摘要：社會企業(yè)作為一種新型的組織形式，其核心要義乃可持續(xù)地維持和實現(xiàn)其社會目的。實踐中社會企業(yè)發(fā)展迅速，民間認證體系日益成熟，地方政策陸續(xù)出臺，但是在立法層面尚無實際行動。社會企業(yè)立法需要面對和回應社會企業(yè)所帶來的“外部性”，以防止其對市場秩序和公共資源流向的不當影響。社會企業(yè)立法規(guī)制的重點應首先立足其基礎組織形式的選擇：非營利組織類型社會企業(yè)的規(guī)制重點在于避免商業(yè)機制的引入導致其非營利性的喪失，營利組織類型社會企業(yè)則側重于通過特殊立法方式在目的、利潤分配、資產(chǎn)鎖定和治理結構等方面對其進行必要規(guī)制。我國社會企業(yè)立法的可行模式是制定社會企業(yè)促進法，以理性克制的立法態(tài)度促進其健康有序發(fā)展。

關鍵詞：社會企業(yè) 非營利性 目的限制 社會企業(yè)促進法

一、問題的提出：社會企業(yè)認證實踐所帶來的疑惑

自從社會企業(yè)作為舶來品引入我國以來大有蔚然成風之勢。①一個組織體因獲得“社會企業(yè)”的身份而得以兼顧社會目標和經(jīng)濟目標（即“雙重目標”），但是喧囂一時的“摩拜單車是否屬于社會企業(yè)”的論戰(zhàn)②讓我們意識到結果導向并不能成為判斷社會企業(yè)的充分條件，因為即使是純粹的營利組織也可能暗含解決社會問題的目標。因此，對于社會企業(yè)的界定，還需要對“雙重目標”進行排序：當社會目標和經(jīng)濟目標發(fā)生沖突的時候，孰先孰后？于是就有了“社會目標先導”的觀點，即認為社會企業(yè)要在章程中表明自己的社會目標，而且這一目標應該體現(xiàn)在企業(yè)的戰(zhàn)略規(guī)劃之中，并貫穿于管理的全過程；在運營過程中，社會企業(yè)的行為及其影響力培養(yǎng)也須真正以社會利益為核心。所以，判斷類似“摩拜單車”或者“水滴籌”等企業(yè)究竟是否屬于社會企業(yè)也須遵循上述原則。③簡而言之，不是所有聲稱解決社會問題的企業(yè)都能冠以“社會企業(yè)”，也不是所有最終解決了某些社會問題的企業(yè)都能冠以“社會企業(yè)”，只有那些宗旨、過程和結果均以社會利益為目標的企業(yè)才不負“社會企業(yè)”的稱號。社會企業(yè)須將社會目標融入企業(yè)的生命周期，體現(xiàn)在企業(yè)的行為之中，尤其當經(jīng)濟目標和社會目標相沖突時須“舍利取義”。

社會企業(yè)的認證標準往往從分配禁止、限制分配、資產(chǎn)鎖定、規(guī)制利益相關方的參與程度等方面要求社會企業(yè)以追求社會利益為首要目標。然而，當現(xiàn)實中開始探索社會企業(yè)的認證并因此也涌現(xiàn)了一批冠以“社會企業(yè)”名義的組織體時，隨之引發(fā)了一系列的追問。其一，社會企業(yè)是一種獨立的組織形式，還是在基礎組織形式之上的一種身份識別？若是前者，意味著需要制定社會企業(yè)特有的設立程序和標準；若是后者，只需要確定社會企業(yè)的認證標準即可。其二，因社會企業(yè)需要兼顧社會目標和經(jīng)濟目標，其章程會有一些限制，例如股權的分置、分配的限制、股權轉讓的限制、對投資活動領域或者對業(yè)務范圍的特有限制等。但是，這些限制的正當性何在？是否具有強制效力？修改這些條款是否將導致“社會企業(yè)”身份的喪失？其三，社會企業(yè)的監(jiān)管體制建構也面臨極大的挑戰(zhàn)，既要確保社會企業(yè)能始終專注于社會目標，不會發(fā)生目標或宗旨偏離，同時又不影響其作為經(jīng)濟主體的自有經(jīng)營權和活力。其四，社會企業(yè)的促進措施值得細細思量。能否直接給予社會企業(yè)稅收優(yōu)惠就將其視為非營利法人或者慈善組織？因此，這就需要論證社會企業(yè)獲得稅收優(yōu)惠政策以及其他特殊利益的合法性基礎，以及它與非營利組織享受稅收優(yōu)惠政策之間的差異。其五，社會企業(yè)的員工激勵機制、融資路徑是否也應與純粹的營利組織有所差別？……

二、社會企業(yè)的法律定性與類型劃分

（一）法律定性及類型劃分

社會企業(yè)并不是一種獨立的組織形式，而是在其采用的基礎組織形式之上，根據(jù)其所呈現(xiàn)的屬性進行的一種身份識別（金錦萍，2009），但這種識別并不影響它所采取的基礎組織形式。所謂身份識別，是指在不改變其基礎組織形式性質的前提之下，對于符合相關條件和標準的組織賦予一種特別標識，以彰顯其特殊性。因此，在各國法律框架中，社會企業(yè)的基礎組織形式非常多元，例如歐洲各國，可采取公司、合作社、協(xié)會、合伙甚至信托模式。就所有權結構的差別而言，社會企業(yè)既可以采取營利組織的形式，也可以采取非營利組織的形式。但是，當其經(jīng)過認證程序而獲得社會企業(yè)身份時，在基本法律規(guī)范方面，依然適用作為其基礎組織形式的法律規(guī)范。也就是說，存在兩類社會企業(yè)——非營利組織類型的社會企業(yè)和營利組織類型的社會企業(yè)。

