險： 算法司法對司法公正的消極影響

算法是數(shù)字化的非意識運(yùn)作， 非人類智能的人工智能。 從技術(shù)角度講， 算法指的是為了解決問題而進(jìn)行計算的一套有條理的步驟， 包括通過機(jī)械、 電路等非意識性的運(yùn)作和通過感覺、 情感和思想等意識性的運(yùn)作兩大類。 前者即人工智能或人工算法， 后者則是人類算法。⑨參見黃春曉、 胡蓉： 《算法 （智能） 時代的司法籌謀——基于革新命題視野下的思維導(dǎo)向與圖景架構(gòu)》， 載上海市法學(xué)會編：《上海法學(xué)研究》 （集刊） 2023年第5 卷， 第271 頁。因此， 從此意義上算法并不僅僅作用于無生命個體的運(yùn)行， 人類的本身也是算法的集合， 通過感覺、 情感等運(yùn)作。

若將兩種算法即人類算法與人工算法結(jié)合到一起， 會發(fā)現(xiàn)人工算法是一種規(guī)律性的存在， 不會因為感性而出現(xiàn)變動， 即人工算法具有“理性化” 的一面； 相對于此， 人類算法由于是以感情、 思想等運(yùn)作， 就存在著因人而異的問題， 進(jìn)而存在著“感性化” 的一面。 因此， 人工智能或人工算法具有普遍適用性， 而人類每個個體都是不同的“算法機(jī)器”。

如果將這一點(diǎn)與司法審判相結(jié)合， 就會發(fā)現(xiàn)， 其實(shí)司法審判本身也存在著“理性化” 與“感性化” 這兩面。 前者如“類案類判” 的要求， 后者如自由裁量權(quán)的行使。 因此， 當(dāng)將法官這一人類個體作為“算法” 看待時， 實(shí)際上其思想或觀念中被植入了“法律” 這一算法， 法官要按照這一算法進(jìn)行裁判； 同時針對案件的不同情況或情節(jié)， 法官會根據(jù)自己的社會經(jīng)驗、 思想、 感情等進(jìn)行個案的平衡。 因此， 司法審判本身就是上述兩種算法運(yùn)用的一種極佳體現(xiàn)。

算法本身包括人工算法也包括人類算法， 而司法審判中算法的應(yīng)用當(dāng)然也適用于這兩方面。 從人工算法的角度而言， 為了使得司法審判更加 “理性化”， 實(shí)現(xiàn)同案同判、 類案類判 （同案同判、類案同判本身也是有商榷余地的命題。 只有在判例法的法律體制下， 同案同判、 類案同判才有意義， 是判例法先例拘束原則的要求。 但在成文法體制之下， 其原則要求的是依法裁判， 而非同案同判或類案同判）， 人工算法會將已有的裁判數(shù)據(jù)根據(jù)一定的計算方式進(jìn)行“要素提取”， 進(jìn)而建構(gòu)不同類型案件的裁判模型， 進(jìn)而當(dāng) “要素” “吻合” 或 “大面積吻合” 時， 推送相應(yīng)類案供法官裁判參考， 甚至取代法官裁判。 從人類智能的角度而言， 正是由于人類算法基于感情或經(jīng)驗， 進(jìn)而成為“同案不同判” 的根本誘因。 而人工智能或算法部分或全部取代人類算法， 則會進(jìn)一步促進(jìn)裁判的理性化或公正化。 因此， 甚至應(yīng)當(dāng)說， 算法適用于司法審判， 主要就是為了避免或解決人類算法的問題， 比如量刑中的自由裁量。⑩天津大學(xué)法學(xué)院曹云吉副教授為算法所涉及的風(fēng)險分析提供了支持。

算法在司法上的運(yùn)用即人們所言的算法司法， 其最大的問題在于以下幾點(diǎn)：

（1） 算法的隱蔽性 （即所謂算法 “黑箱”） 和司法公開、 透明性的沖突。 算法的最大特點(diǎn)就是其隱蔽性， 也就是算法不具有可解釋性。 這種隱蔽性或不可解釋性， 迄今為止仍為算法發(fā)展中的技術(shù)難題。 這顯然與現(xiàn)代司法公開的精神發(fā)生沖突。?參見杜宴林、 楊學(xué)科： 《論人工智能時代的算法司法與算法司法正義》， 載 《湖湘論壇》 2019年第5 期， 第68 頁。

（2） 算法的隱蔽性或不可解釋性與法官主體性的沖突， 也就是算法對法官獨(dú)立辦案裁量思考的影響。 由于法官并不了解也不知曉算法的具體運(yùn)作原理、 算法依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)， 當(dāng)算法推送出多套可選的案件解決方案時， 要求法官對于這些解決方案予以適用， 必然影響法官對案件的自我判斷。

（3） 司法算法是以簡單的邏輯來推演復(fù)雜的司法現(xiàn)實(shí)， 這種簡單邏輯是在對過去的經(jīng)驗法則進(jìn)行歸納的基礎(chǔ)上形成的， 缺乏變通性， 這是算法“只會處理過去， 不會創(chuàng)造未來” 的特性所致。?參見前引?， 杜宴林、 楊學(xué)科文， 第69 頁。

