楊登峰

(東南大學(xué) 法學(xué)院,南京 211189)

提要： “容錯”是近年黨中央推進(jìn)的特殊責(zé)任減免制度。容錯機制的建構(gòu)和應(yīng)用必須明確,在干什么事情時、出現(xiàn)哪些情況、在什么條件下、怎么處理四個問題,這四個問題構(gòu)成容錯機制的容錯事項、容錯情形、容錯條件和容錯結(jié)果四個要素。有些地方對容錯機制的理解和應(yīng)用,混淆了改革創(chuàng)新先行先試與日常履職、未達(dá)目的與失誤錯誤、責(zé)任構(gòu)成要件與責(zé)任減免要件、無責(zé)與責(zé)任減免之間的差別?！叭蒎e”是對改革創(chuàng)新先行先試的特別保障和激勵機制,將日常履職等納入其中,是容錯機制的錯容。先行先試作為一種試驗,旨在檢驗改革措施的可行性。只要先行先試按客觀規(guī)律推進(jìn),未達(dá)目的也是達(dá)到了目的,不宜將未達(dá)目的作為失誤錯誤來對待。界定容錯條件須嚴(yán)格區(qū)分法律責(zé)任的構(gòu)成要件和法律責(zé)任的減免條件。先行先試合法與否與錯誤后果嚴(yán)重與否是失誤錯誤的責(zé)任構(gòu)成要件,主動糾錯才可作為責(zé)任減免要件。在確定責(zé)任輕重時,不宜將容錯與一般的責(zé)任減免制度相等同,可容錯的原則上應(yīng)視為無責(zé),至少應(yīng)對責(zé)任加倍減等處理。總之,欲建立完整而科學(xué)的先行先試評價與激勵機制,不僅要寬容失誤錯誤者,還應(yīng)獎勵勤勉盡責(zé)但未達(dá)目的者,從而由單一的“容錯”走向“獎容并舉”。

一、實施容錯機制的四個問題

“容錯”是一種特殊的責(zé)任減免制度,旨在保護(hù)和激勵一線或基層的改革創(chuàng)新者,尤其是先行先試者。這一機制初創(chuàng)于2006年頒布的《深圳經(jīng)濟特區(qū)改革創(chuàng)新促進(jìn)條例》(以下簡稱“深圳改革創(chuàng)新促進(jìn)條例”)。該條例第41條規(guī)定：“改革創(chuàng)新雖未達(dá)到預(yù)期效果,但制定和實施程序符合有關(guān)規(guī)定、個人和所在單位沒有牟取私利、未與其他單位或個人惡意串通損害公共利益的,可以免于追究有關(guān)人員的責(zé)任?！雹俅撕?這一機制在其他地方立法中得到繼受和推廣②,特別是得到中共中央的認(rèn)可和倡導(dǎo)。

2013年黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱“深改決定”)提出：“鼓勵地方、基層和群眾大膽探索,加強重大改革試點工作,及時總結(jié)經(jīng)驗,寬容改革失誤?！敝?習(xí)近平總書記和時任總理李克強在相關(guān)講話中多次對此予以強調(diào)③。2016年10月召開的黨的十八屆六中全會更是明確提出：“建立容錯糾錯機制,寬容干部在工作中特別是改革創(chuàng)新中的失誤?！?017年10月18日,習(xí)近平總書記在《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告》中再次提出：“堅持嚴(yán)管和厚愛結(jié)合、激勵和約束并重,完善干部考核評價機制,建立激勵機制和容錯糾錯機制,旗幟鮮明為那些敢于擔(dān)當(dāng)、踏實做事、不謀私利的干部撐腰鼓勁。各級黨組織要關(guān)心愛護(hù)基層干部,主動為他們排憂解難?！?018年中共中央辦公廳印發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步激勵廣大干部新時代新?lián)?dāng)新作為的意見》,專門就容錯機制的實施作了規(guī)定。為落實上述文件的精神和要求,近年來許多地方黨委、人大、政府制定了大量有關(guān)容錯糾錯機制的規(guī)范性文件,以促進(jìn)容錯機制的落實④。

如果從深圳特區(qū)頒布 “深圳改革創(chuàng)新促進(jìn)條例”算起,這一制度已運行了18年;即便從2013年頒布“深改決定”算起,這一制度也已推行了將近11年。然而,據(jù)有些學(xué)者調(diào)查,這一制度的實施并不盡如人意,局部空轉(zhuǎn)現(xiàn)象比較嚴(yán)重,廣大干部不敢為的問題仍然普遍存在。他們認(rèn)為,造成這種結(jié)局的原因很多,但最主要的還屬容錯機制本身存在的問題,尤其是錯與非錯的邊界比較模糊,對錯的認(rèn)定不易把握,等等[1-4]。但遺憾的是,對如何明晰容錯標(biāo)準(zhǔn),如何劃定錯與非錯的邊界,論者基本沒有提供令人滿意的解決方案。

目前,各地公開的容錯案例并不多見,可檢索到的僅有15個省市公布的65起,而這65起容錯案例其實都是關(guān)于日常履職的,與先行先試改革的關(guān)聯(lián)不大⑤。不過,如前所述,各地頒布并公開的有關(guān)實施容錯機制的規(guī)范性文件很多。其中,有些是黨委、人大、政府或者監(jiān)委制定的,有些是相關(guān)工作部門制定的;有些是省級、市級機關(guān)制定的,有些是區(qū)級、縣級機關(guān)制定的;有些包含在促進(jìn)改革創(chuàng)新的綜合性文件中,有些則是專門規(guī)定容錯機制的⑥。這些文件本身處于容錯機制實施的中端,集中體現(xiàn)了各階層、各部門對容錯機制的理解和應(yīng)用。透過這些規(guī)范性文件,基本可以了解地方容錯機制的實施狀況以及存在的問題。