值得注意的是，社會企業(yè)因其具有追求社會使命的同時從事商業(yè)活動、以謀求可持續(xù)發(fā)展的特征而被視為典型的混合組織①。以“混合型組織”來描述社會企業(yè)可精準地揭示其特質，即介于以經(jīng)濟利益最大化為目標的傳統(tǒng)營利組織和純粹以社會利益為目標的非營利組織之間的組織，其意義就在于該名稱形象地描繪出社會企業(yè)兼具經(jīng)濟目標和社會目標的組織形態(tài)，勾勒出營利組織強調(diào)社會責任理念和非營利組織運用市場機制的發(fā)展趨勢。從這個意義上講，社會企業(yè)是非常典型的“混合型組織”。即便如此，混合型組織概念的提出，并沒有混淆作為社會企業(yè)基礎組織形式的營利組織和非營利組織之間的區(qū)別，即采取營利組織作為基礎組織形式的社會企業(yè)與采取非營利組織作為基礎組織形式的社會企業(yè)在適用法律規(guī)范時，首先得根據(jù)其基礎組織形式選擇其所適用的法律規(guī)范。

（二）社會企業(yè)中的角色混同

首先，營利組織可以從善嗎？答案無疑是肯定的。法律原則上并無強制性要求營利組織從善的規(guī)定，盡管《公司法》中規(guī)定了企業(yè)社會責任，究其本質，企業(yè)社會責任依然是企業(yè)為了實現(xiàn)商業(yè)目的的公益行為，而且這一規(guī)定在學界分歧很大，①在實踐中也缺乏強制性效力。②當然，主動承擔社會責任的企業(yè)將提升社會美譽度，符合條件的公益捐贈甚至可以享受稅前抵扣。但是，能否以營利組織的形式登記卻只從事社會事業(yè)甚至公益事業(yè)？實踐中，設立以公益為業(yè)的組織須遵循特許原則和許可主義，因此，一些以公益為業(yè)的機構即使想登記為營利組織也不可得，因為存在不當規(guī)避法律之嫌。同時，營利組織在公益活動中也可能名利雙收，例如公益營銷。但是公益營銷本質上屬于附捐贈合同的商業(yè)營銷，而且應廣而告之，故規(guī)制這一活動的法律主要是《廣告法》和《合同法》，《慈善法》即使對此有所規(guī)制，也只是確保信息對稱以及慈善組織的利益沒有遭受損失（例如，規(guī)定從事公益營銷活動的企業(yè)不管銷售情況如何都必須向慈善組織捐贈最低數(shù)額的資金）。

其次，非營利組織可以從商嗎？沒有統(tǒng)一的答案。各國法律對此都會有一些規(guī)則限制：其一，沒有持統(tǒng)一立場，完全禁止者有、充分放開者也有、溫和折中派更多，幾乎沒有一種主張不具備正當性，區(qū)別在于是否允許非營利組織兼營商業(yè)活動，但是都強調(diào)這種混業(yè)經(jīng)營不能改變非營利組織的屬性。其二，商業(yè)活動是否影響非營利組織的認定？當非營利組織從事的商業(yè)活動的規(guī)模和影響過大時會偏離其目標和宗旨，從而影響其在法律上的地位。其三，商業(yè)活動與非營利組織的宗旨和公益?zhèn)惱硎欠裣喾?？例如，一個以促進環(huán)保為目的的公益組織不得從事會給環(huán)境帶來負面影響的商業(yè)活動。其四，商業(yè)活動收入適用于不同的稅收政策，這種政策是否構成與從事同類商業(yè)活動的營利組織的不正當競爭？歸根結底，相比營利組織，由于非營利組織適用更嚴格的規(guī)制和享受更優(yōu)惠的財稅政策，其自由也必然受到更為嚴格的規(guī)制。

角色互換更大的困惑源于法律外的考量。角色互換將導致組織的領導者、從業(yè)者、投資者和支持者的角色模糊。若以營利組織的形式從善，則需要在投資者的選擇上精挑細選，選擇與自身價值觀相契合的社會影響力投資者而拒絕追求投資回報最大化的商業(yè)投資者；在領導者的角色定位上，需要不斷重申組織的使命。由于缺乏外在制度的約束，領導者在組織的不同發(fā)展階段都將面臨各種博弈；在從業(yè)者的激勵方面，容易陷入對持不同理性激勵工具的員工錯位使用激勵機制的情形。若以非營利組織形式從商，也將面臨同樣的窘境。