在算法 “黑箱” 治理應(yīng)對方面， 強(qiáng)調(diào)開放與控制并重的 “硬法—軟法” 范式能夠為算法 “黑箱” 的治理提供一種新的立法框架。 進(jìn)一步而言， 在 “硬法—軟法” 范式下， 除了需要明確算法“黑箱” 治理的硬法規(guī)范和軟法規(guī)范外， 還需要在這兩種規(guī)范中建立雙向溝通機(jī)制， 確保兩種規(guī)范的銜接與協(xié)調(diào)。?參見鐘曉雯： 《從算法 “黑箱” 走向算法透明： 基于 “硬法—軟法” 的二元法治理模式》， 載 《中國海商法研究》 2023年第4 期， 第53-63 頁。在具體的治理方面， 核心也是最難之處在于確立解釋算法的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。 作為一項技術(shù)攻關(guān)也就不是法律規(guī)則所能解決的問題， 算法風(fēng)險的解決規(guī)則還需要技術(shù)規(guī)則的建立和完善。

三、 司法智能化應(yīng)用的風(fēng)險： 大數(shù)據(jù)濫用對個人權(quán)利的侵害

在社會信息化的背景之下， 大數(shù)據(jù)也在司法領(lǐng)域中得到了越來越廣泛的應(yīng)用。 特別是隨著我國智慧法院建設(shè)的大力提倡和推進(jìn)， 智慧法院也從電子文檔化的信息化1.0 版轉(zhuǎn)向線上辦案的信息化2.0 版， 我國司法全面進(jìn)入以大數(shù)據(jù)和人工智能為核心的信息化3.0 版的時代， 并進(jìn)一步邁向更高級的4.0 版階段。 可以說， 司法的信息化也就是司法的大數(shù)據(jù)化， 但隨著大數(shù)據(jù)在司法領(lǐng)域中的廣泛運(yùn)用， 司法大數(shù)據(jù)應(yīng)用的風(fēng)險也在日益加大。 尤其是在我國個人信息權(quán)利觀念比較薄弱， 強(qiáng)調(diào)信息公益化、 大政府架構(gòu)的國情之下， 司法大數(shù)據(jù)的利用中個人信息濫用的情形就更容易發(fā)生， 對個人信息的保護(hù)就顯得尤為重要。 筆者注意到， 在相對更強(qiáng)調(diào)個人信息保護(hù)、 個人隱私保護(hù)的法治發(fā)達(dá)國家， 在司法大數(shù)據(jù)的利用方面更加注重法律對其使用的限制， 以維護(hù)個人信息權(quán)。

所謂司法大數(shù)據(jù)是指， 司法機(jī)關(guān)在司法過程中為達(dá)成司法目的所推出的大數(shù)據(jù)。 司法大數(shù)據(jù)的應(yīng)用主要體現(xiàn)在以下幾個方面： 公安機(jī)關(guān)為刑事偵查、 治安管理等使用的大數(shù)據(jù)； 法院為訴訟案件的審判和裁判等使用的大數(shù)據(jù)； 法院為民事執(zhí)行、 財產(chǎn)保全等所使用的大數(shù)據(jù)； 檢察機(jī)關(guān)為提起公訴、 檢察監(jiān)督等所使用的大數(shù)據(jù)。 在民事司法中的大數(shù)據(jù)雖然只是司法大數(shù)據(jù)的一部分， 但卻是數(shù)量最大的一部分。 在民事司法領(lǐng)域使用司法大數(shù)據(jù)也是更容易濫用個人信息的情形， 因為民事司法過程中個人信息權(quán)利更容易被忽視。 在民事司法智能化的推動之下， 個人信息收集過程中原有的“雙方博弈” 有淪為“單方?jīng)Q策” 的風(fēng)險。?參見劉艷紅： 《智慧法院場景下個人信息合規(guī)處理的規(guī)則研究》， 載 《法學(xué)論壇》 2022年第6 期， 第40 頁。尤其是司法機(jī)關(guān)對大數(shù)據(jù)的運(yùn)用相比企業(yè)商家對大數(shù)據(jù)的利用更容易導(dǎo)致對個人信息的濫用， 因為有所謂公共利益、 國家利益、 司法效率和公正為理由。