考察這些規(guī)范性文件可以看出,地方黨政機關(guān)對于容錯機制的理解和應(yīng)用存在四點誤解：一是沒有區(qū)分改革創(chuàng)新與日常履職之間的差別;二是沒有區(qū)分改革創(chuàng)新未達(dá)目的與改革創(chuàng)新失誤錯誤之間的差別;三是沒有區(qū)分容錯機制的責(zé)任構(gòu)成要件與責(zé)任減免要件之間的差別;四是沒有區(qū)分寬容錯誤與法定的責(zé)任減免之間的差別。這四點誤解應(yīng)該是造成容錯機制當(dāng)前困境的更深層原因,即便不是唯一原因。

應(yīng)該說,容錯機制的建構(gòu)和應(yīng)用必須明確,在干什么事情時、出現(xiàn)哪些情況、在什么條件下、怎么處理四個問題。這四個問題分別構(gòu)成容錯事項、容錯情形、容錯條件和容錯結(jié)果四個要素。如果沒有明確這四個要素,容錯機制勢必難以順暢運行。實際上,各地實踐中存在的四個誤解正好對應(yīng)這四個要素。由此可見,只有解決了這些問題,容錯機制的錯與非錯、容與不容的界限才能劃清,它的局部空轉(zhuǎn)的問題才能得到解決,并最終使容錯機制在改革創(chuàng)新及其先行先試中真正發(fā)揮激勵作用。

基于上述理由,本文將依次對這四個問題進(jìn)行考察和分析,以便在更加科學(xué)的意義上思考和重構(gòu)促進(jìn)改革創(chuàng)新、先行先試的容錯機制和激勵機制。

二、事項：改革創(chuàng)新抑或日常履職

歷史地看,容錯機制起初僅為促進(jìn)改革創(chuàng)新而設(shè)。2006年的“深圳改革創(chuàng)新促進(jìn)條例”和2013年的“深改決定”都是針對改革創(chuàng)新先行先試的。在其影響下,一些地方黨委、地方人大及其常委會、地方人民政府等制定的促進(jìn)改革創(chuàng)新的地方性法規(guī)或規(guī)范性文件,對于容錯機制的規(guī)定也大多是針對改革創(chuàng)新或先行先試的。例如,《上海市人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于促進(jìn)改革創(chuàng)新的決定》(2013年)第11條第3款規(guī)定：“改革創(chuàng)新未能實現(xiàn)預(yù)期目標(biāo),但有關(guān)單位和個人依照國家和本市有關(guān)規(guī)定決策、實施,且勤勉盡責(zé)、未牟取私利的,不作負(fù)面評價,依法免除相關(guān)責(zé)任?！痹偃?《中國(遼寧)自由貿(mào)易試驗區(qū)大連片區(qū)管理辦法》(2018年)第4條規(guī)定：“自貿(mào)試驗區(qū)鼓勵先行先試,探索制度創(chuàng)新。對法律、法規(guī)和國家政策未明確禁止或者限制的事項,鼓勵公民、法人和其他組織在自貿(mào)試驗區(qū)開展創(chuàng)新活動。建立健全容錯機制,建立以支持改革創(chuàng)新為導(dǎo)向的考核評價體系,激發(fā)創(chuàng)新活力?！边€如,《中國(湖北)自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》(2019年)第4條規(guī)定：“自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)建立鼓勵改革創(chuàng)新、寬容失敗的激勵機制和容錯糾錯機制,完善以支持改革創(chuàng)新為導(dǎo)向的考核評價體系,激發(fā)創(chuàng)新活力?！雹哌@些都清楚地表明,容錯機制基本是或主要是針對改革創(chuàng)新的。

不過,在各地制定的規(guī)范性文件中,還出現(xiàn)了將“履職擔(dān)當(dāng)”“干事創(chuàng)業(yè)”“維護(hù)穩(wěn)定”乃至“日常工作”納入容錯范圍的現(xiàn)象。例如,《西安市黨政干部容錯糾錯實施細(xì)則(試行)》(2016年)將“推動發(fā)展”“維護(hù)穩(wěn)定”納入容錯范圍?！凹?xì)則”第2條規(guī)定：“容錯糾錯是指對單位和個人在推動發(fā)展、改革創(chuàng)新、維護(hù)穩(wěn)定過程中,未能實現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)或出現(xiàn)偏差失誤,但不違反法律規(guī)定和政策規(guī)定,勤勉盡責(zé)、未謀取私利的,不作負(fù)面評價,及時糾錯改正,免除相關(guān)責(zé)任或從輕減輕處理?！敝泄渤恢菔形⑹姓蛾P(guān)于干事創(chuàng)業(yè)容錯免責(zé)的實施意見(試行)》將“干凈高效干事”“履職擔(dān)當(dāng)”納入容錯范圍?！耙庖姟币?guī)定：“容錯免責(zé)是指單位或個人在干凈高效干事、履職擔(dān)當(dāng)創(chuàng)新過程中出現(xiàn)失誤和過錯,本應(yīng)給予問責(zé)追究,但因達(dá)到盡職要求,且符合本實施意見容錯免責(zé)情形的,依紀(jì)依法對其從輕、減輕甚至免予責(zé)任追究?！敝泄埠鲜∥k公廳《關(guān)于建立容錯糾錯機制激勵干部擔(dān)當(dāng)作為的辦法(試行)》(2019年)將“干事創(chuàng)業(yè)”納入容錯范圍?！稗k法”第2條規(guī)定：“本法所稱容錯糾錯,是指當(dāng)事人在改革創(chuàng)新、干事創(chuàng)業(yè)、先行先試中出現(xiàn)失誤和錯誤……從輕減輕處分或者免予處分,督促當(dāng)事人及時整改和糾錯糾偏?！北本┦形蛾P(guān)于激勵干部擔(dān)當(dāng)作為實施容錯糾錯工作辦法(試行)》將“干部日常工作”納入容錯范圍?！稗k法”第3條規(guī)定：“容錯糾錯,是指對干部在工作中的失誤錯誤,符合本辦法規(guī)定條件的,依規(guī)依紀(jì)依法免予追究責(zé)任或者從輕、減輕追究責(zé)任,同時采取措施,監(jiān)督、推動問題整改及時到位。”除了上述容錯事項外,還有一些地方將“推動重大項目和重點工作”“處置突發(fā)事件或群體性事件”“化解矛盾糾紛、征地拆遷、打擊違建、解決歷史遺留問題”“服務(wù)企業(yè)、服務(wù)群眾”等納入容錯范圍⑧。

