2024年是國企改革深化提升行動落地實施的關(guān)鍵之年，也是承上啟下的攻堅之年。其中，末等調(diào)整和不勝任退出是國有企業(yè)人力資源管理常態(tài)化需要面臨的問題之一，也是國有企業(yè)實現(xiàn)市場化經(jīng)營的管理手段之一。從勞動法律的視角來看，末等調(diào)整和不勝任退出涉及勞動合同的變更、解除或終止的應(yīng)用，涉及職工的切身利益；從管理的視角來看，涉及企業(yè)和職工利益的平衡。因此，企業(yè)一方面需要提升職工的工作積極性，激發(fā)個體的活力，從而為企業(yè)的可持續(xù)、高質(zhì)量發(fā)展提供人力資源保障；另一方面需要依法合規(guī)妥善處理末等和不勝任職工的勞動合同關(guān)系，從而實現(xiàn)企業(yè)勞資關(guān)系的和諧穩(wěn)定。

那么，在市場化用工視角下應(yīng)該如何依法合規(guī)、妥善平穩(wěn)地實現(xiàn)末等和不勝任職工的退出呢？

圍繞客觀事實，依法進行歸類

A國有企業(yè)，始建于1951年，1988年根據(jù)國家及當?shù)卣恼w規(guī)劃，與外方合資組建A有限責任公司，由中方負責經(jīng)營管理，2019年A企業(yè)轉(zhuǎn)換為國有獨資企業(yè)。經(jīng)過多年的發(fā)展，A企業(yè)已成為行業(yè)內(nèi)的龍頭企業(yè)，相繼通過質(zhì)量體系、職業(yè)健康安全管理體系和環(huán)境體系的認證，建設(shè)了擁有各類專業(yè)人才的研發(fā)中心和生產(chǎn)功能齊全的制造中心，其產(chǎn)品遠銷歐美等國家和地區(qū)。2020年，根據(jù)外部市場變化以及所屬企業(yè)集團的要求，A企業(yè)和集團業(yè)務(wù)進行整合，同時對于末等和不勝任工作的職工采用退出機制，涉及職工120余人。

實踐中，企業(yè)對職bdb77642893c5c919ba5491388d237f8工的評定結(jié)果屬于末等或不勝任工作時，還可能存在不同的情形。通過對這120余位職工的情況進行調(diào)查、梳理，導(dǎo)致職工評價結(jié)果為末等或不勝任的因素如下：

●勞動紀律類

比如，某職工因為在生產(chǎn)過程中存在違規(guī)操作的行為，所以部門經(jīng)過評議之后，給出不勝任工作的評價。

●長期病假類

部分職工是因為病假、長期病假，在部門績效考核中被評定為末等或不勝任，其中，企業(yè)因精神類疾病、腰椎間盤突出癥、頸椎疾病、癌癥、心臟病以及其他慢性疾病需要長期病休的職工有15人。

●臨近退休類

部分職工在公司工作已經(jīng)超過15年，離法定退休年齡不足5年，由于長期從事體力勞動或者自身健康的原因，客觀上出現(xiàn)了工作效率下降、工作能力與企業(yè)發(fā)展需求不能匹配的情況。

●歷史遺留類

部分職工是因為歷史上與公司、管理團隊或同事有沖突、矛盾，申請休假離開工作崗位，于是在公司的績效考核名單上這些職工屬于末等或不勝任工作。

●工作能力類

部分職工因個人工作能力不足，無法完成公司賦予所在崗位的工作任務(wù)和工作量，在績效考核評估中，被公司認定為末等或不勝任工作。

●強制排名類

部分職工被評定為末等或不勝任工作，是因為按照企業(yè)既有的績效管理制度要求，每個年度，每個部門必須有人屬于末等或不勝任工作。在企業(yè)沒有強制調(diào)整、退出之前，部門通過主觀項目的傾斜評價。

厘清法律關(guān)系，抓住關(guān)鍵問題

從企業(yè)的視角看，末等調(diào)整和不勝任的退出屬于企業(yè)管理的范疇；從法律的視角看，則屬于勞動合同的變更、解除或終止的范疇。

●勞動紀律類，應(yīng)當通過違紀懲戒處理

從法律的角度來講，職工存在違反勞動紀律行為，是工作態(tài)度方面的問題，并非工作能力方面的問題。而工作態(tài)度的問題，屬于企業(yè)可以通過依據(jù)依法制定的勞動人事管理制度進行懲戒的行為。在構(gòu)成勞動人事管理制度中嚴重違紀情形時，企業(yè)可以依法解除勞動合同，不需要支付經(jīng)濟補償。實踐中，有些企業(yè)把職工的工作態(tài)度問題（違紀）也納入勝任力管理的范疇，這是與法律規(guī)定不相符的。

