合法依規(guī)，應(yīng)對員工“騙”病假

不久前，筆者接到一家公司請求核查三名員工病假單真?zhèn)蔚奈?。?jīng)過核查，這三名員工在申請的病假期間均未在就診醫(yī)院有掛號就診記錄，由此可以判定三人向公司提交的病假單均為偽造（其中一人的病假長達(dá)1年之久，另外兩人的病假也已經(jīng)超過3個月）。對此，公司管理層十分震驚，認(rèn)為必須要做解除處理，但在梳理公司的解除依據(jù)即規(guī)章制度時，筆者卻發(fā)現(xiàn)該公司并沒有明確的此類行為的解除條款，那么，在這種情況下是否有辦法解除與員工的勞動合同呢？

制度依據(jù)優(yōu)先，相近類似條款選擇

《勞動合同法》第三十九條是有關(guān)立即解除勞動合同的規(guī)定，其中“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”這一規(guī)定，所指的是勞動者的違紀(jì)行為必須已經(jīng)違反了公司的規(guī)章制度，這是法律賦予用人單位的用工自主權(quán)，但只有在規(guī)章制度中必須規(guī)定哪些行為屬于嚴(yán)重違紀(jì)行為，用人單位才有權(quán)解除勞動合同。

使用這一條款的前提是要有明確具體的制度規(guī)定。在司法實(shí)踐中，裁判者會優(yōu)先選擇用人單位的制度規(guī)定作為裁判依據(jù)。在很多案例中，員工行為被公司認(rèn)為無法容忍，但是公司卻沒有明確的制度依據(jù)，最終被認(rèn)定為違法解除。就本案而言，該公司的規(guī)章制度沒有明確規(guī)定員工提交虛假病假單屬于嚴(yán)重違紀(jì)情形，那么是否可以找到其他相近或類似的替代條款予以處罰呢？

實(shí)踐中，一些公司的規(guī)章制度中會在法定解除理由之外增加一條“兜底條款”，即“公司認(rèn)為屬于嚴(yán)重違紀(jì)的其他行為”。筆者認(rèn)為，類似條款雖然可用但是風(fēng)險也相對較大，“兜底條款”在很多案例中并不能作為合法的解除依據(jù)，因?yàn)樗嬖谙喈?dāng)大的裁量空間，也就是說這個違紀(jì)條款可以變成“企業(yè)說了算”——

這種大到?jīng)]有邊界的條款往往會被視同為無效規(guī)定。

另外，還有一些企業(yè)的規(guī)章制度中，會有類似“一年內(nèi)累計曠工5天，連續(xù)3天曠工”的條款。那么，員工虛假的病假是否能認(rèn)定為曠工？如果規(guī)章制度中對曠工有更加細(xì)化的規(guī)定，例如“無法提交病假單或病假證明、虛構(gòu)病假等行為視為曠工”，那么可以轉(zhuǎn)化違紀(jì)情形；如果沒有，則可從曠工的定義解釋無故缺勤。本案中，因員工病假是虛構(gòu)的，員工在沒有疾病的情況下不到崗工作，所以應(yīng)當(dāng)視為無故缺勤的情形，這就可以將虛假病假轉(zhuǎn)化為曠工行為。筆者也找到了相關(guān)的裁判案例，具體如下：

2008年6月2日邵某與某公司簽訂《勞動合同》，約定合同期自該日起至2009年6月1日，邵某職務(wù)是商務(wù)督導(dǎo)，月工資8500元。合同期滿后邵某繼續(xù)在該公司處工作。2012年5月31日雙方又簽訂了《勞動合同》，約定合同期是無固定期限，月工資9500元。審理中雙方確認(rèn)邵某崗位是華東一區(qū)區(qū)域經(jīng)理，自2014年3月起月工資調(diào)整為10920元。

2014年12月26日邵某到蘇州某醫(yī)院住院治療，診斷為左側(cè)輸尿管結(jié)石、雙腎結(jié)石、左腎積水，于2015年12月30日出院。此后邵某陸續(xù)向公司遞交《疾病證明書》，未再至某公司處上班。其中2015年2月25日開始的6張病假單（期限應(yīng)至2015年5月24日），均蓋有醫(yī)院的印章，診斷均為“重度阻塞型睡眠呼吸暫停綜合征”，分別建議“休半月”，2015年2月25日病假單落款“科醫(yī)師”處簽有“王華”字樣，其余幾張病假單落款處簽有“郭風(fēng)”字樣，均無醫(yī)生印章。審理中邵某進(jìn)一步遞交病歷，上述病假單開具日均有相應(yīng)病史記錄，就診醫(yī)生姓名與病假單落款相同。