（三）類型劃分的法律意義

即便社會企業(yè)可被稱為“混合型組織”，或者社會企業(yè)的出現(xiàn)使原本涇渭分明的營利組織和非營利組織之間容易產(chǎn)生“角色混同”的困擾，根據(jù)其所采取的基礎組織形式的不同而對其進行分類，確有必要：這是因為在法律上對營利組織和非營利組織的區(qū)分具有極強的規(guī)范意義（見表1）：一是設立原則不同。營利組織適用的是自由設立原則或者準則主義，非營利組織適用的是許可主義甚至特許主義。二是設立目的不同。以營利為目的或不以營利為目的不僅僅是設立者的初始目的，而且還要通過法律所提供的組織形式來予以確認，這樣才能既保證組織目的始終如一，又能節(jié)省交易成本。三是所有權結構不同。營利組織具有所有權人身份，對組織享有剩余索取權和經(jīng)營管理權；相反，非營利組織不具有所有權人身份，適用禁止利潤分配原則。四是治理結構不同。主要體現(xiàn)在以資本為決策基礎還是以身份為決策基礎。營利組織一般以資本為決策基礎，非營利組織則依據(jù)身份（即一人一票）為決策基礎。五是信息披露要求不同。營利組織注重的是公眾公司與閉鎖公司在信息披露上的差異，非營利組織注重的是互益組織與公益組織在信息披露上的差異。六是財稅制度不同。非營利組織享有更為優(yōu)惠的稅收政策。進行法律上的區(qū)分是因為這兩類組織受到的法律規(guī)制有所不同，這就意味著如果誤用或者錯位使用組織形式，例如以非營利組織從商或者以營利組織為善都將因名不副實而使設立者意愿難以實現(xiàn)或者使組織遭受不當規(guī)制。

三、社會企業(yè)法律規(guī)制必要性、規(guī)制困境與政策動向

（一）法律規(guī)制的必要性

一種相對流行的觀點認為，社會企業(yè)作為新生事物，其概念和形式都在探索之中，過于追求嚴謹?shù)亩x反而會限制其發(fā)展。事實上，不少國家和地區(qū)都在社會政策層面大力倡導社會企業(yè)家精神，在立法方面則反而保持了理性而克制的態(tài)度，其顧慮也在于此。但是全球范圍內(nèi)也有不少國家和地區(qū)出臺了社會企業(yè)方面的立法，并且取得了明顯效果。以法律規(guī)制社會企業(yè)的必要性在于：維持公平競爭的市場秩序、正確引導消費者和確保政府資助的正當性。社會企業(yè)一旦獲得一種組織身份，即便法律不予介入，也勢必會在三個方面引起市場主體的擔憂：一是在公平競爭方面，社會企業(yè)身份的認定會使某些組織體具備特定標識，使得其在市場競爭中占有一定優(yōu)勢；二是在消費者引導方面，社會企業(yè)因其對社會目標的追逐而受到具有相同價值傾向的消費者的青睞；三是各地政府支持和培育社會企業(yè)的政策出臺涉及公共資源的分配和流向。因此，社會企業(yè)認證一經(jīng)實踐就將攪動市場秩序并影響政府決策的公平性，法律對此不可能繼續(xù)保持沉默或者持旁觀者的態(tài)度，需要在立法層面作出及時回應。

（二）法律規(guī)制困境

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）對法人的分類依照功能主義的模式分為營利法人、非營利法人和特別法人。事實上，社會企業(yè)的基礎組織形式可以是營利法人，也可以是非營利法人，但都不是典型的營利法人或者非營利法人，非要機械地將社會企業(yè)歸入某一法人類別的想法有“削足適履”的嫌疑，甚至恰恰與社會企業(yè)充滿創(chuàng)新意義的本質屬性相違背。

社會企業(yè)可以選擇在市場監(jiān)督管理局登記為營利法人，也可以選擇在民政部門登記為非營利法人。實踐中，這兩種形式并存，并通過認證機制來賦予其社會企業(yè)的身份。值得一提的是，此類民間認證并無法律效力。所以，以營利法人形式登記的社會企業(yè)自然無法享受非營利組織所能享受的稅收優(yōu)惠。若采取這一基礎組織形式，就無從體現(xiàn)其社會目標和使命，既不能從制度上進行強制性規(guī)定，也無法通過章程進行自我約束，更缺乏社會認同。一旦社會企業(yè)在發(fā)展過程中面臨巨大商機或者嚴重的融資困境，其領導人難以始終確保組織堅守社會目標，容易導致社會企業(yè)的目標和宗旨發(fā)生偏離。與此相對應，采取非營利組織形式的社會企業(yè)面臨登記困難、利潤分配禁止和限制參與經(jīng)營性活動等困境，導致活力不足、動力匱乏。因此，亟須通過立法來明確經(jīng)過認證的社會企業(yè)的法律地位，使其在不改變基礎組織形式的前提下彰顯其特質并準確地傳遞給市場、社會和公眾，也使得政府在出臺相關支持性政策和監(jiān)管規(guī)范時有法可依。比較理想的路徑是制定一部社會企業(yè)促進法，或者在地方層面先行嘗試制定地方性法規(guī)。

（三）現(xiàn)行政策動向

我國目前尚無社會企業(yè)方面的立法。迄今為止，在國家層面，只有統(tǒng)戰(zhàn)部公布的相關文件中出現(xiàn)過“社會企業(yè)”這一專有術語。在地方層面，已經(jīng)有若干地方政府開始制定政策推動社會企業(yè)發(fā)展，民間認證機制也有所嘗試，其中最廣為人知的是中國慈展會所認可和推廣的、由若干個機構所實施的認證體系和標準（鄧國勝等，2023）。最早開始制定社會企業(yè)相關政策的城市當屬北京市。早在2011 年《中共北京市委關于加強和創(chuàng)新社會管理全面推進社會建設的意見》和《北京市“十二五”時期社會建設規(guī)劃綱要》中就提出“積極扶持社會企業(yè)發(fā)展，大力發(fā)展社會服務業(yè)”。2016 年《北京市“十三五”時期社會治理規(guī)劃》則明確提出“開展專題調(diào)研，研究扶持政策，分類開展試點，大力推動以服務民生和開展公益為重點的社會企業(yè)發(fā)展”，積極鼓勵各類組織向社會企業(yè)轉型，加大培育支持力度，建立社會企業(yè)績效評估體系等。2018 年3 月北京市社工委推動成立北京社會企業(yè)發(fā)展促進會，同年8 月支持北京社會企業(yè)發(fā)展促進會、北京社啟社會組織建設促進中心發(fā)布《北京市社會企業(yè)認證辦法（試行）》，開啟了地方政府認可并推動社會企業(yè)發(fā)展的進程。