●長病假類，應(yīng)當通過法定醫(yī)療期處理

職工醫(yī)療期滿不能從事原工作，亦不能從事企業(yè)另行安排的工作，企業(yè)可以依法解除勞動合同。實操中，需要根據(jù)職工申請病假的天數(shù)以及其工齡核定醫(yī)療期，比如，上海市規(guī)定，醫(yī)療期按勞動者在本用人單位的工作年限進行設(shè)置。勞動者在本單位工作第1年，醫(yī)療期為3個月；以后工作每滿1年，醫(yī)療期增加1個月，但最多不超過24個月。勞動者經(jīng)勞動能力鑒定委員會鑒定為完全喪失勞動能力但不符合退休、退職條件的，應(yīng)當延長醫(yī)療期。延長的醫(yī)療期由用人單位與勞動者具體約定，但約定延長的醫(yī)療期與一般醫(yī)療期合計不得低于24個月。

●臨近退休類，需要對癥下藥妥善處理

職工在一家單位連續(xù)工作滿15年，距離法定退休年齡不滿5年時，屬于勞動法特殊保護的對象，需要結(jié)合職工的崗位、能力、年齡來判斷，是選擇協(xié)商一致解除勞動合同，還是選擇倒買斷，還是選擇停薪留職，還是選擇內(nèi)部退養(yǎng)，需要結(jié)合企業(yè)的習(xí)慣做法，因人而異。

●歷史遺留類，應(yīng)當回歸法律規(guī)定處理

將職工納入公司的管理范圍之內(nèi)，即需要按照公司請假政策申請休假的，應(yīng)當按照公司的假期管理政策執(zhí)行；不符合公司休假管理政策時，則需要及時通知職工返回公司上班，由公司根據(jù)實際情況安排工作；不符合休假管理政策，同時也拒絕回到公司接受安排的，則可以按照公司的勞動人事管理制度給予處罰。

●工作能力類，通過不勝任程序處理

末等調(diào)整和不勝任退出，其內(nèi)涵都當是針對職工工作能力不足，或者個人不配崗位的任職要求而產(chǎn)生的問題。這一類才屬于末等調(diào)整、不勝任退出管理的范疇。對于這種情況，企業(yè)應(yīng)該進行培訓(xùn)或者轉(zhuǎn)崗，如果依然不能達到崗位任職要求（勝任本職工作），公司可以依法解除勞動合同。

●強制排名類，通過企業(yè)的管理制度處理

強制排名導(dǎo)致的末位、不勝任，在法律上不屬于企業(yè)單方可以解除勞動合同的情形，對于這類情形，企業(yè)可以依據(jù)規(guī)章制度的對應(yīng)條款，對職工進行調(diào)崗、降薪、降職、減少獎金支付處理。

確定法律適用，依法定程序推進

●調(diào)崗、降薪、降職、降級、調(diào)整工作地點屬于勞動合同的變更范疇

有些企業(yè)認為，基于用工自主權(quán)，企業(yè)享有單方對職工調(diào)崗、降薪、調(diào)整工作地點的權(quán)利，且不需要獲得職工本人的同意，如果職工拒絕則視為違紀行為，企業(yè)有權(quán)進行處理。其實，這是對法律條款的誤讀，企業(yè)享有用工自主權(quán)，體現(xiàn)在企業(yè)可以依法制定勞動規(guī)章制度、安全生產(chǎn)管理制度、職工獎懲制度，這些制度履行民主程序且向職工公示告知之后，職工應(yīng)當遵守，即企業(yè)享有制定規(guī)則的權(quán)利，而非不受限制和約束地自由決策。

那么，什么是合法合規(guī)的調(diào)崗呢？

一種是符合法律規(guī)定的情形，即有法律條款做支撐，比如不勝任工作、職業(yè)禁忌而導(dǎo)致的調(diào)崗，事實上，法律上允許企業(yè)單方調(diào)崗的情形非常少見；一種是符合雙方事先約定的條件，這是企業(yè)管控調(diào)崗風險的關(guān)鍵，也是職工信服、容易接受的情形，企業(yè)和職工在勞動合同中，或者企業(yè)依法制定的制度中，明確規(guī)定適用調(diào)崗的前提條件，這些條件應(yīng)當是客觀的、具體的、確定的，原則和寬泛的條件是不能滿足合規(guī)層面的要求的。

