摘要：建設(shè)工程專業(yè)分包伴隨著建設(shè)工程行業(yè)的不斷發(fā)展和細(xì)化而產(chǎn)生，是企業(yè)追求經(jīng)營(yíng)效率和利益最大化的必然產(chǎn)物，已成為建設(shè)工程行業(yè)發(fā)展常態(tài)?？偝邪髽I(yè)如何有效開展分包管理，不僅關(guān)系著建設(shè)工程質(zhì)量好壞，也影響著企業(yè)長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。文章通過(guò)分析專業(yè)分包管理過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行針對(duì)性的防范和應(yīng)對(duì)，為總承包企業(yè)實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益雙贏提供參考。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程；總承包企業(yè)；專業(yè)分包商；分包管理

中圖分類號(hào)：F406.7文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1005-6432（2024）36-0077-04

DOI：10.13939/j.cnki.zgsc.2024.36.020

1引言

經(jīng)濟(jì)的發(fā)展促進(jìn)建設(shè)工程的需求日益增多，同時(shí)世界各國(guó)也通過(guò)建設(shè)工程的途徑推進(jìn)城市化及工業(yè)化進(jìn)程。在建設(shè)工程實(shí)踐不斷成熟與完善的過(guò)程中，建設(shè)工程行業(yè)已逐漸形成“總承包為主體、專業(yè)分包為關(guān)鍵、勞務(wù)分包為輔助”的分工模式，總承包企業(yè)選擇通過(guò)專業(yè)分包或勞務(wù)分包的方式引入其他方，以此增加利潤(rùn)空間和降低風(fēng)險(xiǎn)。

司法實(shí)踐中，因工程分包過(guò)程中違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠、陰陽(yáng)合同等原因?qū)е碌募m紛較多，加上建設(shè)工程項(xiàng)目一般有造價(jià)高、技術(shù)復(fù)雜、工期長(zhǎng)的特點(diǎn)，一旦發(fā)生法律糾紛，會(huì)給企業(yè)帶來(lái)較大的經(jīng)濟(jì)和名譽(yù)損失。如何防范因建設(shè)工程分包管理不力導(dǎo)致的法律糾紛，成為總承包企業(yè)亟須解決的難題。

2建設(shè)工程專業(yè)分包現(xiàn)狀

建設(shè)工程分包模式主要分為專業(yè)分包和勞務(wù)分包兩種，總承包企業(yè)可根據(jù)自身具體情況選擇適合的模式，對(duì)于具備豐富項(xiàng)目管理經(jīng)驗(yàn)、施工管理能力強(qiáng)、人力資源充足的總承包企業(yè)，為獲取利潤(rùn)最大化，可選擇單純勞務(wù)分包模式；對(duì)于項(xiàng)目管理經(jīng)驗(yàn)、施工管理能力以及人力資源匱乏的總承包企業(yè)，可采用專業(yè)分包模式，也即文章的研究重點(diǎn)。

目前，總承包企業(yè)雖可通過(guò)專業(yè)分包的方式提高資源利用效率、規(guī)避部分風(fēng)險(xiǎn)，但同時(shí)也存在分包商缺乏資質(zhì)、違法分包、轉(zhuǎn)包、陰陽(yáng)合同、資質(zhì)掛靠、分包人員素質(zhì)參差不齊、分包工程安全管理不規(guī)范等問題，導(dǎo)致該領(lǐng)域容易發(fā)生糾紛，實(shí)踐中主要存在兩種情形，如圖1所示。

為減少這些負(fù)面因素給總承包企業(yè)帶來(lái)的不利影響，總承包企業(yè)需識(shí)別專業(yè)分包管理過(guò)程中存在的風(fēng)險(xiǎn)及產(chǎn)生原因，通過(guò)采取有針對(duì)性的應(yīng)對(duì)及防范措施，促進(jìn)建設(shè)工程行業(yè)的健康有序發(fā)展。

3建設(shè)工程專業(yè)分包管理存在的風(fēng)險(xiǎn)

面對(duì)建設(shè)工程專業(yè)分包中可能存在的種種負(fù)面因素，通過(guò)對(duì)專業(yè)分包管理過(guò)程中的環(huán)節(jié)梳理，導(dǎo)致負(fù)面因素產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