在全面推動社會企業(yè)落地的城市當中，最富有成效的當屬四川省成都市。成都市將社會企業(yè)提升到基層治理的社會創(chuàng)新高度。2017 年《關于深入推進城鄉(xiāng)社區(qū)發(fā)展治理建設高品質和諧宜居生活社區(qū)的意見》中首次提出“鼓勵社區(qū)探索創(chuàng)辦服務居民的社會企業(yè)”。2018 年又下發(fā)《關于培育社會企業(yè)促進社區(qū)發(fā)展治理的意見》，將社會企業(yè)發(fā)展及社會企業(yè)項目運行納入各區(qū)（市）縣政府年度目標管理體系進行績效考核。相關政府職能部門，例如市場監(jiān)督部門擬定《關于培育社會企業(yè)促進社區(qū)發(fā)展治理的意見》，初步構建起社會企業(yè)培育、支持、監(jiān)管政策框架。隨后，成都市各區(qū)級政府層面的扶持力度也逐步加大，培育扶植社會企業(yè)政策屢屢出臺，其中社區(qū)型社會企業(yè)發(fā)展速度最為引人注目。此外，廣東省佛山市順德區(qū)和深圳市福田區(qū)也有創(chuàng)新之舉。前者是國內(nèi)最早開展社會企業(yè)認證的地方政府，后者則把建設社會影響力投資高地提升到區(qū)域發(fā)展戰(zhàn)略高度，從構建生態(tài)體系的寬闊視角服務社會企業(yè)發(fā)展。

這些實踐探索具有重大意義，但是尚未提升到立法層面，也未能從根本上明確社會企業(yè)的法律地位和基本規(guī)范。同時，由于在社會企業(yè)的基本邏輯方面上存在較大爭議和分歧，初涉此領域的創(chuàng)業(yè)者或者研究者有點無所適從，也導致政府的支持性政策缺乏統(tǒng)一邏輯，在監(jiān)管方面也缺乏有效措施。隨著社會企業(yè)的快速發(fā)展，通過合適的立法模式來厘清相關邊界已迫在眉睫。

四、社會企業(yè)法律規(guī)制重點與立法內(nèi)容

（一）對非營利組織類型社會企業(yè)的規(guī)制重點

非營利組織（基金會、社會團體、民辦非企業(yè)單位或者社會服務機構）作為基礎組織形式的社會企業(yè)所面臨的核心問題可歸納為非營利組織從事商業(yè)活動的自由及其限制。基于社會調(diào)查研究，民眾對于非營利組織從事商業(yè)活動頗有微詞，大多數(shù)持否定態(tài)度。其質疑有合理之處：非營利組織應以慈善公益事業(yè)或者其他非營利事業(yè)為己任，堅守純粹的宗旨是非營利組織獲得捐贈者信賴和支持的重要因素之一。如果非營利組織如同營利組織一般在商海中拼殺博弈，就會讓人產(chǎn)生“掛羊頭賣狗肉”的被欺騙感，甚至對組織的“非營利性”產(chǎn)生嚴重懷疑。

事實上，非營利組織與商業(yè)活動之間并非如公眾想象的那樣涇渭分明，相反，在很多情況下水乳交融。非營利組織的資產(chǎn)來源多元，除了公眾熟知的捐贈之外，還可能獲得政府資助、收取會費以及從事商業(yè)活動獲得合法收入。從世界范圍的發(fā)展趨勢來看，非營利組織在參與市場競爭方面越來越積極與主動，由此也引發(fā)了激烈的爭論和質疑。實踐中，非營利組織與商業(yè)交融的典型表現(xiàn)多元且豐富：非營利組織借鑒營利組織的管理經(jīng)驗，引入商業(yè)機制以提升內(nèi)部管理效率和促使其內(nèi)部管理企業(yè)化；非營利組織日益強調(diào)公益項目的社會影響力評估和公益績效；非營利組織提供有償服務并獲得收入成為常態(tài)（包括向受益人提供服務并收取一定費用、通過政府購買公共服務的方式獲得回報、進行投資理財?shù)荣Y產(chǎn)增值保值行為）；非營利組織與商業(yè)合作伙伴一起從事公益或商業(yè)活動（包括公益營銷、公益推廣活動、許可商業(yè)使用慈善組織的名稱和商標等）。與此相對應，不少營利組織也日益注重社會目標的實現(xiàn)，甚至成立獨立的企業(yè)基金會，凸顯企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略對企業(yè)基金會活動的影響。而且，集社會目標和經(jīng)濟目標于一體的組織體和事業(yè)類型也成為一種時代潮流，例如公益創(chuàng)投與社會創(chuàng)新的涌現(xiàn)充分表明跨界合作成為趨勢，諸如小額信貸、以工代賑等形式在解決社會問題過程中表現(xiàn)出相對于傳統(tǒng)方式的優(yōu)勢。