應(yīng)該說,“維護(hù)穩(wěn)定”“履職擔(dān)當(dāng)”“干事創(chuàng)業(yè)”“日常工作”以及“推動重大項目和重點工作”“處置突發(fā)事件或群體性事件”“化解矛盾糾紛、征地拆遷、打擊違建、解決歷史遺留問題”“服務(wù)企業(yè)、服務(wù)群眾”等過程中出現(xiàn)的失誤錯誤與改革創(chuàng)新、先行先試過程中出現(xiàn)的失誤錯誤在性質(zhì)上還是有較大差異。

首先,改革創(chuàng)新一般是“分外事”,履職擔(dān)當(dāng)、干事創(chuàng)業(yè)、日常工作、服務(wù)企業(yè)、服務(wù)群眾等則是“分內(nèi)事”。當(dāng)前,盡管中央鼓勵改革創(chuàng)新,但一般干部,特別是基層干部并不負(fù)有改革創(chuàng)新、先行先試的法定職責(zé)。他們進(jìn)行改革創(chuàng)新、先行先試,特別是自發(fā)地進(jìn)行改革創(chuàng)新和先行先試,等于自我加負(fù)、額外奉獻(xiàn)。而履職擔(dān)當(dāng)、干事創(chuàng)業(yè)、日常工作、服務(wù)企業(yè)和群眾等則是每一位干部承擔(dān)的法定職責(zé)。在其位就應(yīng)謀其政;不管事情大小輕重緩急,都要盡職盡責(zé)、干好做好。其次,改革創(chuàng)新、先行先試是另辟蹊徑、無經(jīng)驗可循,面臨的不確定因素更多,即便勤勉盡責(zé),也免不了中途折戟、鎩羽而歸,而履職擔(dān)當(dāng)、干事創(chuàng)業(yè)等則是沿襲舊制、有經(jīng)驗可循,面臨的不確定因素較少。一般情況下,只要恪盡職守,通常會順風(fēng)順?biāo)P旋而歸,即便存在失敗風(fēng)險,也相對較小。再次,改革創(chuàng)新大多涉及對現(xiàn)行法律制度的變革,至少涉及制度執(zhí)行方式的變革,有些會被現(xiàn)行法律所否定,至少會被現(xiàn)行慣例所不容;而履職擔(dān)當(dāng)、干事創(chuàng)業(yè)等則既不觸動現(xiàn)行法律制度,也不改變既已形成的執(zhí)行現(xiàn)行法律的方式,既被現(xiàn)行法律所肯定,也為現(xiàn)行慣例所包容。最后,改革創(chuàng)新旨在改變現(xiàn)存社會秩序和既有利益格局,而履職擔(dān)當(dāng)、干事創(chuàng)業(yè)則在于維持既定社會秩序和既有利益格局。這些差別表明,前者更易激起當(dāng)下社會秩序和社會利益維護(hù)者的反對,也更容易為反對者提供批評的機會和把柄;后者則已為社會普遍接受,通常不為普通社會階層所批評,也不容易給批評者提供批評的機會和把柄。

基于上述差異,容錯機制應(yīng)當(dāng)主要是為改革創(chuàng)新先行者所面臨的特殊風(fēng)險提供的一種特殊保險,如果將日常履職擔(dān)當(dāng)、干事創(chuàng)業(yè)、日常工作、服務(wù)企業(yè)和群眾等行為納入容錯機制,一定程度上是容錯機制的錯容,至少應(yīng)將二者區(qū)別對待。容錯機制所要解決的是不敢為的問題,不是不想為的問題;當(dāng)為不為,是違法違紀(jì)問題。對日常工作的失誤錯誤予以容錯,容錯機制的錯與非錯的邊界便模糊了,劃分的理論基礎(chǔ)就被瓦解了。尤其將“維護(hù)穩(wěn)定”“推動重大項目和重點工作”“處置突發(fā)事件或群體性事件”“化解矛盾糾紛、征地拆遷、打擊違建、解決歷史遺留問題”等納入容錯范圍,容錯機制很可能會蛻變成“縱錯”機制,至少會使這一機制泛化,危及法律適用的嚴(yán)肅性、統(tǒng)一性。

三、情形：未達(dá)目的抑或失誤錯誤

改革創(chuàng)新先行先試出現(xiàn)哪些情形時可以視為容錯的“錯”,這是建構(gòu)和適用容錯機制必須搞清楚的第二個問題。目前,有些地方僅將改革創(chuàng)新、先行先試“未達(dá)到預(yù)期目的”作為容錯的情形或?qū)ο?如“深圳改革創(chuàng)新促進(jìn)條例”第41條規(guī)定,改革創(chuàng)新工作未達(dá)到預(yù)期效果,但改革創(chuàng)新方案制定和實施程序符合有關(guān)規(guī)定,個人和所在單位沒有牟取私利,未與其他單位或者個人惡意串通、損害公共利益的,可以免于追究有關(guān)人員的責(zé)任。再如,上海市人大常委會《關(guān)于促進(jìn)改革創(chuàng)新的決定》(2013年)第11條第3款規(guī)定：“本市保障改革創(chuàng)新,寬容失敗。改革創(chuàng)新未能實現(xiàn)預(yù)期目標(biāo),但有關(guān)單位和個人依照國家和本市有關(guān)規(guī)定決策、實施,且勤勉盡責(zé)、未牟取私利的,不作負(fù)面評價,依法免除相關(guān)責(zé)任?！雹?/p>

