摘 要：檢察機(jī)關(guān)在辦理境外邊民持臨時邊界通行證非法進(jìn)入我國內(nèi)地的涉偷越國（邊）境案件時，要堅持治罪與治理并重：一方面，結(jié)合相關(guān)行政管理法規(guī)，從實(shí)質(zhì)解釋的立場審查認(rèn)定偷越國境行為的“非法性”，并結(jié)合行為特征、主觀動機(jī)、社會危害性等因素分析判定組織行為與結(jié)伙行為，精準(zhǔn)適用法律；另一方面，依法履行檢察職能，以檢察建議、普法宣傳等形式積極參與社會治理，切實(shí)維護(hù)國家利益和經(jīng)濟(jì)社會秩序穩(wěn)定。

關(guān)鍵詞：境外邊民 偷越行為 組織行為 社會治理

偷越國（邊）境行為威脅國家安全和社會穩(wěn)定，更有甚者與跨境賭博、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙以及邊境地區(qū)毒品販賣、走私等違法犯罪活動相互滋長蔓延，危害愈加。本文以“吳某某偷越國境案”［1］為例，結(jié)合檢察機(jī)關(guān)辦理該案時對偷越行為“非法性”的認(rèn)定、組織與結(jié)伙行為區(qū)分等爭議問題的審查思路及積極參與社會治理的履職情況，充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)在精準(zhǔn)有效懲治犯罪與促進(jìn)邊境治理中的作用。

一、基本案情及辦案過程

吳某某是緬甸聯(lián)邦共和國（以下簡稱“緬甸”）公民，曾從緬甸偷越國（邊）境至我國廣東省東莞市打工。因在中國內(nèi)地打工收入較緬甸高，故其偷返鄉(xiāng)后親友老鄉(xiāng)等要求跟隨其一同前往中國內(nèi)地打工。2018年3月，吳某某帶領(lǐng)其親友老鄉(xiāng)10人，從緬甸撣邦木姐鎮(zhèn)持《緬甸聯(lián)邦共和國臨時邊界通行證》（俗稱“邊民證”，以下簡稱《臨時邊界通行證》）進(jìn)入我國云南省瑞麗市姐告邊境貿(mào)易經(jīng)濟(jì)區(qū)。期間，同在姐告的2名緬甸籍公民及一名國籍不明者亦請求加入跟隨吳某某。之后吳某某聯(lián)系了緬甸籍公民覺某某（另案處理），由覺某某負(fù)責(zé)安排偷越國（邊）境的路線、交通工具及在中國內(nèi)地工作的地點(diǎn)等。在覺某某的帶領(lǐng)下，吳某某與上述13人違反《臨時邊界通行證》僅可作為從中緬雙方指定的口岸或者通道出、入國境時使用，及只限于在規(guī)定的邊境地區(qū)活動時使用等規(guī)定，在未依法向我國出入境管理部門申請辦理前往內(nèi)地證件的情況下，逃避邊境檢查，從云南姐告非法進(jìn)入內(nèi)地，先后在廣東省東莞市及浙江省海寧市非法就業(yè)。2018年6月，吳某某等14人因非法入境、非法居留被公安機(jī)關(guān)查獲。后公安機(jī)關(guān)對吳某某以涉嫌組織他人偷越國（邊）境罪立案偵查，并移送浙江省海寧市人民檢察院（以下簡稱“海寧市院”）審查起訴。

審查起訴期間，檢察機(jī)關(guān)依法補(bǔ)充收集調(diào)取了《邊境管理條例》以及6b751b916556da1f73c06dea54516ec517262f416ee4548fc31c93c78aca93a9我國與鄰國簽署的邊境管理合作條約等相關(guān)證據(jù)材料，確認(rèn)緬甸邊民持《臨時邊界通行證》通過中緬雙方規(guī)定的口岸或者臨時通道進(jìn)入我國國境后，只限于有效期內(nèi)在中緬接壤的邊境管理區(qū)活動。據(jù)此，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為本案中吳某某等人的行為違反國邊境管理規(guī)定，越過通行證準(zhǔn)許活動范圍并逃避邊防檢查非法進(jìn)入非邊境地區(qū)，屬于結(jié)伙偷越國境。2019年1月，海寧市院以吳某某涉嫌偷越國境罪依法提起公訴，同年4月，浙江省海寧市人民法院以偷越國境罪判處吳某某有期徒刑11個月，并處罰金人民幣1000元，驅(qū)逐出境。