例如， 在實(shí)施失信懲戒制度中， 就可能涉及個人信息濫用的問題。 失信懲戒的機(jī)制在于利用聲譽(yù)機(jī)制的強(qiáng)大威懾力實(shí)現(xiàn)對失信主體不良行為的矯正與約束。?參見王少祥： 《失信約束制度適用范圍的實(shí)踐擴(kuò)張與立法限縮》， 載 《征信》 2022年第11 期， 第32-38 頁。失信懲戒具有明確的人身專屬性與可識別性， 精準(zhǔn)、 適度地處理個人信息既是客觀評價失信行為的前提和基礎(chǔ)， 也是合理聯(lián)結(jié)失信主體和“聲譽(yù)制裁” 的橋梁和紐帶。 然而， 受個人信息結(jié)果保護(hù)模式的影響， 部分地方對失信懲戒的實(shí)踐應(yīng)用場景有過分?jǐn)U大之嫌。 個人信息在跨行業(yè)、 跨領(lǐng)域、 跨部門的流通應(yīng)用中， 逐漸有偏離主體指向和行為評價基礎(chǔ)坐標(biāo)的可能而涉嫌侵犯其他人格權(quán)益。 譬如， 多地在對失信人進(jìn)行信用懲戒時， 選擇向失信人子女所就讀的私立學(xué)校及其所屬教育局發(fā)布 《協(xié)助執(zhí)行通知書》， 限制其子女在私立學(xué)校繼續(xù)就讀。 尚且不論此種懲戒措施是否可能會給未成年人的受教育權(quán)、 發(fā)展權(quán)帶來不良影響， 僅就其直接將失信人子女的私密信息告知學(xué)校的這一做法， 便已是將失信人的不良行為與其子女的個人信息進(jìn)行不當(dāng)連接。 失信人子女是獨(dú)立的民事主體， 而并非失信懲戒的對象， 其私密信息一旦外泄， 個人私生活便可能完全透明地暴露在一定范圍的公共視野之中， 失信人子女將不可避免地被貼上污名化的 “標(biāo)簽”， 導(dǎo)致其社會評價的降低與人格權(quán)益的減損。 這種信息利用的方式不僅有損失信人子女合法人格權(quán)益， 也違背了公正司法、 文明執(zhí)法的基本要求。

為了維護(hù)公民權(quán)益， 防止個人信息被濫用， 2016年8月29日最高人民法院 《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》 第十七條特別要求社會各界要合法利用公開的裁判文書， 不得有損他人合法權(quán)益。 《全國法院被執(zhí)行人信息查詢使用聲明》 第三條也規(guī)定， “查詢?nèi)吮仨氁婪ㄊ褂貌樵冃畔ⅲ?不得用于非法目的和不正當(dāng)用途”。 2019年7月31日， 最高人民法院發(fā)布《關(guān)于建設(shè)一站式多元解紛機(jī)制一站式訴訟服務(wù)中心的意見》， 第二十一條要求 “全面應(yīng)用中國移動微法院， 打通當(dāng)事人身份認(rèn)證通道……在訴訟服務(wù)大廳配備便民服務(wù)一體機(jī)等智能化設(shè)備”， 并在 《關(guān)于全面加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的意見》 第二十六條強(qiáng)調(diào)“加強(qiáng)對電子卷宗、 裁判文書、 審判信息等的深度應(yīng)用”。由此可見， 智慧法院建設(shè)需要創(chuàng)新技術(shù)手段來合理處理個人信息， 在降低司法大數(shù)據(jù)流動與利用的安全風(fēng)險、 充分保障當(dāng)事人個人信息權(quán)益的條件下， 進(jìn)一步提升司法大數(shù)據(jù)賦能司法實(shí)踐的能力。?參見左衛(wèi)民： 《AI 法官的時代會到來嗎——基于中外司法人工智能的對比與展望》， 載 《政法論壇》 2021年第5 期， 第3-13 頁。個人信息處理是國家、 社會信息化發(fā)展的必然要求， 同樣在司法領(lǐng)域， 個人信息處理也是司法信息化發(fā)展的必然， 因此， 在司法領(lǐng)域中， 個人信息保護(hù)與處理的沖突和風(fēng)險依然是無法避免的。?參見許可： 《誠信原則： 個人信息保護(hù)與利用平衡的信任路徑》， 載 《中外法學(xué)》 2022年第5 期， 第1143 頁； 李雷： 《論數(shù)字時代個人信息保護(hù)與利用平衡的展開路徑》， 載 《行政法學(xué)研究》 2024年第1 期， 第111-113 頁。

雖然我國法律和政策上都有相應(yīng)的規(guī)定， 但具體的配套制度還是有所欠缺。 有時也存在政策上相互沖突或不明確之處， 因此， 實(shí)踐中依然存在諸多權(quán)利維護(hù)不能到位的情形。 筆者就注意到， 在民事司法以及法院推進(jìn)的電子化信息收集中可能存在侵犯公民隱私權(quán)的嫌疑， 因此， 司法機(jī)關(guān)在收集個人信息時就必須要有法律的授權(quán)， 以此作為個人信息合法性使用的正當(dāng)性根據(jù)。 在制定這些規(guī)則時也要充分考慮個人隱私的保護(hù)， 避免基于其主觀判斷， 超出法律的限制， 從而加劇社會公共利益與公民個人隱私的沖突與失衡。?參見蘇海雨、 李欣潮： 《行政信息電子化收集的法律控制》， 載 《新疆社會科學(xué)》 2020年第6 期， 第77 頁。

當(dāng)下， 在法理上， 人們主張通過合規(guī)這一概念和要求對個人信息予以充分的保護(hù)。 2021年1月10日， 中共中央印發(fā)《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020—2025年）》 中的第十四條規(guī)定事實(shí)上就是對我國的司法公開建設(shè)提出了更高的要求， 而合理處理后合規(guī)公開個人信息則是推進(jìn)司法公開建設(shè)的應(yīng)然之舉。 在智慧法院的建設(shè)過程中， 個人信息不能肆意公開， 而是要在公開前進(jìn)行相應(yīng)的利益衡量處理， 從而在個人信息保護(hù)和社會公共監(jiān)督之間取得平衡。 利益衡量方法也是個人信息合理處理的手段之一， 通過利益衡量后適度公開個人信息能夠確保公開過程的整體合規(guī)。?參見前引?， 劉艷紅文， 第38 頁。