因此，立法者處于進退維谷的兩難境地。一方面非營利組織從事商業(yè)活動在一定程度上滿足了自身持續(xù)發(fā)展的需要。當外來資源（包括財政支持、公眾捐贈等）不能為組織的持續(xù)發(fā)展提供足夠支持時，其從事的商業(yè)活動可以減輕經(jīng)濟方面的擔憂，而且，當非營利組織能夠通過自身經(jīng)營所得維系發(fā)展時，其獨立性更為明顯，不會受到捐贈者意愿的左右，從而能持續(xù)致力于公益慈善事業(yè)發(fā)展的初心使命，諾貝爾獎基金會和蓋茨基金會等就是個中典范。我國立法者在設計制度框架時也為非營利組織從事商業(yè)活動預留了空間。①另一方面，現(xiàn)實中出現(xiàn)了不少負面事件甚至引發(fā)輿情，導致公益與商業(yè)之間的關系更加耐人尋味，因而非營利組織從事商業(yè)活動歷來飽受爭議，且存在諸多疑慮，例如現(xiàn)行法律允許慈善組織通過委托理財、股權投資和直接購買資管產(chǎn)品來實現(xiàn)增值保值，但是如何確定其行為的邊界？再如非營利組織與營利組織合作開展公益營銷或者聘請職業(yè)勸募機構/ 勸募師為其勸募時，如何合法合規(guī)？還譬如，商家在其商業(yè)廣告中明確表示會將其收入的一部分或者全部捐贈給某特定慈善組織時，其行為究竟是商業(yè)廣告還是公益募捐……諸如此類的問題層出不窮。

原因在于，若規(guī)制不當，非營利組織從事商業(yè)活動的確有不妥之處。其一，導致非營利組織屬性模糊。當非營利組織從事商業(yè)活動，尤其在其中投入主要精力時，組織設立的初衷就會受到影響，甚至會影響公眾對其性質的質疑——該組織究竟還是不是非營利組織？其二，有無可能導致公益淪為商業(yè)的“嫁衣”，甚至成為“洗錢”的通道？其三，是否導致對大量中小企業(yè)的不公平競爭？如果非營利組織從事商業(yè)活動所得的收入也能享受稅收優(yōu)惠，是否構成對從事同類商業(yè)活動的營利組織的不正當競爭？其四，從事商業(yè)活動的風險是否危及非營利組織的財產(chǎn)安全？其五，商業(yè)收入和利益的去向是否導致公益私益化？從事商業(yè)活動必然會與其他主體進行交易，如何確保這些交易中非營利組織的利益不會被私人化？對于這些問題的回答將是厘清非營利組織與商業(yè)之間關系的關鍵所在，也是采取營利組織形式的社會企業(yè)必須首先面對的問題。

因此，以非營利組織作為社會企業(yè)的基礎組織形式，其法律規(guī)制重點在于以下幾點。第一，避免商業(yè)機制的介入導致組織非營利性的喪失。《民法典》也以“是否以營利為目的”來區(qū)分營利法人和非營利法人。非營利性的界定中最為嚴格的是禁止利潤分配原則的適用。但是，單純的“禁止利潤分配原則”并不能奏效。因為無法避免非營利組織將主要精力放在商業(yè)活動而導致其“非營利性”受到減損乃至否定的不利后果，于是就有了來自監(jiān)管部門的措施，例如限制非營利組織從事商業(yè)活動的領域和規(guī)模，前者禁止或者限制非營利組織從事與其自身宗旨無關的商業(yè)活動，后者限制非營利組織從商業(yè)活動中獲得的收入，當該收入超過一定比例時，組織就會失去作為慈善組織的法律地位（例如被取消免稅資格）。第二，規(guī)定非營利組織從事商業(yè)活動時不得違反本組織的公益目的或者其他非營利目的，也不得偏離本組織的宗旨。因此，非營利組織類型的社會企業(yè)在進行商業(yè)活動時應當遵守下列各項內(nèi)容：一是所從事的商業(yè)活動應有助于組織宗旨的實現(xiàn)；二是商業(yè)活動的規(guī)模應以社會事業(yè)的合理發(fā)展為限，以從事社會事業(yè)的支出為必要限度，且應與特定非營利組織的實際情況相適應；三是從事商業(yè)活動的支出、獲得的收入以及資產(chǎn)在營利領域的分布等均不得超過總額的合理比例；四是商業(yè)活動的內(nèi)容不應損害非營利組織的社會信用；五是扣除合理成本之后，商業(yè)活動的收益應用于組織宗旨所指向的社會事業(yè)。第三，如何避免非營利組織類型的社會企業(yè)從事商業(yè)活動而導致與商業(yè)部門的不正當競爭？例如非營利組織設立面包廠，可能會導致同樣經(jīng)營面包坊的商業(yè)組織處于不利競爭地位，對此一般通過稅法來規(guī)制。世界范圍內(nèi)有五種思路：一是對非營利組織的一切營利性收入全面征稅，以保加利亞、印度、菲律賓等國為代表。二是對所有營利性收入全面免稅，如英國、澳大利亞和波蘭等國，但是要求收入必須用于非營利目的。三是對其從事與宗旨相關的營利性活動的收入免予征稅，對與宗旨無關的收入予以征稅，典型代表是美國。四是需要征稅，但是非營利組織參與營利活動的收入有權享受低于企業(yè)所得稅稅率的優(yōu)惠，如日本公益法人參與營利性活動有權享受27% 的低稅率（與37.5% 比較）。五是允許小部分經(jīng)濟活動所得利潤免稅，而超過部分需要征稅，例如匈牙利財團法人可以從經(jīng)濟活動所得凈收益中獲得1000 萬匈牙利幣或者總收入的10% 的免稅額（兩者中以高者為準）。目前我國的稅法將非營利組織從事經(jīng)營性活動的收入視為非免稅收入，應單獨核算征收企業(yè)所得稅。這一做法無疑是比較嚴格的，從中得以窺見立法者對于非營利組織從事經(jīng)營性活動的基本態(tài)度。第四，風險控制問題。有投資就會有風險，非營利組織的財產(chǎn)被賦予了特定的公益或者互益目的，最終歸宿是不特定的社會公眾或者社會公眾的一部分。為了避免非營利組織類型的社會企業(yè)在商業(yè)活動中遭受損失，累及社會公共利益，要求非營利組織嚴格進行風險控制，在投資時對于安全性的考量超過對效率和效益的追求。監(jiān)管者甚至會禁止非營利組織（尤其是慈善組織）涉足高風險的投資領域，避免投機性的冒險行為，同時要求非營利組織的理事盡到謹慎投資的義務。第五，更大的挑戰(zhàn)來自對非營利組織從事商業(yè)活動的利益是否被私人化的擔憂。盡管有“禁止利潤分配原則”作為警戒線，實際上，如果沒有相關規(guī)則輔佐，變相的利潤分配會突破這一警戒線。這些規(guī)則非常復雜，其中最為典型的是規(guī)制關聯(lián)交易。當非營利組織與利益相關方（諸如理事及其近親屬、理事所控股的公司等）發(fā)生業(yè)務往來時，如何確保這一交易本身有利于非營利組織而不讓利益相關方獲得超額利益？我國目前關于非營利組織關聯(lián)交易的監(jiān)管規(guī)則正在逐步完善之中，目前從程序和實體兩個方面予以規(guī)范，前者要求理事等利益相關方盡到忠實義務，盡量避免自身利益與非營利組織的利益相沖突，如果無法避免，那就要求非營利組織充分披露關聯(lián)交易的信息，而且與關聯(lián)交易相關的人員不得參與理事會決策；后者要對交易價格是否公平進行評估，即只有對非營利組織有利的關聯(lián)交易才具有正當性。最后，對于特定非營利組織而言，也需要衡量商業(yè)活動對于組織非營利性質和品牌公益性的削弱。當某一非營利組織的品牌頻繁地與商業(yè)活動為伴時，大眾對于這一品牌的認知會被混淆，品牌的公益特質會逐漸淡化，直至成為一個普通商標，所以非營利組織的戰(zhàn)略規(guī)劃中需要衡量其資源的主要來源，在從事商業(yè)活動中預防品牌公益性被稀釋的風險。