不過,有些地方則將“出現(xiàn)失誤和錯誤”單獨或并列作為容錯的情形。例如,中共湖南省委《關(guān)于建立容錯糾錯機制激勵干部擔(dān)當(dāng)作為的辦法(試行)》第2條規(guī)定：“本辦法所稱的容錯糾錯,是指當(dāng)事人在改革創(chuàng)新、干事創(chuàng)業(yè)、先行先試中出現(xiàn)失誤和錯誤,符合本辦法規(guī)定的情形,黨委(黨組)及紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)、組織部門等對其不作負(fù)面評價,從輕減輕處分或者免予處分,督促當(dāng)事人及時整改和糾錯糾偏?！雹庠偃?《中國(云南)自由貿(mào)易試驗區(qū)容錯糾錯實施辦法》(2021年)第2條規(guī)定：“本辦法所稱容錯糾錯,是指自貿(mào)試驗區(qū)管理機構(gòu)及其工作人員在自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)和改革創(chuàng)新中,非因主觀故意出現(xiàn)失誤錯誤,未能實現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)……經(jīng)認(rèn)定可以依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)和黨內(nèi)法規(guī)免除相關(guān)責(zé)任或從輕、減輕處理,督促當(dāng)事人、有關(guān)單位及時整改和糾錯糾偏?！?/p>

應(yīng)該說,改革創(chuàng)新、先行先試“未達(dá)到預(yù)期目的”與“出現(xiàn)失誤和錯誤”本質(zhì)上是不同的。改革創(chuàng)新、先行先試要么達(dá)到預(yù)期目的,要么達(dá)不到預(yù)期目的。達(dá)不到預(yù)期目的有時是必然的或者是不可避免的。這時,未達(dá)到預(yù)期目的其實也是達(dá)到了預(yù)期目的,否則就不能稱其為先行先試。而改革創(chuàng)新先行先試出現(xiàn)失誤錯誤則是因主觀過錯造成的,是可以避免的,不是其必然結(jié)果。如此理解二者之間的差別符合改革創(chuàng)新、先行先試的理論依據(jù)。

我國改革創(chuàng)新、先行先試立基于馬克思主義實踐認(rèn)識論。馬克思主義實踐認(rèn)識論既是對理性萬能主義的否定,也是對經(jīng)驗主義合理成分的繼承和發(fā)展。人類的理性是人類認(rèn)識世界的智力基礎(chǔ),也是人類區(qū)別于其他動物的高級所在,但人類理性的認(rèn)知能力還是有限的,是會出錯的。哈耶克指出：“在安排社會事務(wù)方面,我們必須認(rèn)識到,即使當(dāng)我們相信我們已然理解了理性發(fā)揮作用的方式的時候,我們的理解仍有可能發(fā)生錯誤。”[5]81“人的理性既不能預(yù)見未來,亦不可能經(jīng)由審慎思考而型構(gòu)出理性自身的未來。人的理性發(fā)展在于不斷發(fā)現(xiàn)既有的錯誤?！盵5]44馬克思主義者也認(rèn)識到這一點,提出了“實踐出真知”“實踐是檢驗真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”的著名論斷,并將“實踐—認(rèn)識—再實踐—再認(rèn)識”作為人類求得真知的基本過程。在這一過程中,證偽是求真不可或缺的組成要素。本質(zhì)上,先行先試是對改革設(shè)想的實踐驗證,根本目的在于發(fā)現(xiàn)主觀認(rèn)識的錯誤,即試錯。故此,先行先試在一定的比例范圍內(nèi)達(dá)不到預(yù)期目的才是正常的,百分之百達(dá)到預(yù)期目的反而是有悖常理的。從這個意義上講,先行先試沒有達(dá)到預(yù)期目的也是一種成功,其價值不亞于達(dá)到預(yù)期目的的先行先試。有些時期和情形下,先行先試達(dá)不到預(yù)期目的所包含的價值和意義可能更大、更重要。

先行先試出現(xiàn)失誤錯誤則不然。它意味著先行先試的決策或?qū)嵤┮纯紤]不周,要么行為不當(dāng)。如果先行先試決策者和實施者給予必要的注意,這些過失可以避免。正是由于這一點,失誤或錯誤是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的。在這一點上,先行先試中發(fā)生的失誤或錯誤與通常的履職盡責(zé)、干事創(chuàng)業(yè)的失誤錯誤具有相似性。在履職擔(dān)當(dāng)、干事創(chuàng)業(yè)等日常工作中難免也會發(fā)生失誤錯誤。誠如科恩所言：“即使有高度的智慧與良好的心愿,立法與行政官員也不能免于不犯一點錯誤。任務(wù)的復(fù)雜、必須判斷的問題為數(shù)之多、利害不同的各方所施加的壓力,使公職人員在進(jìn)行工作時必然要出錯,任何人處于這種情況也都是一樣難免出錯的。”[6]民諺中的“瓦罐不離井口破”和“常在河邊走,哪有不濕鞋”都講的是這個道理。也就是說,只要干事,難免出事;若要不出事,除非不干事?！叭粸椤敝械摹皠恿Σ蛔悴幌霝椤北闶浅鲇谶@一心態(tài)。但先行先試過程中發(fā)生的失誤錯誤與履職擔(dān)當(dāng)、干事創(chuàng)業(yè)等日常工作中的失誤錯誤也有一定差別。相對于后者,前者發(fā)生失誤錯誤的概率高、風(fēng)險大,更加難以預(yù)測與防范。如果不加區(qū)別地追究改革創(chuàng)新、先行先試中的失誤和錯誤責(zé)任,則意味著改革創(chuàng)新與先行先試者不僅要承擔(dān)額外的工作負(fù)擔(dān),還要承擔(dān)額外的責(zé)任風(fēng)險。

