摘 要：司法實踐中對索賄型受賄的認(rèn)定存在主動說和違背意愿說兩種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在相同案件中采用不同標(biāo)準(zhǔn)會得到不同的結(jié)論。主動說忽視了索賄行為的“強迫性”，不僅會擴大索賄型受賄的成立范圍，而且會放縱行賄行為，不利于“受賄行賄一起查”精神的貫徹。違背意愿說存在難以查證行賄人主觀心理活動及難以認(rèn)定索賄行為的完成時間兩方面的缺陷。復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說以國家工作人員主動索要賄賂作為積極標(biāo)準(zhǔn)，以沒有違背行賄人主觀意愿作為消極標(biāo)準(zhǔn)，既可以合理解決索賄行為的認(rèn)定問題，又具備實踐上的可操作性，因而以復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說界定索賄行為較為合理。

關(guān)鍵詞：索賄行為 受賄罪 復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說

索賄是傳統(tǒng)賄賂犯罪的一種表現(xiàn)形式，在新時期呈現(xiàn)出新的犯罪特征，引發(fā)了新的腐敗治理難題。習(xí)近平總書記在黨的二十屆三中全會上明確指出要“健全不正之風(fēng)和腐敗問題同查同治機制，豐富防治新型腐敗和隱性腐敗的有效辦法”［1］。在受賄罪認(rèn)定中，索賄行為的認(rèn)定具有重要意義。從定罪上看，索賄型受賄的成立不要求國家工作人員為他人謀取利益，較之收受型受賄更易構(gòu)成犯罪；從量刑上看，索賄行為屬于受賄罪的從重處罰情節(jié)，對于索賄型受賄應(yīng)當(dāng)從重處罰。因而認(rèn)定索賄行為關(guān)系到受賄罪的定罪與量刑。目前在司法實踐中對于索賄行為的認(rèn)定，未能形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

一、索賄行為認(rèn)定的爭議觀點

［案例一］2012年11月，被告人王某甲看中一批65萬元的陰沉金絲楠木，預(yù)付10萬元定金。次日，王某甲叫來某公司總經(jīng)理唐某為其刷卡支付了購買陰沉金絲楠木的價款65萬元，并取回其10萬元定金。事后王某甲利用其擔(dān)任交通實業(yè)公司總經(jīng)理等職務(wù)便利，為唐某所在公司在簽訂合同、支付貨款等事項上提供幫助。唐某在偵查階段陳述曾主動找過王某甲，請王某甲為其公司在支付貨款、新業(yè)務(wù)合作方面提供幫助，并答應(yīng)送給王某甲好處費。一審法院認(rèn)定王某甲主動索要陰沉金絲楠木貨款的行為構(gòu)成索賄，二審法院則認(rèn)為唐某主觀上仍有送給王某甲好處費的意愿，該批陰沉金絲楠木雖是王某甲提出讓唐某為其付款，但沒有超出唐某的主觀故意范圍，認(rèn)定王某甲不構(gòu)成索賄。［2］

［案例二］2013年至2018年，被告人王某乙利用先后擔(dān)任某銀行分行副行長（公司金融）、行長等職務(wù)上的便利，接受某投資有限公司法定代表人周某的請托，為周某的關(guān)系人張某、楊某某進入某銀行分行工作以及楊某某調(diào)動工作提供幫助，多次承諾幫助周某及其親屬經(jīng)營的公司獲取銀行貸款和配資支持。2015年5月，王某乙以資金困難為由向周某借款60萬元，用于歸還其欠他人借款；同年11月，王某乙以購房缺資金為由向周某借款200萬元，用于購買房產(chǎn)。2017年，王某乙向周某提出不再歸還上述錢款。人民法院認(rèn)定王某乙向周某借款的行為構(gòu)成索賄。［3］

上述兩個案例情形相似，均為受賄人主動索要財物，且向受賄人給付財物并沒有超過行賄人的主觀故意，但兩個案例最終的認(rèn)定結(jié)果并不相同，如何認(rèn)定索賄行為在司法實踐中存在爭議。案例一中人民法院采取了違背意愿說的觀點，以行賄行為是否違背行賄人的主觀故意為判斷標(biāo)準(zhǔn)，由于唐某在事前已經(jīng)向王某甲表達行賄意愿，行賄行為沒有超過唐某的主觀故意范圍。法院認(rèn)為，雖然行賄行為是王某甲主動要求的，但在行賄行為不違背唐某意愿的情況下不能認(rèn)定王某甲構(gòu)成索賄。案例二中人民法院則采取了主動說的觀點，以受賄人接受財物行為的主動性作為認(rèn)定索賄的標(biāo)準(zhǔn)，由于索要財物行為系王某乙主動發(fā)出的，具備主動性，即認(rèn)定王某乙構(gòu)成索賄。采取主動說還是違背意愿說直接影響到索賄行為的成立與否，進而影響受賄罪的定罪與量刑。在依法打擊新型腐敗和隱性腐敗的法治需求下，如何有效懲治與預(yù)防腐敗犯罪，需要對這兩種觀點進一步分析討論。