司法大數(shù)據(jù)與一般大數(shù)據(jù)有所不同， 司法大數(shù)據(jù)通常是司法機(jī)關(guān)所收集的數(shù)據(jù)， 其是為了達(dá)成司法的目的， 但問題在于司法大數(shù)據(jù)的收集或獲取是否也應(yīng)當(dāng)堅持同意原則。 個人信息與普通數(shù)據(jù)最大的區(qū)別即在于其“可識別性” 記載和處理。 由于語境差異， 相對于美國、 歐盟等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)， 中國公民個人信息權(quán)意識尚顯淡薄。 通常情況下， 只有在數(shù)據(jù)處理行為直接涉及個人隱私、 名譽(yù)或財產(chǎn)性利益等情形時才會引起權(quán)利主體的高度重視。 由此即給予人們一種假象： 只要不直接涉及個人隱私、 名譽(yù)或財產(chǎn)性利益等， 即便未經(jīng)權(quán)利主體同意亦可進(jìn)行個人信息處理。?參見呂炳斌： 《數(shù)據(jù)流通利用語境下個人信息財產(chǎn)利益的實(shí)現(xiàn)路徑》， 載 《比較法研究》 2023年第6 期， 第63-67 頁。

縱觀我國的相關(guān)法律規(guī)定， 除《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》 第四十一條、 第四十二條明確規(guī)定個人信息處理須經(jīng)權(quán)利主體同意外， 作為保障個人信息權(quán)的主要法律依據(jù)， 《中華人民共和國民法典》 和《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》 亦明確個人信息處理須經(jīng)權(quán)利主體同意， 進(jìn)一步充實(shí)了司法實(shí)踐中針對非網(wǎng)絡(luò)場景中非法處理個人信息行為“知情同意” 原則的法律依據(jù)。 否認(rèn)個人信息權(quán)作為一項基礎(chǔ)性權(quán)利的法律地位， 忽視權(quán)利主體對其個人信息處理“知情同意” 的必要性與合理性， 僅在權(quán)利被侵害或?qū)е缕渌袷聶?quán)利受到客觀侵害時才予以救濟(jì)， 本質(zhì)上是否定個人信息權(quán)的實(shí)體權(quán)性質(zhì)， 不符合信息化可持續(xù)發(fā)展要求， 也與現(xiàn)代法治社會的發(fā)展趨勢相背離。?參見張佳華： 《數(shù)字時代個人信息保護(hù)的法律邊界厘定》， 載 《人民論壇·學(xué)術(shù)前沿》 2023年第22 期， 第108-111 頁。以利用虛假廣告非法獲取公民個人信息為例， 通過判例可知， 此類行為顯然違反了權(quán)利主體對真實(shí)情況知情之前提， 缺乏知情同意之合法性基礎(chǔ)。

四、 司法智能化應(yīng)用風(fēng)險： 監(jiān)督機(jī)能的弱化

司法智能化對于司法的最顯著意義在于提高司法效率。 例如， 在民事訴訟中通過錄音文本自動生成技術(shù)， 可以實(shí)現(xiàn)法庭筆錄文本化， 大大提高筆錄制作效率， 甚至免除了法庭書記員的記錄工作負(fù)擔(dān)， 有的法院也在實(shí)踐中， 不再需要法庭書記員人工完成法庭筆錄工作。 但問題在于， 雖然司法智能化能夠大大提高司法的效率， 但也存在著通過智能技術(shù)提高效率的同時， 可能導(dǎo)致某些制度功能的喪失或弱化。 其中， 值得我們注意的是庭審筆錄制度本身的意義和功能問題。

眾所周知， 在民事訴訟中， 庭審程序是訴訟程序的中心， 庭審程序的合法運(yùn)行對于公正解決民事爭議、 體現(xiàn)程序正義具有十分重要的意義。 從訴訟法理和邏輯而言， 如欲發(fā)揮庭審的功能， 強(qiáng)化庭審的程序性和公正性， 提高法官庭審水平和能力， 防止庭審程序空洞化， 就必須建構(gòu)法定化的庭審筆錄制度。 從應(yīng)然的角度， 我國的庭審筆錄制度尚未成為一種有效制約庭審的現(xiàn)代法定化庭審制度。 我國現(xiàn)行的庭審筆錄還僅僅是一種記錄性文本， 并沒有被視為一種具有法定證明效力的文書。 法定化的庭審筆錄制度要求庭審筆錄是一種由相對獨(dú)立于庭審法官的公證官員制作， 能夠為當(dāng)事人閱覽或使用的， 具有法定證明效力的文書。 法定化的庭審筆錄不同于現(xiàn)行庭審筆錄， 是一種具有法律證明性的文書， 而要具有法律上的證明性就必須有相應(yīng)的要求， 否則不能成為一種具有法定證明效力的法律文書。