不過,細(xì)究起來,先行先試未達(dá)預(yù)期目的與先行先試失誤錯誤之間也存在交叉關(guān)系。先行先試未達(dá)預(yù)期目的的原因可分三種：一是改革創(chuàng)新方案設(shè)計不合理,不符合改革創(chuàng)新事項的內(nèi)在規(guī)律,不可能達(dá)到預(yù)期目的,但當(dāng)時還不可能認(rèn)識到;二是改革創(chuàng)新方案設(shè)計合理、符合改革事項內(nèi)在規(guī)律,但因為外在不可控因素,致使先行先試未達(dá)預(yù)期目的;三是改革者在改革創(chuàng)新方案制定或?qū)嵤┻^程中存在失誤錯誤,致使試驗未達(dá)到預(yù)期目的。

“未達(dá)到預(yù)期目的”與“出現(xiàn)失誤錯誤”之間的上述差別與聯(lián)系意味著,在改革創(chuàng)新先行先試評價與激勵機制的建構(gòu)及適用上,應(yīng)將“未達(dá)預(yù)期目的”與“出現(xiàn)失誤錯誤”區(qū)別開來。如果將“未達(dá)預(yù)期目的”與“出現(xiàn)失誤錯誤”作為兩種并列的情形,則“未達(dá)預(yù)期目的”就應(yīng)專指基于內(nèi)在規(guī)律或外在原因未達(dá)到目的的情形,不包含因主觀上過錯造成的情形。這種情形下,容錯情形就只能指改革創(chuàng)新方案制定或?qū)嵤┻^程中出現(xiàn)的失誤錯誤。這種失誤錯誤或者使改革創(chuàng)新未達(dá)到預(yù)期目的,或者給改革創(chuàng)新造成了其他不利影響或損失。

四、條件：責(zé)任構(gòu)成要件抑或責(zé)任減免要件

當(dāng)把容錯情形限定在先行先試的失誤錯誤之后,明晰容錯機制面對的第三個問題便是,這種失誤錯誤在什么條件下才可以得到寬容?

關(guān)于容錯條件,自“深圳改革創(chuàng)新促進(jìn)條例”(2006年)創(chuàng)設(shè)這一機制以來,各地的規(guī)定歸納起來主要有沒有故意違法違紀(jì)、后果輕微、主動糾錯等。沒有故意違法違紀(jì),即有些地方認(rèn)為,先行先試有失誤錯誤的,只有在未故意違法違紀(jì)或違反政策的條件下,才可以容錯。后果輕微,即有些地方認(rèn)為,先行先試有失誤錯誤的,只有在未導(dǎo)致嚴(yán)重后果的條件下,才可以容錯。主動糾錯,即有些地方認(rèn)為,先行先試出現(xiàn)失誤錯誤時,當(dāng)事人主動挽回?fù)p失、消除不良影響或有效阻止危害結(jié)果發(fā)生的,才能容錯。值得說明的是,對容錯條件,各地文件的表述不一而足,除上述條件外,符合上級方針或決策精神、法律法規(guī)沒有明令禁止、符合決策程序、個人和所在單位沒有牟取私利等都被表述為容錯條件,且越來越多。例如,《中國(遼寧)自由貿(mào)易試驗區(qū)沈陽片區(qū)建設(shè)促進(jìn)辦法》(2018年)第61條規(guī)定,自貿(mào)試驗區(qū)進(jìn)行的創(chuàng)新活動,未能實現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)或者造成負(fù)面影響和損失,尚未造成重特大安全責(zé)任事故的,且法律法規(guī)沒有明令禁止、符合中央大政方針、符合地方?jīng)Q策精神、沒有為個人和部門謀取私利、主動采取措施挽回?fù)p失、消除不良影響的,可免予追究有關(guān)人員責(zé)任。對上述紛繁復(fù)雜的容錯條件一一分析不大可能。這里主要就比較典型的沒有故意違法違紀(jì)、后果輕微、主動糾錯等進(jìn)行分析。應(yīng)該說,這些看法混淆了責(zé)任構(gòu)成要件和責(zé)任減免要件。前者明確在什么條件下承擔(dān)法律責(zé)任,后者明確在什么條件下減免法律責(zé)任。

2016年1月18日,習(xí)近平總書記在省部級主要領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)習(xí)貫徹黨的十八屆五中全會精神專題研討班上發(fā)表講話時對容錯糾錯機制提出了“三個區(qū)分”的原則,即：“把干部在推進(jìn)改革中因缺乏經(jīng)驗、先行先試出現(xiàn)的失誤和錯誤,同明知故犯的違紀(jì)違法行為區(qū)分開來;把上級尚無明確限制的探索性試驗中的失誤和錯誤,同上級明令禁止后依然我行我素的違紀(jì)違法行為區(qū)分開來;把推動改革發(fā)展的無意過失,同為謀取私利的違法違紀(jì)行為區(qū)分開來?！盵7]中共中央辦公廳印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步激勵廣大干部新時代新?lián)?dāng)新作為的意見》(2018年)重述了這一原則?！叭齻€區(qū)分”原則應(yīng)是確定失誤錯誤的含義和容錯條件的基本依據(jù)。

從“三個區(qū)分”的原則可以看出,容錯機制僅寬容改革創(chuàng)新先行先試中的失誤錯誤或無意過失,不寬容故意的違紀(jì)違法行為。沒有對黨紀(jì)國法明知故犯、沒有對上級禁令頂風(fēng)作案、沒有以違紀(jì)違法手段謀取私利、沒有失職瀆職等,應(yīng)當(dāng)是先行先試過程中的“失誤和錯誤”或“無意過失”的內(nèi)在特征和根本要求。其實,在現(xiàn)代漢語中,失誤是指“由于疏忽或水平不高而造成的差錯”,錯誤指“不正確,與客觀實際不符合”,是對事物的認(rèn)識發(fā)生錯誤。也就是說,失誤和錯誤本來就是無意之舉,不是故意而為,改革創(chuàng)新中的失誤錯誤不應(yīng)該也不可能包括故意的違紀(jì)違法行為。從這個意義說,各地規(guī)定的諸多合法性、合政策性條件,客觀上并沒有回答改革創(chuàng)新中的失誤錯誤在什么條件下可以得到寬容對待,而是從另外一個角度對改革創(chuàng)新先行先試之失誤錯誤作了同義反復(fù)式界定。