3.1分包商資質(zhì)審核

分包商資質(zhì)審核是建設(shè)工程專業(yè)分包管理中的首要環(huán)節(jié)，但實(shí)踐中因?qū)Ψ职藤Y質(zhì)審核不嚴(yán)，將工程分包給不符合資質(zhì)的分包商，導(dǎo)致建設(shè)工程質(zhì)量無(wú)法滿足建設(shè)單位要求的情形時(shí)有發(fā)生。分包商資質(zhì)審核不嚴(yán)的原因主要有以下兩點(diǎn)。

3.1.1總承包企業(yè)原因

實(shí)踐中存在部分總承包企業(yè)在未清晰劃分?jǐn)M分包內(nèi)容的前提下，急于將工程分包，導(dǎo)致分包工程對(duì)應(yīng)的資質(zhì)要求較為模糊，總承包企業(yè)很可能將工程分包給報(bào)價(jià)較低但資質(zhì)不完備的分包商。

3.1.2分包商原因

面對(duì)目前建設(shè)工程行業(yè)中最低價(jià)中標(biāo)的行業(yè)慣例，總承包企業(yè)實(shí)施工程分包的過(guò)程往往變成價(jià)格不良競(jìng)爭(zhēng)的過(guò)程，而分包商為了能夠獲得工程項(xiàng)目，其在壓低工程報(bào)價(jià)的同時(shí)可能會(huì)偽造資質(zhì)、借用資質(zhì)或掛靠他人資質(zhì)，在造成總承包企業(yè)難以辨別的假象情況下，將會(huì)導(dǎo)致一些不具備相應(yīng)資質(zhì)的分包商中標(biāo)。

3.2分包合同文本及管理

司法實(shí)踐中，存在因分包合同文本不規(guī)范，甚至缺陷以及合同管理混亂等原因?qū)е录m紛的情況，當(dāng)因工程質(zhì)量等原因發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，因無(wú)有效的合同基礎(chǔ)，

圖1專業(yè)分包實(shí)踐中主要存在的兩種情形

總承包企業(yè)和分包商互相推卸責(zé)任，最終很可能由總承包企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。分包合同文本及管理不規(guī)范產(chǎn)生的原因主要有以下四點(diǎn)。

3.2.1總承包企業(yè)合同管理部門法律意識(shí)薄弱

分包合同主要條款缺失或約定不明，如施工范圍約定不明、缺少竣工驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)、缺少再次分包的禁止性約定、違約金約定顯失公平、付款節(jié)點(diǎn)約定不明以及爭(zhēng)議解決方式違反專屬管轄規(guī)定等，導(dǎo)致合同中存在大量的漏洞，以及違反《中華人民共和國(guó)民法典》第一百五十三條、第七百九十一條以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條的規(guī)定。另外，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條的規(guī)定，在通過(guò)招投標(biāo)程序所簽訂的建設(shè)工程施工合同中，關(guān)于工程范圍等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容約定出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性不一致時(shí)，人民法院只承認(rèn)經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同，即發(fā)生“陰陽(yáng)合同”的時(shí)候，人民法院只承認(rèn)“陽(yáng)合同”，這一點(diǎn)是與買賣合同等領(lǐng)域不同的，實(shí)踐中簽訂違法分包、轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的無(wú)效合同，以及“陰合同”，均是合同管理部門法律意識(shí)薄弱的體現(xiàn)。

3.2.2合同管理機(jī)構(gòu)配置不合理

部分總承包企業(yè)并未設(shè)置專門的合同管理部門，或僅有一個(gè)合同管理人員，一個(gè)合同管理人員可能同時(shí)負(fù)責(zé)多個(gè)項(xiàng)目的合同管理，在人力資源不足的情況下，很難實(shí)現(xiàn)對(duì)合同的有效管理。

3.2.3違約責(zé)任約定不明

建設(shè)工程施工合同中，發(fā)包人的違約行為多表現(xiàn)為不按期支付工程價(jià)款，承包人的違約行為多表現(xiàn)為不按期保質(zhì)保量完成施工工作。對(duì)于合同雙方不同的違約行為，合同中有約定按照一定比例一次性計(jì)算違約金的（如根本違約、擅自轉(zhuǎn)包或分包等），也有約定按照一定比例逐日計(jì)算違約金的（如延期付款、工期延誤、未按期提交保函或提交保函不符合合同規(guī)定等）；計(jì)算違約金的基數(shù)，有全部工程款數(shù)額，也有欠付工程款數(shù)額等；而計(jì)算比例，有一次性20%，也有逐日1‰、2.1、同期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率等。