二、涉偷越國（邊）境犯罪案件的審查認(rèn)定思路

（一）準(zhǔn)確查明事實(shí)，依法評價行為的“非法性”

偷越國（邊）境的認(rèn)定，應(yīng)從實(shí)質(zhì)上加以判斷，其關(guān)鍵不在于是否持有證件，也不在于其持有的證件是否是合法取得，關(guān)鍵在于評價出入境行為本身是否具有“非法性”。［2］檢察機(jī)關(guān)搜集、調(diào)取了《邊境管理條例》《緬甸邊境口岸移民局函告》《云南省中緬邊境地區(qū)境外14184d72dd7cc6e5fa4948a9dca44709373848a5aa77742f914aa61b9678bdc2邊民入境出境管理規(guī)定》等相關(guān)規(guī)定，其中明確我國允許境外邊境居民持臨時邊界通行證合法進(jìn)入我國邊境地區(qū)及協(xié)議規(guī)定范圍內(nèi)從事探親訪友、旅游、互市貿(mào)易等根據(jù)合作協(xié)議允許的活動；需要到協(xié)議規(guī)定范圍以外活動的，應(yīng)當(dāng)事先辦理入境手續(xù)。據(jù)此上述查明的事實(shí)，我國和緬方已簽訂協(xié)議，對邊境地區(qū)作了界定。本案中云南省瑞麗市屬于邊境地區(qū)，按照協(xié)議規(guī)定，緬甸邊民吳某某等人可持《臨時邊界通行證》通過規(guī)定口岸或者臨時通道進(jìn)入我國國境后，只限于有效期內(nèi)在中緬接壤的邊境管理區(qū)活動。而吳某某等人未依法向入境地縣（市）公安機(jī)關(guān)出入境管理部門申請辦理有效證件，通過逃避邊境檢查等方式非法越過通行證準(zhǔn)許的活動范圍進(jìn)入我國內(nèi)地的行為，違反了邊境管理條例，其行為具有非法性，屬于法律意義上的“偷越”行為。

（二）厘清爭議問題，精準(zhǔn)判定行為的“組織性”與“結(jié)伙性”

2012年“兩高”《關(guān)于辦理妨害國（邊）境管理刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2012年解釋》）規(guī)定“偷越國（邊）境三次以上或者三人以上結(jié)伙偷越國（邊）境的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為偷越國（邊）境罪入罪要求的“情節(jié)嚴(yán)重”情形。結(jié)合本案，認(rèn)定吳某某行為構(gòu)成組織他人偷越國（邊）境罪還是偷越國（邊）境罪的關(guān)鍵，是需要準(zhǔn)確區(qū)分其是組織他人偷越國（邊）境還是三人以上結(jié)伙偷越國（邊）境。二者區(qū)別的核心在于“組織性”與“結(jié)伙性”。

1.要厘清組織行為中“組織”的客觀要素。從《2012年解釋》第1條規(guī)定來看，“組織”的客觀要素包括兩個層面：一方面是指實(shí)施了領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮一種或數(shù)種行為，便具備了組織行為的“組織性”；另一方面是在共同犯罪中實(shí)施拉攏、引誘等具體幫助的行為。刑法意義上的組織行為既包括《刑法》總則規(guī)定的共同犯罪中主犯的組織行為也包括分則規(guī)定的組織行為。對于前者主犯的組織行為，通常是在犯罪集團(tuán)中起領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮作用的犯罪分子，但對于后者分則規(guī)定的組織行為，也可以存在于一般共同犯罪和單獨(dú)犯罪中，由個人單獨(dú)或一般共同犯罪行為人共同實(shí)施。因此，組織他人偷越國（邊）境罪在客觀方面表現(xiàn)為具有組織性，而并非只能存在于犯罪集團(tuán)中，組織性則要求相互聯(lián)系、密切配合，有組織、有計劃、有安排，只要實(shí)施了以煽動、拉攏、誘使、串連、引誘、欺騙、強(qiáng)迫等方式，直接或通過其他共犯間接領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮他人偷越國（邊）境行為的，均成立該罪。［3］吳某某聯(lián)系了覺某某安排車輛進(jìn)入中國內(nèi)地沒有被認(rèn)定為組織行為，是因為不同于運(yùn)送或一般的協(xié)助，“組織行為與“偷越國（邊）境”行為之間必須要有因果關(guān)系、支配關(guān)系，且在認(rèn)定共同犯罪時要有證據(jù)證實(shí)行為人與組織者之間存在事前的通謀。因此不能將所有為“偷越國（邊）境”提供幫助或創(chuàng)造有利條件的行為都評價為組織行為或組織者的共犯。