如果“沒有故意違法違紀(jì)或違反政策”不屬于容錯條件,那“后果輕微”同樣不能成為容錯條件。其根本理由是,容錯機制本質(zhì)上是對相關(guān)法律責(zé)任的減免,以已經(jīng)構(gòu)成法律責(zé)任為前提,而失誤錯誤如果后果輕微原本就不構(gòu)成法律責(zé)任,原本就不應(yīng)追究責(zé)任。

與故意違法違紀(jì)行為不同,以過失為特征的失誤錯誤是否承擔(dān)法律責(zé)任,取決于是否造成嚴(yán)重后果。如果未造成嚴(yán)重后果,一般不構(gòu)成法律責(zé)任;只有造成較為嚴(yán)重后果的才須承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。這可以從《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》(2023年)第130條的規(guī)定看出來。該條規(guī)定：“工作中不負(fù)責(zé)任或者疏于管理,貫徹執(zhí)行、檢查督促落實上級決策部署不力,給黨、國家和人民利益以及公共財產(chǎn)造成較大損失的,對直接責(zé)任者和領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任者,給予警告或者嚴(yán)重警告處分;造成重大損失的,給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)、留黨察看或者開除黨籍處分?！边@一條中的“不負(fù)責(zé)任或者疏于管理”行為應(yīng)屬于過失性行為,相關(guān)責(zé)任屬于過失責(zé)任,均以造成較大損失為責(zé)任的構(gòu)成要件。由此類推,是否造成嚴(yán)重后果也應(yīng)是失誤錯誤是否構(gòu)成責(zé)任的要件,而非從輕、減輕等寬容對待的條件。換言之,“失誤錯誤”后果輕微的原本就不承擔(dān)處分責(zé)任,即“無錯”。“無錯”自然無從“容錯”。這就如同偷竊同學(xué)半根鉛筆不構(gòu)成盜竊罪一樣。

排除了上述兩類,剩下的還有“主動糾錯”了。從我國現(xiàn)行《刑法》《行政處罰法》《政務(wù)處分法》和《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》的相關(guān)規(guī)定看,責(zé)任的從輕、減輕或免除主要取決于責(zé)任人是否采取了與違法行為無關(guān)的一些特別行為,如自首或坦白交代、檢舉他人、主動挽回?fù)p失或立功等。例如,《政務(wù)處分法》第11條規(guī)定,只有當(dāng)公職人員主動交代本人應(yīng)當(dāng)受政務(wù)處分的違法行為、配合調(diào)查如實說明本人違法事實、檢舉他人違紀(jì)違法行為、主動采取措施有效避免和挽回?fù)p失或者消除不良影響、主動上交或者退賠違法所得的,方可以從輕或者減輕政務(wù)處分。容錯機制本質(zhì)上是在失誤錯誤已經(jīng)構(gòu)成處分責(zé)任并應(yīng)承擔(dān)處分責(zé)任的前提下,對處分責(zé)任的從輕、減輕或免除,其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)與我國其他法律責(zé)任的減免制度具有統(tǒng)一性。因此,主動糾錯可以看作為先行先試容錯的一個基本條件。

總之,沒有故意違法違紀(jì)、后果輕微都不屬于容錯的條件。只有在當(dāng)事人對先行先試之失誤錯誤采取主動“糾錯”措施,積極挽回?fù)p失、消除影響時,才可以作為責(zé)任減免條件寬容相待。我們必須嚴(yán)格區(qū)分法律責(zé)任的構(gòu)成要件和法律責(zé)任的減免條件,并在這一理論基礎(chǔ)上來劃定容錯條件,以免造成混淆并隨意擴大容錯的條件范圍。

五、結(jié)果：無責(zé)抑或責(zé)任減免

對符合容錯條件的失誤錯誤應(yīng)予以怎樣的寬容處理,這是最后一個問題。

目前,各地的規(guī)定有“不作負(fù)面評價”“不受影響”“不承擔(dān)法律責(zé)任”“免除相關(guān)責(zé)任”“減輕有關(guān)人責(zé)任”“從輕處理”等。例如,《上海市人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于促進(jìn)改革創(chuàng)新的決定》(2013年)第11條第3款規(guī)定,符合容錯條件的,不作負(fù)面評價,免除相關(guān)責(zé)任。《商洛市黨政干部容錯糾錯實施辦法(試行)》第2條則規(guī)定,符合容錯條件的,不作負(fù)面評價,免除相關(guān)責(zé)任或從輕、減輕處理?！渡钲诮?jīng)濟特區(qū)改革創(chuàng)新促進(jìn)條例》(2019年)第41條規(guī)定,符合容錯條件的,可免于追究有關(guān)人員的責(zé)任。《漢中市人大常委會機關(guān)干部職工容錯糾錯實施辦法(試行)》(2016年)第3條規(guī)定：“容錯糾錯是指對機關(guān)干部職工在履職擔(dān)當(dāng)、改革創(chuàng)新過程中,未能實現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)或出現(xiàn)偏差失誤,但符合法律法規(guī)和政策規(guī)定,勤勉盡責(zé)、未謀取私利的,不作負(fù)面評價,及時糾錯改正,免除相關(guān)責(zé)任或從輕減輕處理?！背酥?許多地方還對“不受影響”作了進(jìn)一步具體規(guī)定,具體包括：第一,單位年度目標(biāo)責(zé)任考核及黨風(fēng)廉政建設(shè)責(zé)任制考核不受影響;第二,干部提拔任用、職級職稱晉升及工資、績效、獎金不受影響;第三,黨代表、人大代表、政協(xié)委員和后備干部資格不受影響;第四,個人評優(yōu)評先不受影響。例如,《云南省科技創(chuàng)新容錯糾錯實施辦法(試行)》(2023年)第10條規(guī)定：“被認(rèn)定為容錯免責(zé)的單位和個人,不予追究科研失敗責(zé)任,不影響相關(guān)評價與考核,不影響再次申請財政資金支持的科技項目,不納入科研信用不良記錄。在個人年度考核、評先評優(yōu)、表彰獎勵和干部提拔任用、職級職稱晉升時不作負(fù)面評價?！薄侗本┦形P(guān)于激勵干部擔(dān)當(dāng)作為實施容錯糾錯工作辦法(試行)》(2020年)第17條規(guī)定：“予以容錯免責(zé)的,在干部考核、評先評優(yōu)、干部選拔任用、職務(wù)職級晉升、職稱崗位評聘以及黨代表、人大代表、政協(xié)委員、優(yōu)秀年輕干部資格等方面不受影響?！蹦敲?哪一種處理方法才是比較合適的容錯結(jié)果呢?