二、索賄行為認(rèn)定觀點評析

（一）索賄行為認(rèn)定爭議之原因

司法實踐中出現(xiàn)主動說與違背意愿說兩種觀點的爭議與受賄罪在新時代展現(xiàn)出的新樣態(tài)具有緊密聯(lián)系?！皞鹘y(tǒng)上認(rèn)為，索賄是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，主動向他人索要或勒索并收取財物的行為，其認(rèn)定采取主動性與強迫性兩個標(biāo)準(zhǔn)。”［4］即索賄行為的成立既要求國家工作人員主動向行賄人索要賄賂，還要求國家工作人員對行賄人的索賄行為具備“強迫性”，行賄人的行賄行為并非出于本心，而是不得已而為之。隨著反腐力度的加大，國家工作人員強行索要財物的情形逐漸減少。目前司法實踐中賄賂犯罪的發(fā)生往往是受賄人與行賄人合意的結(jié)果，行賄人在行賄時大多具備行賄的意愿，不僅被迫行賄的情況很少出現(xiàn)，甚至還存在行賄人反過來“圍獵”國家工作人員的情形。在索賄型受賄“強迫性”日益消減的情況下，有學(xué)者主張放棄索賄行為的“強迫性”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只以“主動性”對索賄行為進行認(rèn)定。［5］這也是案例二中所采取的主動說標(biāo)準(zhǔn)。反之，如果認(rèn)為將索賄型受賄獨立于收受型受賄進行認(rèn)定的原因是索賄行為的“強迫性”致使原本不具備行賄意愿的人實施了行賄行為，進而造成了更大的法益侵害，就是第一個案件所采取的違背意愿說。在面對新樣態(tài)的賄賂犯罪，是放棄“強迫性”標(biāo)準(zhǔn)，僅以“主動性”對索賄行為進行認(rèn)定，還是仍然采取“強迫性”標(biāo)準(zhǔn)進行認(rèn)定，在司法實踐中存在爭議。

（二）對主動說之評析

相較于傳統(tǒng)索賄行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，主動說擴大了索賄行為的認(rèn)定范圍，更有利于懲治受賄犯罪，實現(xiàn)對新型腐敗和隱形腐敗的從嚴(yán)打擊。同時，主動說以國家工作人員與行賄人何者先發(fā)起合約為具體標(biāo)準(zhǔn)，在司法實踐中更易把握，但主動說也存在一些問題。

第一，主動說不當(dāng)擴大了索賄型受賄的成立范圍。由于“主動性”概念本身較為抽象，在司法實踐中常常以行賄是由誰發(fā)起的這一標(biāo)準(zhǔn)對“主動性”進行認(rèn)定。例如在案例二中，人民法院就以王某乙先發(fā)出了索要財物的意思表示而認(rèn)定王某乙具備“主動性”，進而認(rèn)定王某乙構(gòu)成索賄。但是事前周某與王某乙之間已經(jīng)存在事實上的請托，且請托事項是周某主動提出的，而王某乙索要財物的行為正是實現(xiàn)前述周某請托事項的“回報”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為王某乙索要財物的行為在周某的預(yù)期之內(nèi)，也即只是先請托后予財?shù)氖帐苄褪苜V行為。采取主動說就可能將收受型受賄中“定價”行為認(rèn)定為索賄，存在不當(dāng)擴大之嫌。

第二，主動說忽視了索賄行為的本質(zhì)。正如上文所言，“主動性”和“強迫性”是索賄行為的本質(zhì)屬性，立法上將索賄型受賄與收受型受賄進行區(qū)分，不僅是因為國家工作人員主動的索賄行為所表現(xiàn)出的主觀惡性更大，而且是因為索賄行為迫使他人實施行賄行為，客觀上又促使產(chǎn)生新的犯罪，對國家工作人員職務(wù)的廉潔性與職務(wù)行為的不可收買性造成更嚴(yán)重的侵害。索賄行為的“強迫性”表現(xiàn)出國家工作人員在受賄過程中的支配性，也是索賄行為更為嚴(yán)重的社會危害性的具體體現(xiàn)，因此“強迫性”是索賄行為的本質(zhì)屬性。即使在國家工作人員暗示行賄的情況中，國家工作人員代表國家行使公權(quán)力，在國家工作人員發(fā)出要求行賄的暗示后，被暗示的對象往往會害怕受到國家工作人員職務(wù)行為的刁難而不敢違背國家工作人員的意志，此時國家工作人員的暗示行為就存在隱形的“強迫性”。主動說放棄了索賄行為的“強迫性”，不論行賄人是否存在行賄意愿，只以國家工作人員是否存在主動行為作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，忽視了索賄行為的本質(zhì)屬性，沒有對索賄行為的社會危害性進行全面評價。