2.“結(jié)伙”行為不具有領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮等組織特征?！敖Y(jié)伙偷越國（邊）境”之所以作為偷越國（邊）境罪所要求的情節(jié)嚴(yán)重情形，因為結(jié)伙行為并非簡單地彼此同行，而是需要與多名偷越國（邊）境行為人相互之間存在通謀即犯意聯(lián)絡(luò)，相互支撐配合，促使偷越行為順利完成，但其不具有領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮等行為特征。

本案中吳某某的行為不具有組織性，只是“結(jié)伙”：其一，吳某某并未有煽動、拉攏誘使、串聯(lián)、引誘、欺騙、強(qiáng)迫等行為。與吳某某結(jié)伙偷渡的人員均是得知吳某某在中國打工賺錢多，主動要求與吳某某結(jié)伙偷渡。對吳某某而言是單純應(yīng)親友請求，為親友偷越國（邊）境提供一定幫助，沒有如牟利等其他目的。其二，吳某某也未有計劃地策劃、指揮、安排他人偷越國（邊）境。本案中，吳某某帶領(lǐng)十余人到達(dá)中國邊境地區(qū)瑞麗姐告后，因不了解進(jìn)入我國內(nèi)地的途徑和路線，所以聯(lián)系覺某某，由其安排車輛路線、用工單位等。吳某某的行為僅僅是消極地協(xié)助， 并非有計劃地策劃、安排，不具有組織特性。其三，吳某某在行為中沒有獲利，其與其他人員所繳納費(fèi)用和獲得的勞動報酬一致，并未凸顯出一個組織者的特性，充其量其只能作為一個結(jié)伙偷渡群體的帶頭人，負(fù)責(zé)統(tǒng)一收錢，聯(lián)絡(luò)帶領(lǐng)者，所起作用是消極地協(xié)助，而并非偷越國（邊）境的組織者。結(jié)伙三人以上偷越國（邊）境必然以盈利為目的，其中必然有充當(dāng)資金管理或車輛、人員的聯(lián)絡(luò)員。如果將有聯(lián)系行為的人員都認(rèn)定為組織者，那么必將擴(kuò)大組織者的范圍。其四，現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)吳某某與作為組織者的覺某某之間存在事前的通謀，無法認(rèn)定吳某某的行為是對覺某某的組織行為提供幫助，綜合來看，吳某某的行為是其積極主動結(jié)伙偷越國（邊）境的行為表現(xiàn)，而不能認(rèn)為是組織者的共犯。因此，吳某某的行為是結(jié)伙偷越國（邊）境而非組織他人偷越國（邊）境行為。