前文的討論可歸納為以下兩點：第一,容錯機制是基于改革創(chuàng)新先行先試所面臨的特殊風(fēng)險而建立的特殊責(zé)任減免制度;第二,改革創(chuàng)新先行先試容錯機制僅適用于失誤錯誤(或因失誤錯誤未達(dá)到預(yù)期目),且只有在責(zé)任人主動糾錯即“主動挽回?fù)p失、消除不良影響或有效阻止危害結(jié)果發(fā)生”時方能容錯。與此同時,還需注意,“主動挽回?fù)p失、消除不良影響或有效阻止危害結(jié)果發(fā)生”其實也是《公職人員政務(wù)處分法》和《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》規(guī)定的一般性從輕、減輕、免于或者不予追究責(zé)任的條件,不是專門針對先行先試容錯的特別專屬條件。這種情形下,如果不予以進(jìn)一步區(qū)分,其實就將容錯機制與通常的從輕、減輕、免予或不予追究責(zé)任制度相等同,從而沒有給予先行先試者特別的責(zé)任減免優(yōu)待。這一來不合理,二來建構(gòu)容錯機制也就失去了現(xiàn)實意義,試圖通過這一機制消除領(lǐng)導(dǎo)干部“不敢為”的目的勢必難以達(dá)到?；谶@一考慮,容錯的結(jié)果就應(yīng)當(dāng)與一般的從輕、減輕、免予或不予追究責(zé)任的結(jié)果相區(qū)別,以便為改革創(chuàng)新先行先試者徹底解決后顧之憂。

按照《公職人員政務(wù)處分法》和《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》的規(guī)定和學(xué)理解釋,從輕處分,是指在違紀(jì)違法行為應(yīng)受處分幅度以內(nèi),給予較輕的處分;減輕處分,是指在違紀(jì)違法行為應(yīng)受處分的幅度以外,減輕一檔給予處分;免于和不予處分,也以行為被界定為違紀(jì)違法為前提,雖然不予或免予處分,但會“對其進(jìn)行談話提醒、批評教育、責(zé)令檢查或者予以誡勉”?？梢?從輕、減輕、免于和不予處分都是以行為人承擔(dān)責(zé)任為前提的,實質(zhì)上仍然是負(fù)面評價。這種情形下,要使容錯條件具有特殊性,不同于一般的責(zé)任減免制度,可從兩個方面入手：第一,改革創(chuàng)新先行先試的失誤錯誤,符合容錯條件的,原則上不構(gòu)成責(zé)任,不作負(fù)面評價,各方面“不受影響”;第二,如果不承擔(dān)責(zé)任或者不作負(fù)面評價有放縱之嫌,則在從輕、減輕、免于和不予追究責(zé)任制度的適用上,可作加倍降等處理,即通常應(yīng)從輕的,減輕處理;通常應(yīng)減輕的,免于追究責(zé)任;通常應(yīng)免予或不予追究責(zé)任的,則認(rèn)定為無責(zé),不作負(fù)面評價,各方面不受影響。

六、從單一“容錯”走向“獎容并舉”

至此,本文已經(jīng)全面討論了本文第一題提出的四個方面的問題,澄清了對容錯機制的不正確認(rèn)識?？偟慕Y(jié)論是,對于改革創(chuàng)新、先行先試者的過失性失誤錯誤,在其主動挽回?fù)p失、消除不良影響或有效阻止危害結(jié)果發(fā)生的情形下,原則上應(yīng)認(rèn)定為無責(zé)或者應(yīng)加倍從輕、減輕處理,盡可能不追究其責(zé)任或不作負(fù)面評價,使其工作不受影響。只有這樣,才能更加符合習(xí)近平法治思想中的社會公平正義觀和政務(wù)處分的責(zé)任構(gòu)成理論[8][9]。

不過,在上述“容錯”機制下,改革創(chuàng)新先行先試“未達(dá)到預(yù)期目的”的價值還是沒有得到正面體現(xiàn)。如果我們對改革創(chuàng)新先行先試達(dá)到預(yù)期目的的予以獎勵,對先行先試的失誤錯誤予以寬容,卻對先行先試者勤勉盡責(zé)但試驗效果未達(dá)到預(yù)期目的的無動于衷,勢必會形成“凡試必成功”的不正?，F(xiàn)象,使先行先試喪失“試錯”的本質(zhì)特性。因此,完整而科學(xué)的改革創(chuàng)新先行先試評價與激勵機制應(yīng)從單一的“容錯”走向“獎容并舉”。所謂的“獎”,并不是要獎勵先行先試的失誤錯誤,而是要獎勵先行先試勤勉盡責(zé)但未達(dá)到預(yù)期目的情形。只有這樣,才能真正激發(fā)改革創(chuàng)新先行先試的動力、活力,保證改革創(chuàng)新先行先試的科學(xué)性、客觀性,消除改革創(chuàng)新先行先試的顧慮和擔(dān)憂。

一言以蔽之,我們要解決當(dāng)前地方、基層改革創(chuàng)新先行先試不敢為的問題,就應(yīng)在建構(gòu)科學(xué)評價先行先試機制的基礎(chǔ)上,從單一的容錯機制走向“獎容并舉”的雙重機制,從而與“糾錯”“罰錯”機制一起,構(gòu)成完整的促進(jìn)改革創(chuàng)新先行先試的激勵與責(zé)任制度體系。