以一言概之，非營利組織類型的社會企業(yè)從事商業(yè)活動的出發(fā)點在于為社會事業(yè)獲取更多資源，并將商業(yè)收入繼續(xù)用于社會事業(yè)。如果能夠恪守這一初衷，那么即便沒有上述規(guī)則的重重設卡，該組織也能因商業(yè)活動而更具活力和生命力，而不是陷入身份不明進而飽受詬病的泥潭之中。因此，當社會企業(yè)以非營利組織類型存續(xù)又引入商業(yè)機制以實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展目標時，唯一需要警惕的是如何在法律允許的框架內(nèi)從事商業(yè)活動且不影響其非營利組織的特性。當然，如果一個組織名義上登記為非營利組織，實際上因為從事的商業(yè)活動過于頻繁且規(guī)模超過法律允許的限度時，其后果也可清晰預見，即喪失非營利組織的資格，同時被剝奪其作為非營利組織得以享受的特權和利益。

（二）對營利組織類型社會企業(yè)的規(guī)制重點

以營利組織作為基礎組織形式的社會企業(yè)是社會企業(yè)中最容易產(chǎn)生內(nèi)部目標沖突的一種類型，也是法律規(guī)制的重點所在。即如果社會企業(yè)采取營利組織作為基礎組織形式，那么理論上在法律允許的框架內(nèi)其得以享受營利組織所具有的一切經(jīng)營自由，包括但不限于：所有權人享有剩余價值索取權和經(jīng)營管理權，進行股權融資和債權融資，在組織內(nèi)部充分運用績效考核手段和物質激勵機制來“馴化”員工……如果真的如此，那么這就是一個普通的營利組織。不同于非營利組織，由于缺乏法律層面的強制性約束，其只能通過組織章程和所有權人（例如股東）之間的協(xié)議來約束彼此。社會企業(yè)的出現(xiàn)本就要扭轉普通營利組織唯經(jīng)濟目標為上的弊病，因此，以營利組織類型存在的社會企業(yè)其立法規(guī)制的核心就應該聚焦于：如何讓社會企業(yè)認證體系中的那些有別于一般營利組織的標準能夠得到遵循并貫穿始終。

第一，目的限制。社會企業(yè)盡管采取營利組織的形式，但是其目標是從事一定領域內(nèi)的社會事業(yè)以解決社會問題。對于一般營利組織而言，目的限制主要源于企業(yè)的經(jīng)營范圍，隨著企業(yè)經(jīng)營范圍的日益寬泛，立法和司法實踐對于企業(yè)的目的限制也就日漸式微。但社會企業(yè)卻則有所不同，即使采用了營利組織的形式，除了要受到自身經(jīng)營范圍的限制之外，還要受到其所設立之初的目的限制，即要求其為了某種社會利益而設立，并致力于實現(xiàn)某種社會公益目的或者其他非營利目的。經(jīng)過認證的社會企業(yè)面臨最大的風險在于其自身目標的偏離。實踐中也曾有少數(shù)經(jīng)過認證的社會企業(yè)被認為已經(jīng)蛻變?yōu)橐誀I利為目的的商業(yè)企業(yè)，從而遭到原無償出資的參與者、消費者或者競爭商家的質疑和投訴。作為營利組織，若僅將限制性條款寫在章程或者協(xié)議之中，其成員（例如股東等）依然可以通過合法程序修改這些限制性條款。因此需要組織法以外的其他法律對此作出強制性規(guī)定，以確保其目的鎖定在社會目標上，或者一旦目標偏離就會觸發(fā)喪失社會企業(yè)身份的程序。