法定化的庭審筆錄的制作主體應(yīng)當(dāng)是與庭審法官保持相對獨(dú)立性的司法人員。 筆錄作為一種證明文書， 必須清晰地表述或表達(dá)相應(yīng)的審理行為和訴訟行為， 尤其是庭審中的程序性事項， 所以，庭審筆錄總是在庭審程序完成之后經(jīng)過一段時間才制作完成。 從國外的制度規(guī)定來看， 雖然沒有具體的時間要求， 但由于言詞辯論筆錄是當(dāng)事人可以利用的法律文書， 當(dāng)事人有可能根據(jù)本次辯論的情形決定下次言詞辯論或以后訴訟行為的實(shí)施， 因此就要求筆錄應(yīng)當(dāng)在該辯論日期終結(jié)之前完成。?在國外， 如日本， 筆錄的制作往往是在本次辯論日期終了之后一周左右完成。 因為筆錄必須根據(jù)速記進(jìn)行整理， 因此往往需要花費(fèi)比庭審陳述更多的時間。 學(xué)者也指出要求在本次辯論期間終了之時即完成庭審筆錄是不現(xiàn)實(shí)的。 正是由于筆錄的制作需要一定的時間， 因此下次辯論日期通常要在一個月以后。 參見[日] 新堂幸司、 福永有利編集： 《訴·辯論的準(zhǔn)備》 （《注釋民事訴訟法 （5）》）， 有斐閣1998年版， 第343 頁。庭審筆錄的意義在于， 庭審筆錄是關(guān)于法院、 當(dāng)事人、 訴訟參與人在庭審中實(shí)施訴訟活動的法定證明文書， 其中包括法院、 當(dāng)事人、 訴訟參與人訴訟行為和程序性事項的記載， 也有關(guān)于庭審辯論的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容， 如當(dāng)事人、 訴訟參與人， 尤其是證人關(guān)于案件事實(shí)的陳述內(nèi)容。 庭審筆錄中關(guān)于庭審程序性事項的筆錄具有絕對證明效力， 其他證據(jù)無效。 當(dāng)人們對這些事項是否發(fā)生產(chǎn)生爭議時， 筆錄是唯一的證明， 不允許提出反證。?《德國民事訴訟法》 第165 條對庭審筆錄就程序性事項證明唯一性有明確的規(guī)定。 該條規(guī)定： “關(guān)于是否遵守為言詞辯論所規(guī)定的方式， 只能用筆錄證明。 只有在證明筆錄是偽造時， 才能否定筆錄中關(guān)于辯論方式的內(nèi)容?！边@也是理論上所謂的“法定證據(jù)”。 庭審筆錄沒有記載的程序性事項， 即視為沒有發(fā)生或?qū)嵤?庭審筆錄中關(guān)于辯論實(shí)質(zhì)性內(nèi)容事實(shí)的證明雖然也具有重要的證明作用， 但不具有唯一的證明性。 也就是說， 即使該筆錄中沒有反映的內(nèi)容或事實(shí)， 也不能認(rèn)為絕對不存在， 不能作為裁判的事實(shí)依據(jù)。 有相應(yīng)的證據(jù)證明時， 依然可以為法官采納。 這是因為庭審筆錄畢竟不可能完全記載和反映整個庭審中的所有事實(shí)以及證明過程， 所以， 如果在裁判中完全以庭審筆錄的記載事實(shí)作為唯一的依據(jù)， 顯然是不妥當(dāng)?shù)?。言詞辯論筆錄法定化的正當(dāng)依據(jù)是筆錄制作權(quán)限和程序的法定化， 不僅是筆錄制作需要滿足法定要求， 更重要的是制作主體對筆錄制作的法定權(quán)限以及特殊的法律地位。 這種特殊的法律地位集中體現(xiàn)在只有法律所規(guī)定的專門司法人員（在大陸法系國家為書記官） 才能制作筆錄， 而且書記官在筆錄制作過程中與審理法官保持相應(yīng)的獨(dú)立性。