第三，主動說存在量刑不均衡之嫌。以案例二為例，在主動說的標(biāo)準(zhǔn)下，周某是否存在請托情節(jié)并不影響索賄行為的認(rèn)定，無論周某事前是否存在請托事項，是否被脅迫，按照主動說王某乙都構(gòu)成索賄，這樣忽視了行賄人是否被強迫這一關(guān)鍵性的量刑情節(jié)，存在量刑不均衡的情況。

第四，主動說不利于從嚴(yán)打擊行賄行為。黨的二十大報告指出要堅持“受賄行賄一起查”，加大對行賄罪的打擊力度。面對國家工作人員索要，行賄人往往難以反抗和拒絕，在索賄型受賄中行賄人通常作為被害人的身份出現(xiàn)?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第18條規(guī)定：“貪污賄賂犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)依照刑法第六十四條的規(guī)定予以追繳或者責(zé)令退賠，對被害人的合法財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)及時返還?！惫试谒髻V型受賄中，通常應(yīng)當(dāng)將索賄款返還行賄人。如果按照主動說的標(biāo)準(zhǔn)，在案例二中，即使周某本身具有行賄的意愿，只要王某乙先提出賄賂要求，那么就構(gòu)成索賄型受賄，周某就要被當(dāng)成被害人，行賄款就應(yīng)當(dāng)退還給周某，這樣的結(jié)論既放縱了行賄行為，不利于從嚴(yán)打擊行賄行為，也不符合普通人的法律認(rèn)知。如果認(rèn)為在主動說的標(biāo)準(zhǔn)下，索賄型受賄中行賄人并不當(dāng)然為被害人，還需要判斷是否違背行賄人的主觀意愿，此時實際上就是采取違背意愿說的觀點對行賄人進行判斷，既然還需要結(jié)合行賄人的主觀意愿，那么拋棄索賄行為的“強迫性”似乎理由并不充分。

（三）對違背意愿說之評析

違背意愿說雖然重視索賄行為的“強迫性”，但是面對新型腐敗和隱形腐敗時，違背意愿說往往難以得到合理的結(jié)論。

第一，違背行賄人的意愿難以證明。行賄人的意愿是行賄人的內(nèi)心活動，對于內(nèi)心活動只能通過客觀化的行為外觀進行間接認(rèn)定。如果行賄人未表明自己的內(nèi)心活動，就很難證明索賄行為是否違背了行賄人的個人意愿。在案例一中，唐某在偵查階段曾陳述其主動找到王某甲，表示愿意給予好處費，較容易認(rèn)定行賄行為不違背唐某的意愿。但如果缺乏唐某的供述，只能通過唐某的請托行為等情節(jié)進行推定，此時就難以把握唐某的主觀意愿。

第二，采取違背意愿說難以確定索賄行為的完成時間。在索賄型受賄中，不需要為行賄人謀取利益，在國家工作人員索賄行為實施完畢后受賄罪的犯罪形態(tài)就達至既遂。如果采取違背意愿說，在國家工作人員“索賄行為”實施后，受賄罪并不能直接認(rèn)定為既遂，因為在違背了行賄人的意愿的情況下才能認(rèn)定為索賄行為，如果沒有違背行賄人的意愿就不是索賄型受賄。此時索賄行為完成時間的認(rèn)定就需要依附于是否違背行賄人意愿的證明，存在不確定性。在案例二中，如果周某在王某乙拒絕還款時表示反對，此時就能認(rèn)定構(gòu)成索賄行為，進而認(rèn)定王某乙構(gòu)成索賄行為。如果周某在王某乙拒絕還款一個月后才表示反對，那么就只能確定索賄行為的構(gòu)成時間在索要賄賂的行為發(fā)生一個月內(nèi)，而無法確定具體哪一天構(gòu)成索賄型受賄。