第二，利潤分配限制。對于社會企業(yè)是否應遵循禁止利潤分配原則的爭議一直眾說紛紜。毫無疑問，非營利組織類型的社會企業(yè)必須嚴格遵循這一原則，但是營利組織類型的社會企業(yè)為利潤分配留下了合法空間。全球范圍而言，采取合作社形式的社會企業(yè)通常被允許將凈收益分配給其投資者，即合作社不受禁止分配原則的規(guī)制。①采取公司形式的社會企業(yè)也被法律允許進行利潤分配，只是規(guī)定了分配的上限。例如，英國社區(qū)利益公司將可分配利潤限定為年度利潤總額的35% 以下。韓國《社會企業(yè)促進法》則規(guī)定每年應將可分配利潤的2/3 用于社會目標。上述規(guī)定均是通過對利潤分配的比例設限達到社會目標與商業(yè)目標兼顧的預期。

第三，資產(chǎn)鎖定。資產(chǎn)鎖定包括兩種約束規(guī)則：一是對所有者不分配或有限分配利潤的約束，例如韓國《社會企業(yè)促進法》將分配利潤的比例作了明確的規(guī)定。二是對企業(yè)解散清算時將資產(chǎn)轉移至相似目標實體的約束，可見于比利時、法國、英國、盧森堡、意大利等國家的立法。這一規(guī)定在一定程度上緩解了董事與企業(yè)財產(chǎn)關聯(lián)的困境。與利潤分配限制規(guī)則相比較，資產(chǎn)鎖定規(guī)則更容易運用和監(jiān)管，有助于社會企業(yè)實現(xiàn)其社會目的。

第四，治理方面的特殊要求。僅僅從財產(chǎn)角度的審視對于確保社會企業(yè)堅守和實現(xiàn)社會目標盡管必要，但是不夠充分。采取營利組織形式的社會企業(yè)，尚需從組織治理結構角度出發(fā)，對其進行與社會目標相吻合的特殊規(guī)制，原因如下。首先，其決策機制并不遵循資本決策機制，而是更強調(diào)各利益相關方的平等參與。其次，董事的義務標準也會發(fā)生相應的變化。營利組織的董事均需承擔為實現(xiàn)股東或者投資者利益最大化而勤勉盡責的義務，但是在具體決策中如何界定“利益最大化”成為需要厘清的問題之一。如果單純以經(jīng)濟利益最大化為考量，董事必然面臨眾多來自股東或者投資者的指責甚至訴訟，認為其未能盡到勤勉義務。因此，立法需要明確社會企業(yè)的董事除了履行《公司法》中所規(guī)定的一般義務之外，還應該恪守的社會利益標準。例如英國與社區(qū)利益公司相關的法律專門規(guī)定了社區(qū)利益測試制度，要求社會企業(yè)的董事應確保社區(qū)利益公司的運營方式能夠持續(xù)滿足社區(qū)利益測試，激勵董事無論是決策還是管理均以社會目的為先，若處理事務時只利于公司、股東或雇員的利益，就不滿足社區(qū)利益測試。此舉確立了社會企業(yè)中的董事義務的新標準，有助于董事抵制來自股東或者投資者的不合理要求，由此避免了此類要求導致的不當訴訟。

五、社會企業(yè)立法模式選擇與立法內(nèi)容

（一）立法模式的選擇

世界范圍內(nèi)的社會企業(yè)立法模式大致可以分為三類：一是冠以社會企業(yè)名稱，為其單獨立法，主要代表有韓國的《社會企業(yè)促進法》，芬蘭和斯洛文尼亞的《社會企業(yè)法》。二是不使用社會企業(yè)這一名稱，但是為其采取的基礎組織形式立法，例如美國得克薩斯州在公司法中將含有社會目的的公司大致分為共益公司（benefit corporation）、特殊目的公司（special purpose corporation）、法定公益性有限合伙公司（SPBLP）和有限責任公司（LLC）等。英國主要將社會企業(yè)定義為社區(qū)利益公司（community interest company），并就此制定法律規(guī)范。三是采取其他組織形式的立法，如合作社法、合作企業(yè)法等來實際促進社會企業(yè)的發(fā)展，例如南非、新加坡、新西蘭等國（金錦萍、陶溥，2023）。

由于社會企業(yè)并非獨立的組織形式，因此從理想狀態(tài)而言，需要多管齊下完善現(xiàn)行立法。

其一，健全完善非營利組織從事商業(yè)活動的基本規(guī)范。我國目前尚無非營利組織的一般立法，《民法典》將法人元分類確定為營利法人和非營利法人，但是對于非營利法人的具體規(guī)則局限于各類非營利法人的定義與粗略的治理結構，缺乏對非營利組織從事商業(yè)活動的一般規(guī)范?！吨腥A人民共和國慈善法》對于慈善組織從事商業(yè)活動也僅僅作了一些粗略的限制性規(guī)定， 同時國務院授權民政部制定具體管理辦法。民政部據(jù)此出臺的管理辦法細化了相關規(guī)定，但是該辦法只適用于慈善組織，對于慈善組織以外的非營利組織并不適用，同時這些規(guī)定對于慈善組織從事營利性活動的形式只限于委托投資、購買理財產(chǎn)品以及符合目的限制性股權投資三種形式，并不包括非營利組織積極從事的日常經(jīng)營性活動，而后者才是社會企業(yè)的活動特性所在。