三、辦理涉偷越國（邊）境犯罪案件的實(shí)踐啟示

（一）充分發(fā)揮檢察“引導(dǎo)偵查+自行補(bǔ)偵”職能，夯實(shí)證據(jù)基礎(chǔ)，依法打擊非法入境行為

檢察引導(dǎo)偵查不僅包括檢察機(jī)關(guān)在偵查階段提前介入時引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)偵查，還包括審查起訴階段引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。同時，檢察機(jī)關(guān)也可根據(jù)《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定自行補(bǔ)充偵查，以進(jìn)一步查清事實(shí)、補(bǔ)充完善證據(jù)。近年來，犯罪分子利用邊民往來的便利政策，組織境外邊民持《臨時邊界通行證》合法進(jìn)入我國邊境地區(qū)，又超越通行證活動范圍，非法進(jìn)入我國非邊境地區(qū)務(wù)工、婚嫁、居留等，此類行為愈演愈烈，甚至在部分邊境地區(qū)有規(guī)?；a(chǎn)業(yè)化的趨勢，對境內(nèi)社會管理和經(jīng)濟(jì)秩序產(chǎn)生沖擊。針對這類行為，檢察機(jī)關(guān)要結(jié)合行政管理法規(guī)，審查分析我國（邊）境的認(rèn)定、偷越邊境行為的認(rèn)定，對于境外邊民入境后超出臨時邊界通行證的活動范圍，從邊境地區(qū)前往內(nèi)地，情節(jié)嚴(yán)重的，依法予以刑事打擊。本案中，檢察機(jī)關(guān)一方面通過引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)偵查，補(bǔ)充完善證據(jù)，查明吳某某等人的基本犯罪事實(shí)，另一方面，又通過自行補(bǔ)充偵查收集調(diào)取相關(guān)規(guī)定文件，厘清了國（邊）境的范疇，以及出入國（邊）境的相關(guān)管理規(guī)定，為準(zhǔn)確理解刑法意義上國境的內(nèi)涵，依法準(zhǔn)確打擊犯罪奠定基礎(chǔ)。

（二） 強(qiáng)化類案研究，要素式審查判定行為性質(zhì)，精準(zhǔn)適用法律

對偷越國（邊）境“結(jié)伙”或“組織”行為的認(rèn)定關(guān)鍵在于對組織行為的審查判定。從司法實(shí)務(wù)的相關(guān)判例來看，組織他人偷越國（邊）境罪主要的情形有：事先與“黑中介”（勞動介紹）協(xié)議過來勞工并從中牟利的;幾人商議有計劃、有目的、有分工，將每個環(huán)節(jié)安排好的組織行為;協(xié)助偷渡組織進(jìn)行的組織犯罪;以虛假身份信息騙領(lǐng)證件，安排入境并牟利的;以其他特有目的，比如婚嫁等并牟利的。而其他妨害國（邊）境犯罪的情形中，如僅有統(tǒng)一訂購機(jī)票、聯(lián)系車輛、帶領(lǐng)乘船、安排車輛等行為的，均被認(rèn)定為偷越國（邊）境罪。因此，結(jié)合對司法實(shí)務(wù)類案的研究以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在判定組織行為時，應(yīng)當(dāng)著重審查以下因素。

1.對行為特征表現(xiàn)的審查。對于犯罪集團(tuán)的首要分子實(shí)施的領(lǐng)導(dǎo)、策劃、組織行為或在首要分子指揮下實(shí)施的拉攏、引誘等具體幫助行為，以及單獨(dú)個體自己組織、策劃、串聯(lián)完成整個組織犯罪活動的行為，都具有明顯的組織特性，具體判定上一般不存在爭議，容易產(chǎn)生分歧意見的主要是對一般共同犯罪中的具體協(xié)助行為的評價認(rèn)定。一般共同犯罪的協(xié)助行為可分為積極協(xié)助和消極協(xié)助。積極協(xié)助是指通過一系列積極行為確保順利偷渡，如行為人積極、主動的宣傳、游說、引誘他人偷渡，幫助偷渡分子偽造證件等。消極協(xié)助往往不具備積極、主動特征，不具有明顯地“組織性”。如本案中的吳某某，親友主動要求跟隨其入境，詢問入境手續(xù)、如何逃避檢查以及路程安排等問題，結(jié)伙共同入境，此時行為人的協(xié)助屬于消極狀態(tài)，這種消極協(xié)助，不宜評價為“組織”行為。