2015年5月該公司自行派員至該醫(yī)院調(diào)查，并以調(diào)查結(jié)果為據(jù)，于2015年5月18日向邵某出具《解除勞動合同通知書》，該通知書載明：邵某偽造病假單并騙取工資，違反該公司的《員工紀(jì)律規(guī)定》，系不誠信、欺詐的嚴(yán)重行為，經(jīng)征求工會意見，現(xiàn)決定解除與邵某的勞動合同，除應(yīng)履行交接手續(xù)之外，邵某還應(yīng)退還2015年2月25日至2015年4月30日的病假工資和5月份個人社保部分計33848元，且2015年5月工資不再發(fā)放，社保繳至2015年5月。審理中，該公司提供了工會委員會于2015年5月15日出具的《工會意見書》，該意見書載明：經(jīng)了解和核查，同意公司方解除與邵某的勞動合同。

2015年6月10日邵某向上海市楊浦區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求該公司支付違法解除勞動合同賠償金282110元、2008年6月2日至2014年12月31日延時加班工資27610元及獎金55036.80元、2015年5月醫(yī)療期工資差額9828元、2015年1月至5月手機(jī)費(fèi)報銷1500元、2014年未調(diào)休5天的工資2510元、2015年4月工資差額4362.20元、2014年全年獎金25811.80元、2014年12月26日至2014年12月30日住院費(fèi)3320.80元。該仲裁案審理期間，涉事醫(yī)院向該公司出具的《情況說明》載明：經(jīng)調(diào)查核對，明確 “王華”“郭風(fēng)”兩人非本院職工。2015年7月31日仲裁委派員前往該院調(diào)查，該醫(yī)院回復(fù)稱：邵某確在2015年2月25日、2015年3月12日、2015年3月27日、2015年4月11日、2015年4月26日、2015年5月11日至本院掛號；但根據(jù)記錄，就診醫(yī)生應(yīng)分別為陳凱、范月娟、張靖、許棟、周磊，并非邵某病歷上署名的醫(yī)生，故無法確認(rèn)邵某病歷的真實(shí)性；本院出具的《病假證明單》應(yīng)有醫(yī)生簽名、醫(yī)生印章及院章，故不認(rèn)可邵某出示的6張病假單的真實(shí)性；本院從無名為“王華”“郭風(fēng)”的醫(yī)護(hù)人員。2015年8月14日仲裁委出具《楊勞人仲（2015）辦字第554號裁決書》，裁決：該公司支付邵某2014年全年區(qū)域經(jīng)理獎金差額225.68元，不支持其余仲裁請求。邵某不服，向上海市楊浦區(qū)法院提起訴訟。

就解除是否違法，上海市楊浦區(qū)人民法院認(rèn)定：原告以病假單為證，認(rèn)為疾病真實(shí)、病假真實(shí)，被告以調(diào)查為據(jù)，認(rèn)為病假單系偽造，原告不誠信系欺詐。就原告提供的病假單，被告與仲裁委分別至蘇州相關(guān)醫(yī)院調(diào)查，結(jié)論一致，即病假單落款署名的“郭風(fēng)”“王華”二人不是該院醫(yī)護(hù)人員，病假單亦無醫(yī)生印章，病假單不真實(shí)，事實(shí)上原告提供的病歷記載的就診醫(yī)生亦是“郭風(fēng)”“王華”。對此，原告未就尋醫(yī)問診及開具病假單的過程提供進(jìn)一步證據(jù)證明，亦未就如上調(diào)查結(jié)論提供相反證據(jù)反駁，故原告訴稱本院不采信。關(guān)于《員工紀(jì)律規(guī)定》，被告稱系經(jīng)集體討論而成但未就此提供證據(jù)印證，故本院無法認(rèn)定上述規(guī)定系民主形成。未經(jīng)民主程序而成的規(guī)章制度不能作為本案定案證據(jù)的，紛爭的處理當(dāng)以普通、慣常的誠信原則為本，如上所述，原告提供虛假病假單以達(dá)到因病不上班的目的，該行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定系有違誠信，被告以此為由解除勞動合同符合法律規(guī)定的宗旨，亦體現(xiàn)和諧與公平。因此，被告經(jīng)征詢工會意見后向原告發(fā)出解除通知于法不悖，原告關(guān)于賠償金之訴請，本院不予支持。[（2015）楊民一（民）初字第7011號]