其二，在現(xiàn)有的營利組織特別法中嵌入社會企業(yè)的實質規(guī)范，例如在我國公司法中引入共益公司類型，或者借鑒英國模式，在我國公司法外制定類似于社區(qū)利益公司的特別法，要求社會企業(yè)同時滿足公司法與特別法的規(guī)定。但是障礙在于：根據(jù)《民法典》的規(guī)定，無論是股份有限公司還是有限責任公司，只能是以營利為目的的法人。所以如果通過修改公司法來增設作為社會企業(yè)的公司類型，首先得改變《民法典》中法人元分類中的對于公司的界定。

其三，嘗試將合作社作為我國社會企業(yè)的主要類型也是可以考慮的路徑之一。但是當前我國的合作社法尚局限于《農(nóng)民專業(yè)合作社法》所確定的范疇，若要采取合作社形式來促進社會企業(yè)發(fā)展還需要制定一般意義上的合作社法，任重道遠。

上述立法思路可以從長計議。但是在尚不具備上述基礎性立法的當下，比較現(xiàn)實的做法是先行制定社會企業(yè)促進法，為實踐中已經(jīng)蓬勃發(fā)展的社會企業(yè)及各利益相關方厘定必要的權利義務和責任邊界。

（二）立法內(nèi)容

因定位為“社會企業(yè)促進法”，故其內(nèi)容不宜太過全面，應側重于社會企業(yè)發(fā)展中亟須厘清的相關問題，并作出明確的回應。因此，我國社會企業(yè)立法應包含以下內(nèi)容：其一，與其將規(guī)制重點放在特定社會企業(yè)的具體規(guī)范上，不如放在社會企業(yè)認證的主體以及認證程序上。因此，立法首先應明確擬認證為社會企業(yè)的機構的資質及準入退出程序。其二，目前關于社會企業(yè)的認證標準各不相同，立法也無須對各個認證體系進行統(tǒng)一管理，而是從現(xiàn)有各認證體系中提取最大公約數(shù)，明確社會企業(yè)認證的法定底線，在此基礎之上，允許認證機構根據(jù)其側重點為符合要求的機構制定額外條件。其三，由于非營利組織類型的社會企業(yè)首先要遵循非營利組織的相關規(guī)范，因此其規(guī)制重點在于盡可能避免其引入商業(yè)機制而導致非營利組織身份的喪失，同時也需要允許非營利組織為實現(xiàn)社會目標可以從事日常經(jīng)營性活動。但是對于營利組織類型的社會企業(yè)，需要在章程中明確一些保持其社會目標的限制性規(guī)定。其四，規(guī)定社會企業(yè)章程修改的特殊程序和禁止修改的內(nèi)容，例如，不得擅自修改和維持社會企業(yè)身份直接關聯(lián)的限制性條文。其五，社會企業(yè)的支持性政策。獲得認證的社會企業(yè)應該可以獲得一些法律所認可的特殊權益，例如以社會企業(yè)的名義開展活動和進行品牌宣傳，獲得政府支持社會企業(yè)發(fā)展專項計劃的資助，在政府采購公共服務時獲得傾斜性政策支持。但是，一般而言，政策優(yōu)待不宜超過非營利組織所能享有的程度。其六，社會企業(yè)的監(jiān)管原則和規(guī)范。涉及社會企業(yè)身份維持方面的要求和行為規(guī)范，違反相關規(guī)則達到一定程度的，將失去社會企業(yè)資格并承擔相應法律后果。其七，慈善組織資助社會企業(yè)的相關特殊規(guī)則。即在明確肯定當前實踐中慈善資金流向社會企業(yè)的合法性的同時，輔以相關的規(guī)則來確保慈善資金用于支持社會企業(yè)健康有序發(fā)展。

六、結語

立法質量決定社會企業(yè)的發(fā)展態(tài)勢，完善的社會企業(yè)立法應根植于我國社會企業(yè)現(xiàn)有的實踐運作狀況，凝聚行業(yè)習慣與共識，借鑒域外優(yōu)良的社會企業(yè)立法模式與體例。我國實踐中已經(jīng)有了社會企業(yè)的嘗試，尤其在鄉(xiāng)村振興和共同富裕背景之下，以社會目標作為先導的社會企業(yè)數(shù)量逐日增加。同時，部分地方政府的探索也積累了一些立法經(jīng)驗。

社會企業(yè)作為一種新型的組織形式，其核心要義是維持和實現(xiàn)社會目標?？梢灶A見的是，社會企業(yè)的出現(xiàn)必將刷新民眾和政府對于商業(yè)組織的傳統(tǒng)認知，讓創(chuàng)業(yè)者具有選擇新型創(chuàng)業(yè)路徑的可能，并且探索出一條以商業(yè)機制可持續(xù)地解決社會問題、實現(xiàn)社會目標的蹊徑。期待我國社會企業(yè)促進法早日出臺，為社會企業(yè)的健康發(fā)展保駕護航。

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