什么是合法合規(guī)的降薪呢？

目前法律并未授權(quán)企業(yè)享有單方降薪的權(quán)利，企業(yè)需要通過建立和完善自身的薪酬管理制度來實現(xiàn)合法合規(guī)降薪。實施降薪的過程與調(diào)崗大體相同，但比調(diào)崗要求得更嚴格，需要清晰、細致到降薪的條件、降薪的幅度或比例。降職、降級、獎金、工作地點調(diào)整，亦是遵循這樣的邏輯。

●不勝任退出時，通常適用于勞動合同的解除

對于不勝任時勞動合同的解除，法律有嚴格的要求和限制。企業(yè)可以選擇的法定依據(jù)包括《勞動合同法》第三十六條、第三十九條第二項和第四十條第二項。

《勞動合同法》第三十六條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。”這也是企業(yè)最常用的勞動合同解除方式。協(xié)商解除勞動合同最容易實現(xiàn)和諧平穩(wěn)的管理目標，也是將雙方矛盾最小化的方式。實踐中，有些企業(yè)將不勝任、違紀作為促進協(xié)商達成的方式，推動職工接受公司的協(xié)商解除方案。如何才能促成協(xié)商一致呢？具體可以概括為三句話：第一句，如果職工不同意協(xié)商解除，企業(yè)是否還有合法、合規(guī)、合情、合理的對應(yīng)方案，即解決問題的首先方案、備選方案、兜底方案。第二句，我們還能幫助職工做些什么，即面對現(xiàn)存的問題，我們能夠為職工提供哪些幫助和支持，比如培訓(xùn)、教育、心理輔導(dǎo)、再就業(yè)幫助等。第三句，幫助、引導(dǎo)職工分析解決問題的各種方案，以及其中的利弊得失。

《勞動合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：……（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的……”制度之于企業(yè)，如同法律之于國家，企業(yè)依法制定的制度，內(nèi)容合法、不違反法律的強制性規(guī)定，不違反公序良俗，且履行了民主程序，并已經(jīng)向職工公示告知的，可以作為確定雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，法院在審理勞動爭議糾紛案件時應(yīng)該認可、采納。

《勞動合同法》第四十條第二項規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：……（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的……”企業(yè)如何操作才能滿足上述法律規(guī)定解除勞動合同的要求呢？在實體上，需要同時做到以下六點：第一，績效考核項目符合客觀、可量化、可衡量、可實現(xiàn)的要求，比如企業(yè)績效管理常用到的KPI考核工具。第二，需要把績效考核結(jié)果與不勝任之間的關(guān)系，事先告知職工，比如讓員工簽收績效考核制度或績效考核任務(wù)書。第三，對考核不勝任的職工需要進行培訓(xùn)，培訓(xùn)內(nèi)容應(yīng)當針對工作能力不足、需要改善的地方，而非在崗、跟崗、制度學(xué)習(xí)這類沒有針對性的培訓(xùn)。第四，或者選擇調(diào)崗，調(diào)崗需要按照上述提到的邏輯操作。第五，需要給職工新的考核時間，比如月度考核需要再給兩三個月，季度考核給一個季度，半年度考核需要再給半年，年度考核則需要再給一年。第六，企業(yè)在解除合同時，職工不能因患病處于醫(yī)療期內(nèi)，女職工不能因懷孕處于“三期”之內(nèi)，不能屬于職業(yè)病、工傷、“15+5”等特殊的情形。在程序上，需要依次經(jīng)歷不勝任、調(diào)崗或培訓(xùn)、仍然不勝任、解除通知到工會、解除通知到職工個人這些法定的程序。在證據(jù)上，每個實體、程序上都需要有對應(yīng)的證據(jù)做支撐，比如績效考核制度、績效考核任務(wù)書、記錄職工績效的工作匯報或日報、培訓(xùn)通知、調(diào)崗?fù)ㄖT如此類的能夠佐證職工全程親自參與其中的記錄。

作者 上海勞達企業(yè)咨詢服務(wù)集團有限公司 聯(lián)合創(chuàng)始人