注 釋：

① 2019年修改后的“深圳改革創(chuàng)新促進(jìn)條例”仍保留了這一規(guī)定。條例第41條規(guī)定：“改革創(chuàng)新工作未達(dá)到預(yù)期效果,但是同時符合以下情形的,可以免于追究有關(guān)人員的責(zé)任：(一)改革創(chuàng)新方案制定和實施程序符合有關(guān)規(guī)定;(二)個人和所在單位沒有牟取私利;(三)未與其他單位或者個人惡意串通,損害公共利益的?！?/p>

② 例如,2015年頒布的《中國(天津)自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》第5條規(guī)定：“自貿(mào)試驗區(qū)鼓勵創(chuàng)新、寬容失敗,保護(hù)制度創(chuàng)新的主動性、積極性,營造自主改革、積極進(jìn)取的環(huán)境?！?016年頒布的《中國(福建)自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》第6條規(guī)定：“自貿(mào)試驗區(qū)建立鼓勵改革創(chuàng)新、允許試錯、寬容失敗的機制,完善以支持改革創(chuàng)新為導(dǎo)向的考核評價體系,充分激發(fā)創(chuàng)新活力?！?/p>

③ 參見2015年10月13日習(xí)近平主持召開中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第十七次會議時的講話和同日李克強在部分省市負(fù)責(zé)人經(jīng)濟形勢座談會上的講話、2016年1月18日習(xí)近平在省部級主要領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)習(xí)貫徹黨的十八屆五中全會精神專題研討班上的講話、2016年2月23日習(xí)近平主持召開中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第二十一次會議時的講話、2016年3月5日李克強在十二屆全國人大四次會議上所作的政府工作報告、2017 年10 月18日習(xí)近平在黨的十九大所做的報告。

④ 例如中國(云南)自由貿(mào)易試驗區(qū)工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室印發(fā)的《中國(云南)自由貿(mào)易試驗區(qū)容錯糾錯實施辦法》(2021年12月2日)、中共北京市委辦公廳印發(fā)的《關(guān)于激勵干部擔(dān)當(dāng)作為實施容錯糾錯工作辦法(試行)》(2020年6月28日)、中共江西省委辦公廳印發(fā)《關(guān)于推行容錯糾錯機制的實施辦法(試行)》(2019年8月2日)等。

⑤ 其中有62個案例是各地紀(jì)委監(jiān)察網(wǎng)站公開的,有3個案例是被學(xué)術(shù)論文引用的。

⑥ 例如中共新疆維吾爾自治區(qū)委員會辦公廳印發(fā)的《新疆維吾爾自治區(qū)干部容錯糾錯暫行辦法》(2019年7月25日)、中共湖南省委辦公廳印發(fā)的《關(guān)于建立容錯糾錯機制激勵干部擔(dān)當(dāng)作為的辦法(試行)》(2019年7月)、中共文昌市委與文昌市人民政府印發(fā)的《文昌市黨政干部容錯糾錯實施辦法(試行)》(2017年7月6日)、四平市人民政府辦公室印發(fā)的《四平市“無證明城市”改革工作責(zé)任追究和容錯免責(zé)管理辦法》(2019年)、中共無錫市紀(jì)委機關(guān)與無錫市監(jiān)察委員會機關(guān)等印發(fā)的《無錫市市屬國有企業(yè)改革創(chuàng)新容錯機制實施辦法(試行)》(2018年)等。

⑦ 類似規(guī)定還如《西安市改革創(chuàng)新促進(jìn)條例》(2017年)第25條、《中國(河北)自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》(2020年)第7條、《天津市人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于鼓勵促進(jìn)改革創(chuàng)新的決定》(2015年)第15條、《成都市人大常委會會關(guān)于促進(jìn)改革創(chuàng)新的決定》(2015年)第15條、《廣州市人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于促進(jìn)改革創(chuàng)新的決定》(2016年)第16條、《湖北省全面深化改革促進(jìn)條例》(2016年)第38條和《深圳經(jīng)濟特區(qū)改革創(chuàng)新促進(jìn)條例》(2019年)第41條等。

⑧ 參見《商洛市黨政干部容錯糾錯實施辦法(試行)》(2016年)第6條、《天津濱海新區(qū)激勵干部改革開放創(chuàng)新勇于擔(dān)當(dāng)容錯免責(zé)實施辦法(試行)》(2016年)之二“容錯免責(zé)情形”、《新疆維吾爾自治區(qū)干部容錯糾錯暫行辦法》(2019年)第7條等。

⑨ 類似規(guī)定還可參見《中國(廣東)自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》(2019年)第4條第3款、《中國(四川)自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》(2019年)第6條、《中國(重慶)自由貿(mào)易試驗區(qū)管理試行辦法》第47條第3款等。

⑩ 各地對失誤錯誤的表述不完全一致,有些僅指“失誤”。如《中國(浙江)自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》(2017年)第4條第2款規(guī)定：“改革創(chuàng)新出現(xiàn)失誤,但是符合國家和省確定的改革方向,決策程序符合法律、法規(guī)規(guī)定,且勤勉盡責(zé)、未牟取私利,主動挽回?fù)p失、消除不良影響或者有效阻止危害結(jié)果發(fā)生的,對有關(guān)單位和個人不作負(fù)面評價,免除相關(guān)責(zé)任。”有些表述為“偏差失誤”。如《陜西省黨政干部容錯糾錯辦法(試行)》第2條規(guī)定：“容錯糾錯是指對有關(guān)單位和個人在履職擔(dān)當(dāng)、改革創(chuàng)新過程中,未能實現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)或出現(xiàn)偏差失誤,但符合法律法規(guī)和政策規(guī)定,勤勉盡責(zé)、未謀取私利的,不作負(fù)面評價,及時糾錯改正,免除相關(guān)責(zé)任或從輕減輕處理?！?/p>