相關(guān)法律依據(jù)可選

本案中三名員工以非法占有為目的，通過偽造病假單的方式欺騙用人單位支付病假工資，涉嫌觸犯《中華人民共和國刑法》，可能構(gòu)成詐騙罪（以公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定為準(zhǔn)）?！秳趧雍贤ā返谌艞l規(guī)定用人單位可立即解除勞動合同情形中有一條是“（六）被依法追究刑事責(zé)任的”，若想要按照該條款解除勞動合同，前提是要有法院生效判決，生效的判決需經(jīng)過公安機(jī)關(guān)立案偵查、移送檢察院、檢察院起訴、法院判決一系列法律程序，將要等待的時間比較長，在此期間均不能以該條款解除勞動合同，因此依據(jù)筆者的經(jīng)驗(yàn)，并不建議選擇以該條款解除。當(dāng)然，用人單位也可以選擇向行政機(jī)關(guān)報案，以此維護(hù)自身合法權(quán)益。

法律原則兜底

《勞動合同法》規(guī)定勞動合同訂立要求遵守誠實(shí)信用原則，《勞動法》明確勞動者應(yīng)當(dāng)遵守勞動紀(jì)律、職業(yè)道德。在近年的勞動爭議案件中，誠實(shí)信用被越來越多地作為裁判的依據(jù)，典型的是北京高院再審的“阿里巴巴病假期間外出旅游被解除”一案[（2017）京民再65號]，該案判決書中有一段經(jīng)典論述：“雖然司法實(shí)踐中倡導(dǎo)用人單位制定明確的規(guī)章制度和勞動紀(jì)律，但是不能苛求對勞動者的日常行為事無巨細(xì)地作出規(guī)制。對于勞動紀(jì)律和規(guī)章制度中沒有具體涉及的情形，應(yīng)當(dāng)遵循民法基本原則加以理解適用，而誠實(shí)信用原則不但是勞動者應(yīng)當(dāng)恪守的社會公德，更是用人單位與勞動者依法建立和履行勞動關(guān)系的基石?！币虼斯P者認(rèn)為，勞動合同的訂立和履行，都應(yīng)當(dāng)遵守誠實(shí)信用原則。除此之外，類似使用誠實(shí)信用原則作為裁判依據(jù)的案例還有：員工簽署了放棄繳納社保的協(xié)議，后又以用人單位未繳納社保為由解除勞動合同并主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模ㄔ簳鲃釉\實(shí)信用原則不支持勞動者的主張；對于“雙倍工資”的賠償金，公司要能夠證明與勞動者就簽訂勞動合同進(jìn)行過磋商，若沒有辦法提供簽署過的勞動合同協(xié)議，一般基于誠實(shí)角度考慮也不會支持勞動者的主張。

回歸到本案，我們能夠證明員工提交的病假單系虛假病假單，這足以證明勞動者在工作中弄虛作假，有違誠信，違反了基本的勞動紀(jì)律及職業(yè)道德，因此解除依據(jù)也可援引誠實(shí)信用原則。

綜上，法律原則的使用對于裁判者而言雖然具有一定的自由裁量權(quán)，但也并非能適用所有的勞動爭議案件，實(shí)踐中的裁判要以《勞動法》《勞動合同法》的具體規(guī)定為優(yōu)先依據(jù)，其次才是用人單位規(guī)章制度的規(guī)定和勞動合同中的約定，最后在沒有相關(guān)依據(jù)的情況下，才能由裁判者考慮是否會將“原則”作為依據(jù)使用，建議用人單位盡量完善相關(guān)的制度和協(xié)議，最大化地行使公司的自主管理權(quán)。

作者 勞達(dá)laboroot咨詢顧問