但是，無(wú)論當(dāng)事人怎樣約定，都無(wú)法保證違約責(zé)任在雙方之間是明晰的、準(zhǔn)確的，這是因?yàn)椤吨腥A人民共和國(guó)民法典》第五百八十五條第二款允許人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求增加或適當(dāng)減少違約金。

3.2.4合同變更不規(guī)范

建設(shè)工程項(xiàng)目在實(shí)際建設(shè)過(guò)程中合同變更時(shí)有發(fā)生，是否構(gòu)成變更應(yīng)由雙方共同確定，并以補(bǔ)充協(xié)議或變更協(xié)議的形式予以確定，但存在部分分包合同未就變更范圍及標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確約定，導(dǎo)致合同變更的認(rèn)定因人而異，合同變更管理混亂。另外，司法實(shí)踐中，對(duì)于項(xiàng)目經(jīng)理所為的工程變更（增項(xiàng)、減項(xiàng)）的種類和價(jià)格計(jì)算是否有效存在爭(zhēng)議，由于項(xiàng)目經(jīng)理在其他諸多項(xiàng)目文件中都有簽字確認(rèn)，所以很容易被判定其關(guān)于工程變更的種類和價(jià)格計(jì)算對(duì)于善意相對(duì)人構(gòu)成表見代理，即行為有效，同時(shí)，如果建設(shè)工程施工合同中沒有能夠適用于變更工程的價(jià)格，則極易造成糾紛。一種常見的做法是，雙方在建設(shè)工程施工合同履行過(guò)程中對(duì)于工程變更的種類進(jìn)行了約定，而對(duì)于價(jià)格計(jì)算則等到整個(gè)工程完工后進(jìn)行，這種做法更利于發(fā)包人。

3.3分包工程質(zhì)量管理

建設(shè)工程項(xiàng)目難度一般較大，且存在大量市政工程，建設(shè)工程項(xiàng)目質(zhì)量是否合格不僅影響項(xiàng)目能否順利投產(chǎn)，同時(shí)關(guān)乎廣大人民群眾的生命安危，質(zhì)量不合格的工程也會(huì)引發(fā)相應(yīng)的民事和刑事責(zé)任。分包工程質(zhì)量管理不到位的原因有以下兩點(diǎn)。

3.3.1總承包企業(yè)原因

未設(shè)置專門的工程質(zhì)量管理部門，未形成質(zhì)量管理體系，導(dǎo)致對(duì)分包工程的質(zhì)量管理流于形式，分包商在無(wú)工程質(zhì)量管控的情況下建成的工程可能存在較大的事故隱患，給總承包企業(yè)帶來(lái)經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)和法律責(zé)任。

3.3.2分包商原因

為了工程進(jìn)度以及利益驅(qū)動(dòng)，分包商可能會(huì)通過(guò)降低施工隊(duì)伍人員準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)、選用低劣的建筑材料等途徑來(lái)施工，由于施工隊(duì)伍人員素質(zhì)參差不齊，建筑材料無(wú)法滿足項(xiàng)目運(yùn)行要求，導(dǎo)致工程質(zhì)量無(wú)法保障。

4建設(shè)工程專業(yè)分包管理風(fēng)險(xiǎn)防范

4.1嚴(yán)格分包商資質(zhì)審核過(guò)程

4.1.1成立分包商資質(zhì)審核小組

資質(zhì)審核小組人員需要具備豐富的工作經(jīng)驗(yàn)及專業(yè)能力，小組成員應(yīng)由項(xiàng)目經(jīng)理、技術(shù)專家、采辦專家、質(zhì)量經(jīng)理、安全經(jīng)理等人員構(gòu)成。審核小組工作內(nèi)容不僅為嚴(yán)格審核分包商營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證和授權(quán)委托書等有效證件，而且要利用市場(chǎng)監(jiān)督管理局網(wǎng)站、國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)、天眼查等官方途徑了解分包商的注冊(cè)資本、經(jīng)營(yíng)狀況、履約能力、訴訟風(fēng)險(xiǎn)等狀況，就分包商資質(zhì)出具綜合性審核意見。