2.對主觀目的動機(jī)的審查。從立法的演變過程來看，1979年《刑法》曾把以“營利為目的”作為組織他人偷越國（邊）境罪的構(gòu)成要件，隨著犯罪的樣態(tài)變化以及司法理念的逐漸轉(zhuǎn)變，在1994年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)懲組織、運(yùn)送他人偷越國（邊）境犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》中刪除了上述規(guī)定，即成立該罪不需要以牟利為法定構(gòu)成要件。但實(shí)務(wù)中，司法機(jī)關(guān)在審查認(rèn)定組織行為時仍會將行為人的主觀動機(jī)作為重要的考量因素。因為該罪侵犯的客體是國家對國（邊）境的管理活動，而行為人通過組織他人偷越國（邊）境來獲取非法利益，正是對國家出入國境管理制度的嚴(yán)重破壞。因此，在綜合評價行為人的客觀行為表現(xiàn)之后，充分考慮行為人的目的與動機(jī)確有必要，且這種目的動機(jī)不僅僅是以營利為目的，還包括出于其他違法犯罪目的如走私、跨境賭博、詐騙、拐賣人口等，對于缺乏主觀動機(jī)且行為本身也不具有明顯的組織性時，不宜評價組織他人偷越國（邊）境罪。

3.對社會危害性因素的審查。在辦理偷越國（邊）境犯罪案時要重點(diǎn)審查其社會危害性因素，重點(diǎn)懲治幕后策劃組織者、偷渡團(tuán)伙骨干成員、邊境引帶運(yùn)送人員等，斬斷跨國跨境偷渡通道。［4］從刑罰設(shè)置來看，組織他人偷越國（邊）境犯罪法定刑為2年以上7年以下有期徒刑，具有較大社會危害性，不論是“人蛇集團(tuán)”［5］還是單獨(dú)個體犯罪、一般共同犯罪，都理應(yīng)予以刑法規(guī)制。但同時也要充分考慮寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的運(yùn)用把握，重點(diǎn)懲治首要分子或者主犯、積極參加者，對于一些社會危害性相對較小的行為是否認(rèn)定為組織他人偷越國（邊）境罪的共犯應(yīng)當(dāng)審慎把握。如行為人不是“蛇頭”也不是“人蛇集團(tuán)”的固定成員，屬于“跟班兒”性質(zhì)的工作人員，偶爾參與實(shí)施一些如介紹宣傳等活動，沒有固定工資，僅僅賺取少量小費(fèi)，在整個犯罪活動中系輔助性工作人員，其行為社會危害性相對較小，對于這些人員能否以組織他人偷越國（邊）境罪定罪處罰需要審慎考量，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。若情節(jié)顯著輕微，不予追究刑事責(zé)任，應(yīng)做好行政執(zhí)法與刑事司法的銜接，由相應(yīng)主管部門依法作出相應(yīng)行政處罰或其他處理。

（三）堅持依法懲治犯罪與促進(jìn)邊境治理相結(jié)合，提高打擊妨害國（邊）境管理犯罪的成效

境外人員非法入境、居留、就業(yè)，擾亂了我國國（邊）境的管理秩序，亦給勞務(wù)市場、社會安全穩(wěn)定帶來不確定因素。同時，由于偷渡人員沒有合法居留身份，其在境內(nèi)工作生存環(huán)境十分落后，人身、財產(chǎn)安全亦存在隱患。對此，檢察機(jī)關(guān)在依法打擊犯罪的同時，還要針對辦案中發(fā)現(xiàn)的社會治理漏洞，深挖案件發(fā)生的根源，通過制發(fā)檢察建議、開展普法宣傳等檢察職能的發(fā)揮，督促相關(guān)主管部門依法履職，促進(jìn)社會治理，以達(dá)到懲治結(jié)合、懲防并舉的目的。本案中，檢察機(jī)關(guān)就社會治理漏洞，向治安主管部門制發(fā)檢察建議，督促開展境外人員大排查及重點(diǎn)區(qū)域重點(diǎn)行業(yè)專項排查活動，加強(qiáng)對賓館、酒店、出租房臨時住宿登記制度管理，鼓勵對非法用工的線索舉報，建立有效機(jī)制及時發(fā)現(xiàn)遣返非法入境居留人員。同時建議相關(guān)執(zhí)法部門廣泛開展普法宣傳，引導(dǎo)社會公眾樹立“國門”和“邊境”意識，形成“人人關(guān)注，人人參與”的氛圍，凝聚起筑牢國門邊境安全屏障、維護(hù)社會治安穩(wěn)定的強(qiáng)大合力。