三、應(yīng)以復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說界定索賄行為

如前所述，主動說的缺陷主要表現(xiàn)為其忽視了索賄型受賄的“強迫性”本質(zhì)，違背意愿說的缺陷則主要表現(xiàn)為其在證明層面存在困難。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以主動說作為索賄行為成立的積極標(biāo)準(zhǔn)，以違背意愿說作為索賄行為成立的消極標(biāo)準(zhǔn)，采取復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說對索賄行為進行認(rèn)定。

（一）復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說重視索賄行為“主動性”和“強迫性”雙重屬性

在積極標(biāo)準(zhǔn)中，國家工作人員存在主動明示或暗示的索賄行為則可認(rèn)定構(gòu)成索賄。因為在一般情況下，國家工作人員的身份對行賄人具有天然的“強迫性”，在國家工作人員向行賄人明示或暗示進行索賄時，就可以認(rèn)為國家工作人員在行賄人行賄過程中處于支配地位，進而推定行賄人的行賄行為違背行賄人自身的意愿，國家工作人員構(gòu)成索賄型受賄。在消極標(biāo)準(zhǔn)中，如果存在明顯可以證明行賄人本身具有行賄意愿的證據(jù)，例如案例一中唐某在偵查階段的供述，此時國家工作人員要求行賄人行賄就沒有違背行賄人的意愿，應(yīng)當(dāng)否認(rèn)索賄行為成立。

將行賄行為具有“主動性”作為認(rèn)定索賄行為的積極標(biāo)準(zhǔn)，將行賄行為不具有“強迫性”作為認(rèn)定索賄行為的消極標(biāo)準(zhǔn)，突出了索賄行為“主動性”和“強迫性”的雙重本質(zhì)屬性。

（二）復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說具有可操作性

復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說彌補了違背意愿說在實操中難以證明的缺陷。通過在國家工作人員主動明示或者暗示行賄的情況下即具有對行賄人強迫的考量，進而推定國家工作人員主動要求行賄的情況下行賄違背了行賄人的主觀意愿，這樣就降低了司法機關(guān)對于行賄人主觀心理活動的證明難度。在案例一中，唐某事前存在明示自己行賄的行為，故應(yīng)當(dāng)否認(rèn)索賄行為成立。如果缺乏唐某的供述，在沒有明顯證據(jù)證明唐某具有行賄意向的情況下，可以推定其主觀善意進而認(rèn)定王某甲構(gòu)成索賄，具有可操作性。

（三）復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說可以準(zhǔn)確認(rèn)定索賄行為的完成時間

如果行賄人的行為違背自身意愿，可以直接以國家工作人員索取財物的時間作為索賄行為的完成時間。如果存在明顯證據(jù)證明行賄人的行為沒有違背自身意愿，就不存在索賄行為，也就無需判斷索賄行為的完成時間。故復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說克服了違背意愿說難以確定索賄行為完成時間的問題。

（四）復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說能夠合理處理相關(guān)案件

在前文案例中，依據(jù)積極標(biāo)準(zhǔn)，王某甲和王某乙都具備主動索要財物的行為，符合索賄行為構(gòu)成的條件。依據(jù)消極標(biāo)準(zhǔn)，存在明顯的證據(jù)證明唐某和周某具有行賄意向，故應(yīng)當(dāng)否認(rèn)王某甲和王某乙構(gòu)成索賄。而在不具有明顯證據(jù)的案例中，如在馮某受賄案中，馮某利用職務(wù)便利，以蔬菜種植基地項目實施、驗收等方面為黃某提供幫助為由向黃某索要并收受現(xiàn)金5萬元。［6］在積極標(biāo)準(zhǔn)中，馮某具有索賄行為，符合積極標(biāo)準(zhǔn)。在消極標(biāo)準(zhǔn)中，由于本案中不存在證明黃某主觀上具有行賄的故意，不能證明沒有違背黃某的意愿，不符合消極標(biāo)準(zhǔn)，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為馮某構(gòu)成索賄。

四、結(jié)語

習(xí)近平總書記多次強調(diào)，要“堅決打贏反腐敗斗爭攻堅戰(zhàn)持久戰(zhàn)”［7］。面對新型腐敗和隱形腐敗，必須做到回應(yīng)及時、評判科學(xué)、處罰合理、打擊精準(zhǔn)。司法實踐中對索賄行為認(rèn)定不一的情形不利于貫徹落實《中共中央關(guān)于進一步全面深化改革、推進中國式現(xiàn)代化的決定》中對反腐工作提出的要求。根據(jù)深入推進黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗斗爭的客觀需要，以復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說對索賄行為進行評價更有利于界定索賄型受賄的成立范圍，更科學(xué)地打擊與預(yù)防腐敗犯罪。