4.1.2明確分包商資質(zhì)審核標(biāo)準(zhǔn)

審核小組在對(duì)分包商資質(zhì)審核過(guò)程中需要參照資質(zhì)審核標(biāo)準(zhǔn)，審核標(biāo)準(zhǔn)的確立可通過(guò)將工程業(yè)績(jī)、資金狀況、技術(shù)能力、施工能力、管理人員素質(zhì)結(jié)構(gòu)、投訴上訪率、企業(yè)信用等級(jí)等作為指標(biāo)項(xiàng)，在滿分100分的前提下按照權(quán)重給每項(xiàng)指標(biāo)賦分，評(píng)分的結(jié)果分為四個(gè)等級(jí)，即：優(yōu)質(zhì)、良好、合格、不合格，95分以上為優(yōu)質(zhì)，80～94分為良好，70～79分為合格，低于70分為不合格。

4.1.3建立分包商庫(kù)

總承包企業(yè)應(yīng)根據(jù)資質(zhì)審核小組的審核意見，建立“分包商庫(kù)”，“分包商庫(kù)”中包含“不合格分包商”“合格分包商”“良好分包商”以及“優(yōu)質(zhì)分包商”，“分包商庫(kù)”需根據(jù)分包商的實(shí)際履約情況進(jìn)行動(dòng)態(tài)更新，同時(shí)還可以通過(guò)引入新分包商的途徑，激發(fā)舊分包商的積極性，發(fā)揮“鯰魚效應(yīng)”。

4.2規(guī)范分包合同文本及管理

4.2.1明晰雙方權(quán)利、義務(wù)及工作范圍

分包合同中應(yīng)該明晰雙方權(quán)、義、責(zé)的界線，一定要明確分包商的詳細(xì)工作內(nèi)容、范圍及界面劃分，這些內(nèi)容切不可存在模糊性，同時(shí)合同條款之間不能相沖突，要確保內(nèi)容的合法性、完整性、準(zhǔn)確性及可行性。

4.2.2明確約定違約責(zé)任、爭(zhēng)議解決及合同解除條款

首先，違約責(zé)任的約定對(duì)于分包商依約履行合同具有約束作用，通過(guò)對(duì)再次分包的禁止性約定、工期延誤、工程質(zhì)量以及安全責(zé)任等事項(xiàng)約定違約責(zé)任的方式，降低因分包商違約給總承包企業(yè)帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。其次，爭(zhēng)議解決條款切忌約定不明，否則將導(dǎo)致爭(zhēng)議發(fā)生后無(wú)法適用的情況，同時(shí)也不能違反專屬管轄的要求。最后，合同解除條款是總承包企業(yè)及時(shí)止損的一種重要方式，務(wù)必要將可能給企業(yè)帶來(lái)重大損失的情況約定為合同解除情形，并同時(shí)約定分包商承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

4.2.3提高合同管理部門合同管理意識(shí)

在分包合同管理過(guò)程中，應(yīng)增強(qiáng)合同管理人員整體素質(zhì)，合同管理人員不僅需熟悉分包合同條款，還需熟悉總承包合同條款，確保分包合同的合法性和有效性。除此之外，合同文本是合同履行及合同糾紛過(guò)程中的首要依據(jù)，合同管理部門應(yīng)妥善保管合同文本，不可遺失。

4.2.4嚴(yán)格合同變更審批程序

建設(shè)工程的復(fù)雜性導(dǎo)致分包管理過(guò)程中存在較多的合同變更，合同管理部門應(yīng)當(dāng)就合同變更內(nèi)容及合理性進(jìn)行嚴(yán)格審查，不允許將合同中雖未明確約定但屬于分包商完成工程的必要工作視為變更，對(duì)于變更金額達(dá)到合同暫定金額10%以上的情形，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行更為嚴(yán)格的審批程序。