在庭審筆錄的法理上， 專門制作筆錄的司法人員——書記官， 在訴訟中具有輔助性和獨(dú)立性的雙重屬性。 一方面， 從筆錄記載辯論和證據(jù)調(diào)查的內(nèi)容有助于法官作出公正裁判的角度而言， 書記官制作筆錄的行為對法官的裁判具有輔助性； 另一方面， 就筆錄對辯論程序性事項的記載內(nèi)容而言， 書記官獨(dú)立于審理法官， 不受審理法官的干預(yù)。 庭審程序性事項的有無， 以書記官筆錄為依據(jù)， 作為對該程序事項的證明文書具有唯一性。 同時書記官對筆錄具有保管責(zé)任。?有關(guān)內(nèi)容參見前引?， 新堂幸司、 福永有利編集書， 第336-338 頁。正是這種書記官的相對獨(dú)立性， 從一個方面保障了庭審程序或言詞辯論程序的實(shí)在化， 保證了審理法官對庭審程序的尊重， 有利于程序的安定性， 平息當(dāng)事人之間就庭審程序性事項的實(shí)施所發(fā)生的各種爭議， 有利于吸收當(dāng)事人對審判程序的不滿。 毫無疑問， 具有法定獨(dú)立地位的書記官制度是庭審筆錄法定化、 庭審程序?qū)嵲诨那疤岷捅Ｕ蠙C(jī)制。?關(guān)于庭審筆錄的法定化， 參見張衛(wèi)平： 《論庭審筆錄的法定化》， 載 《中外法學(xué)》 2015年第4 期， 第903-918 頁。原本現(xiàn)行的筆錄因為沒有法定化， 還只是一種單純的事實(shí)記載載體，因而就非常容易在電子化數(shù)字化的時代被全程錄音、 錄像所替代。 在推進(jìn)司法智能化和智慧法院建設(shè)的當(dāng)下， 由于庭審筆錄文本的自動生成， 也就進(jìn)一步削弱了庭審筆錄制度的監(jiān)督制約功能， 使得制作筆錄的司法人員——書記員進(jìn)一步被隱形化， 一旦書記員被隱形化， 則庭審監(jiān)督制約制度也就自然處于缺失狀態(tài)。 這一點(diǎn)是我們推進(jìn)智能化、 大量運(yùn)用文本自動生成技術(shù)的過程中所應(yīng)當(dāng)特別注意的。

五、 司法智能化應(yīng)用風(fēng)險： 法院司法行政化的強(qiáng)化

所謂 “法院司法運(yùn)作體制行政化”， 是指法院在整個體制構(gòu)成和運(yùn)作方面與行政管理有著基本相通的屬性， 是按照行政體制的結(jié)構(gòu)和運(yùn)作模式建構(gòu)和運(yùn)行的。 行政機(jī)關(guān)的體制結(jié)構(gòu)和運(yùn)作方式需要滿足整個行政管理自上而下的統(tǒng)一性和行政權(quán)力行使的效率性， 這就要求在體制結(jié)構(gòu)和運(yùn)作方式方面強(qiáng)調(diào)行政內(nèi)部的上下服從關(guān)系。 上級機(jī)關(guān)與下級機(jī)關(guān)是一種命令與服從的關(guān)系。 下級機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格執(zhí)行上級機(jī)關(guān)的行政命令； 行政工作人員也必須嚴(yán)格執(zhí)行本部門內(nèi)上級的命令和指示。 為了保證行政機(jī)關(guān)中， 上對下的行政命令能夠得到有效的執(zhí)行， 就必然要求有相應(yīng)的組織形式和管理形式， 有嚴(yán)格的行政等級差別。 如果將我國法院體制和行政管理體制加以比照， 行政機(jī)關(guān)的這一基本特征在我國法院體制中有明顯的反映。 因為我國法院實(shí)際上一開始就是按照行政體制的結(jié)構(gòu)模式來建構(gòu)的， 當(dāng)然也就具有行政化的特性。

從法院相互關(guān)系的本質(zhì)上講， 法院之間在審判活動方面應(yīng)當(dāng)是彼此獨(dú)立的， 而不是像行政機(jī)關(guān)那樣的行政隸屬關(guān)系。 行政機(jī)關(guān)上下級的隸屬關(guān)系決定了下級行政機(jī)關(guān)必須在行政管理活動中聽命于上級行政機(jī)關(guān)。 上級行政機(jī)關(guān)也有權(quán)對下級行政機(jī)關(guān)發(fā)出指示， 實(shí)施具體的行政行為。 法院之間的關(guān)系就不同， 雖然有上下級法院之分， 但如果依照法院獨(dú)立審判的原則， 上級法院不能對下級法院的具體案件審理活動進(jìn)行干預(yù)。 我國刑事訴訟法、 民事訴訟法和行政訴訟法均規(guī)定了上訴審制度。 設(shè)置上訴制度的目的在于防止一審法院在認(rèn)定事實(shí)、 適用法律方面出現(xiàn)錯誤， 是一種糾錯救濟(jì)機(jī)制。 通過法院的再一次審理， 從概率論的觀點(diǎn)來看， 法院裁判的出錯率會大大低于僅僅一審終審的情況。 上訴審這種糾錯功能的發(fā)揮必須有一個條件， 即審理同一案件的一審法院和二審法院必須是各自獨(dú)立的。 如果一審法院在審理案件時， 已經(jīng)按照二審法院的指示或要求去審理， 并做出了判決， 這種糾錯功能便會大打折扣。 然而， 法院體制的行政化則難以避免上級法院對下級法院的直接或間接的干預(yù)。 既然是一種行政關(guān)系， 上級法院不管是在權(quán)力運(yùn)作， 還是在觀念意識上都會自覺和不自覺地對下級法院的審判進(jìn)行干預(yù)。 這種干預(yù)通常是以“指導(dǎo)” 的方式出現(xiàn)。 而下級法院在審判過程中， 也會主動或被動地接受上級法院的干預(yù)。 但如果允許上級法院直接干預(yù)下級法院對案件的具體審理， 必將架空審級制度， 使審級制度徒有虛名。 在當(dāng)下， 由于司法公信力長期低迷， 操縱司法的問題極易引起社會疑慮。?參見孔祥承： 《“去行政化” 背景下我國法院案件分配制度之重構(gòu)——以法定法官原則為視角》， 載 《湖南社會科學(xué)》 2019年第4 期， 第43 頁。司法的行政化恰恰助長了司法操縱， 嚴(yán)重影響了司法公信力的提升。

在司法運(yùn)行體制行政化的構(gòu)架之下， 下級法院一旦在案件審理中遇到自己認(rèn)為的疑難問題， 出于對司法責(zé)任和行政責(zé)任追究的顧及， 必將向上級法院請示匯報案件審理的實(shí)踐問題， 以獲得上級法院的指示。 在司法行政化的機(jī)制之下， 上級法院作為司法的上級機(jī)關(guān)也必然會給出相應(yīng)的指示。雖然上級法院通常會有比下級法院更豐富的審判經(jīng)驗， 對法律有更深、 更透的理解， 但這樣會影響下級法院審理案件的獨(dú)立性。 這樣的請示制度， 實(shí)際上也就造成案件審理的間接性。 現(xiàn)代審判的一個原則是直接審理原則， 要求審理作出裁判的法官必須直接審理案件， 在直接參與案件審理的過程中去感受案件爭議的實(shí)質(zhì)， 體會案件當(dāng)事人對案件的認(rèn)識， 這樣作出的裁判才會最接近案件真實(shí)，而且是一種為當(dāng)事人所信賴的真實(shí)。 雖然沒有任何法律規(guī)定下級法院必須服從上級法院的指示， 按照上級法院的命令或指示作出裁判， 而且上級法院的指示常常以某種意見的形式出現(xiàn)， 與單純的行政機(jī)關(guān)的行文方式有所不同， 但在法院體制行政化的環(huán)境下， 下級法院實(shí)際上會按照上級法院的意見去做。?參見張衛(wèi)平： 《論我國法院體制的非行政化——法院體制改革的一種基本思路》， 載《法商研究》 2000年第3 期， 第3-11 頁。

根據(jù) 《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》 （國發(fā) 〔2017〕 35 號）， 未來將建設(shè)智慧法庭， 即 “建設(shè)集審判、 人員、 數(shù)據(jù)應(yīng)用、 司法公開和動態(tài)監(jiān)控于一體的智慧法庭數(shù)據(jù)平臺， 促進(jìn)人工智能在證據(jù)收集、 案例分析、 法律文件閱讀與分析中的應(yīng)用， 實(shí)現(xiàn)法院審判體系和審判能力智能化”。 2018年1月科技部發(fā)布的國家重點(diǎn)研發(fā)計劃 “公正司法與司法為民關(guān)鍵技術(shù)研究與應(yīng)用示范” 專項 （第一批） 的16 項司法大數(shù)據(jù)與人工智能技術(shù)的研發(fā)中， 就有相當(dāng)部分涉及對司法全流程的數(shù)據(jù)解構(gòu)與智能管控， 如“支持面向?qū)徟懈鳝h(huán)節(jié)的審判行為合法合規(guī)監(jiān)督和偏離預(yù)警， 預(yù)警準(zhǔn)確率不低于95%”。?王祿生： 《司法大數(shù)據(jù)與人工智能技術(shù)應(yīng)用的風(fēng)險及倫理規(guī)制》， 載 《法商研究》 2019年第2 期， 第2-13 頁。

對司法活動的管控成為人工智能技術(shù)運(yùn)用的一種基本要求和目的。 雖然對司法活動監(jiān)控并非沒有意義， 但如果這種監(jiān)控的權(quán)力集中在司法行政管理者的手中， 就可能成為個人干預(yù)司法的一種手段， 必然也將有悖于司法公正的基本價值要求。

近年來， 我國法院正面臨著洶涌而來的案件潮的沖擊。 最高人民法院工作報告顯示， 1979年全國法院受理案件52 萬件， 1999年則上升到623 萬件， 2015年是1566 萬件， 2016年全國法院收案量進(jìn)一步升至2305 萬件， 與1978年相比上升40 余倍， 同期法官數(shù)量上升不足2 倍。 司法改革后，全國法院樹立起“讓審理者裁判、 由裁判者負(fù)責(zé)” 的司法理念， 傳統(tǒng)的院庭長逐案審批的管理模式已經(jīng)無法持續(xù)。 在這一背景下， 法院的信息化建設(shè)必將對審判管理起到關(guān)鍵作用。?參見胡昌明： 《中國智慧法院建設(shè)的成就與展望——以審判管理的信息化建設(shè)為視角》， 載 《中國應(yīng)用法學(xué)》 2018年第2 期，第107 頁。