4.3建立分包工程質(zhì)量管理體系

4.3.1明確工程質(zhì)量管理及要求

分包合同中明確約定要求分包商建立符合ISO9001：2015相關(guān)要求的質(zhì)量體系，該體系應(yīng)能夠獨(dú)立運(yùn)行且與監(jiān)理、總承包企業(yè)的質(zhì)量體系互相銜接，在總承包企業(yè)的統(tǒng)籌管理下形成項(xiàng)目整體質(zhì)量體系，同時(shí)需要簽訂工程質(zhì)量保修協(xié)議書。

4.3.2設(shè)立工程質(zhì)量管理組織機(jī)構(gòu)

總承包企業(yè)應(yīng)要求分包商設(shè)立能夠獨(dú)立行使職能的質(zhì)量管理組織機(jī)構(gòu)，并配備符合要求的專職質(zhì)量人員，專職人員需參加項(xiàng)目組織的質(zhì)量培訓(xùn)考試，只有考試合格后方可開展工作，分包商專職質(zhì)量人員應(yīng)當(dāng)向總承包企業(yè)進(jìn)行備案。

4.3.3分包商工程質(zhì)量計(jì)劃

總承包企業(yè)應(yīng)當(dāng)要求分包商提供工程質(zhì)量計(jì)劃，工程質(zhì)量計(jì)劃包括但不限于項(xiàng)目質(zhì)量目標(biāo)、項(xiàng)目質(zhì)量組織機(jī)構(gòu)圖及崗位職責(zé)、適用于工程的QA/QC程序清單、施工質(zhì)量檢驗(yàn)和試驗(yàn)計(jì)劃、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等，對(duì)于違反質(zhì)量計(jì)劃的分包商，可通過(guò)要求整改、罰款、追究違約責(zé)任、解除合同等方式予以處理，工程質(zhì)量計(jì)劃應(yīng)當(dāng)與項(xiàng)目進(jìn)度計(jì)劃相銜接。

4.3.4總承包企業(yè)做好監(jiān)督

總承包企業(yè)除要求分包商保證自身質(zhì)量管理體系的完整性和有效性外，自身還應(yīng)當(dāng)做好現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督工作，嚴(yán)格審查分包商的施工方案、機(jī)械設(shè)備狀況、施工人員資質(zhì)等，并且每天對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行巡檢，發(fā)現(xiàn)問題后立即向分包商提出整改要求。對(duì)于拒絕整改的，可扣留該部分質(zhì)量款，直到分包商按程序解決存在的問題并達(dá)到質(zhì)量要求為止，整改過(guò)程應(yīng)留存充分的證據(jù)。

4.3.5引入第三方監(jiān)理機(jī)構(gòu)

建設(shè)工程施工合同履行過(guò)程中，往往會(huì)涉及合同雙方對(duì)工程是否符合質(zhì)量要求認(rèn)識(shí)不一的情況，而這種認(rèn)識(shí)時(shí)常會(huì)牽涉一些專業(yè)因素。總承包企業(yè)可在事前采取招投標(biāo)程序與分包商簽訂合同，在事中聘請(qǐng)具有相應(yīng)工程監(jiān)理資質(zhì)的工程監(jiān)理公司，盡量避免出現(xiàn)合同雙方對(duì)工程是否符合質(zhì)量要求認(rèn)識(shí)不一的情況，或者及時(shí)解決這種認(rèn)識(shí)不一而造成的糾紛。

5結(jié)語(yǔ)

隨著建設(shè)工程行業(yè)精細(xì)化發(fā)展趨勢(shì)，工程專業(yè)分包的重要性日益凸顯，總承包企業(yè)如何更好地管理及防范專業(yè)分包中的風(fēng)險(xiǎn)，將影響企業(yè)能否在建設(shè)工程領(lǐng)域站穩(wěn)腳跟。通過(guò)強(qiáng)化分包商資質(zhì)審核、規(guī)范分包合同文本、完善分包工程質(zhì)量管理體系、嚴(yán)格分包合同管理、加強(qiáng)健康安全環(huán)保管理以及建立農(nóng)民工工資支付制度等途徑，對(duì)建設(shè)工程專業(yè)分包管理中存在的主要風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范，為總承包企業(yè)長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展保駕護(hù)航。

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［作者簡(jiǎn)介］王曉瑋（1991—），女，山東煙臺(tái)人，企業(yè)法律顧問，研究方向：公司合同審查、糾紛處理。