具體表現(xiàn)是， 通過網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的提升， 有進(jìn)一步強(qiáng)化司法行政化的趨勢。 依托信息化建設(shè)，法院內(nèi)網(wǎng)網(wǎng)站功能實(shí)現(xiàn)了升級， 全國四級法院內(nèi)網(wǎng)初步實(shí)現(xiàn)了權(quán)威發(fā)布、 業(yè)務(wù)交流和應(yīng)用整合。 辦公辦案平臺升級融合與應(yīng)用的拓展， 實(shí)現(xiàn)了工作桌面統(tǒng)一， 并與信訪、 科技法庭等系統(tǒng)全面貫通，進(jìn)一步優(yōu)化了流程審批、 審限管控、 績效展示等功能模塊。?參見前引?， 胡昌明文， 第109 頁。問題在于， 信息化的加強(qiáng)有可能使得法院內(nèi)部的行政干預(yù)更為便捷和有效， 審判機(jī)關(guān)的行政領(lǐng)導(dǎo)更容易掌握每一個案件的審理情況。 例如， 法院領(lǐng)導(dǎo)可以直接旁觀每一個法庭的審理。 有的法院領(lǐng)導(dǎo)甚至宣稱， 我想看哪一位法官的庭審， 就能夠看到哪一位法官的庭審。 這無疑就是對司法行政化的典型寫照。 基于法院行政化的機(jī)制， 這種旁觀實(shí)際上就構(gòu)成了一種干預(yù)。 在管理的意義上， 可以說這種做法有助于對法庭具體情形的了解和掌握， 但可能產(chǎn)生對法官審判的不信任這樣的消極后果。 這種干預(yù)不僅不利于法官的履職， 反而有可能為司法腐敗所用。 另外， 領(lǐng)導(dǎo)的這種對案件具體情形的了解又由于時間和親歷性，無法像具體辦案法官那樣更切身地體會和理解案件中涉及的事實(shí)問題和法律問題， 但領(lǐng)導(dǎo)長期形成的領(lǐng)導(dǎo)意識和責(zé)任使得其有可能從自己的認(rèn)識角度出發(fā)， 對案件的審判進(jìn)行干預(yù)， 這些干預(yù)基于行政機(jī)制是能夠有效發(fā)揮作用的， 這樣就必然影響案件審判的公正性和公平性。

信息化實(shí)現(xiàn)了對法院庭審活動的全程監(jiān)控， 辦案過程公開透明、 有痕有跡， 案件的運(yùn)行情況“看得見、 摸得著、 管得住、 說得清”。 問題是， 在司法行政化的運(yùn)行機(jī)制下， 公開的程度、 公開的內(nèi)容、 留下哪些痕跡、 抹去哪些痕跡， 是完全可以為人所控制的。 因此， 我們應(yīng)當(dāng)盡量避免通過人工智能技術(shù)強(qiáng)化司法運(yùn)作體制行政化， 而非通過人工智能技術(shù)反而強(qiáng)化司法的行政化。 為此， 必須充分認(rèn)識到司法行政化的弊端， 堅持司法運(yùn)作的規(guī)律。 將智能化技術(shù)運(yùn)用到提高審判效率， 而非強(qiáng)化行政干預(yù)， 是我們在應(yīng)用智能技術(shù)中所必須注意的問題。 技術(shù)畢竟只是工具， 任何工具都應(yīng)當(dāng)服從于實(shí)現(xiàn)社會的正義和福祉， 服從于法律的價值追求， 而不是相反。

結(jié)語

正如上述所言， 民事司法智能化作為智能化技術(shù)在司法領(lǐng)域中的應(yīng)用有可能存在風(fēng)險。 智能化可能“放大” 既有制度中的某些缺陷， 也有可能僅僅側(cè)重于智能化應(yīng)用中的信息運(yùn)用， 而忽視了個人信息權(quán)的維護(hù)。 這是我們在司法智能化應(yīng)用中所應(yīng)當(dāng)注意避免的。 規(guī)避風(fēng)險的有效辦法是建立相應(yīng)的應(yīng)對制度， 以預(yù)防和消除風(fēng)險發(fā)生的可能性。 這些應(yīng)對制度的基本宗旨就是要保證司法智能化的應(yīng)用必須在司法的基本價值和各種法律規(guī)范之內(nèi)， 即堅守智能化應(yīng)用的合法性。 例如， 司法公正系司法基本價值追求之一， 而司法親歷性是達(dá)成司法公正的重要方法， 那么， 司法智能技術(shù)的應(yīng)用就應(yīng)當(dāng)為司法親歷性的實(shí)現(xiàn)服務(wù)， 而不是背離或疏遠(yuǎn)司法的親歷性。

本文旨在揭示司法智能化應(yīng)用中的風(fēng)險， 雖然也論及風(fēng)險防范， 但這方面不是本文的重點(diǎn)。 相應(yīng)風(fēng)險的防范需要根據(jù)風(fēng)險的原因進(jìn)行更為細(xì)致、 深入的研究， 才能更好地把握相應(yīng)法律規(guī)則與智能化應(yīng)用的契合點(diǎn)， 在制度缺失時及時加以補(bǔ)充和完善。 司法智能化作為智能化技術(shù)的應(yīng)用， 其風(fēng)險防范的法律規(guī)制在內(nèi)容上取決于相關(guān)的技術(shù)規(guī)則， 法律規(guī)范只是這種技術(shù)規(guī)則運(yùn)用的價值導(dǎo)向。因此， 風(fēng)險的防范還需法律價值導(dǎo)向與技術(shù)規(guī)則研究結(jié)合起來， 共同推進(jìn)風(fēng)險防范機(jī)制的完善。