摘要：進入21世紀的第二個十年，隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展和國際經(jīng)濟秩序的變革，外資已成為推動世界經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的重要驅(qū)動力。為了維持國家安全與對外開放之間的動態(tài)平衡，各國紛紛著手構(gòu)建外資安全審查制度。以美國為代表的發(fā)達經(jīng)濟體的外資安全審查制度的流變，對我國境外投資布局和本國外資安全審查制度的構(gòu)建具有重大影響。通過比較分析美、歐兩大發(fā)達經(jīng)濟體外資安全審查制度的發(fā)展歷程和顯著特點，本文發(fā)現(xiàn)，盡管二者各具特色，但整體呈現(xiàn)出審查范圍擴大、審查力度強化等趨勢。反觀我國，外資安全審查制度的建立尚處于起步階段，在制度運行過程中，暴露出審查規(guī)則法律位階較低、審查標準缺乏可操作性，以及權(quán)利救濟機制缺失等問題。為此，我國應借鑒并批判吸收他國的有益經(jīng)驗，加快構(gòu)建和完善外資安全審查法律制度體系。同時，支持國內(nèi)企業(yè)制定科學合理的應對策略，堅定維護我國的國家主權(quán)、安全和發(fā)展利益。

關鍵詞：國家安全；對外開放；外資安全審查制度；中國因應

中圖分類號：D996.4文獻標志碼：A文章編號：1003-5559-（2024）09-0028-07

基金項目：本文系2023年國家社科基金一般項目“全球武裝沖突地區(qū)中國海外投資法律保護問題研究”（項目編號：23BFX152）階段性成果。

作者簡介：蔣中麒（2000—），男，西安交通大學法學院碩士研究生，研究方向為國際投資法；杜娟（1987—），女，西安交通大學法學院副教授，研究方向為國際投資法。

一、問題的提出

進入21世紀的第二個十年，隨著經(jīng)濟全球化的縱深發(fā)展和國際經(jīng)濟秩序的結(jié)構(gòu)性變革，對外投資與引進外資已成為世界經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的重要驅(qū)動力[1]?！巴赓Y”作為一種新的經(jīng)濟成分，既能夠促進一國的經(jīng)濟發(fā)展、技術(shù)革新，也可能引發(fā)市場壟斷、環(huán)境污染，甚至威脅國家安全等風險。為了維持國家安全與對外開放之間的動態(tài)平衡，各國紛紛著手構(gòu)建外資安全審查制度（以下稱為“外資安審制度”）[2]。外資安審制度是各國外商投資監(jiān)管體系中一個極具爭議但卻在不斷發(fā)展的制度，其既是平衡國家安全與經(jīng)濟利益的調(diào)節(jié)器，也容易受到地緣政治、意識形態(tài)、經(jīng)濟發(fā)展失衡等因素的影響，在一定程度上成為投資保護主義的“劊子手”[3]。

我國已進入建立健全外資安審制度的戰(zhàn)略關鍵期。2019年3月《外商投資法》的審議通過，以及2020年11月《外商投資安全審查辦法》（以下稱為“《安審辦法》”）的配套發(fā)布，標志著我國正式構(gòu)建起具有中國特色的外資安審制度。值得注意的是，由于我國外資安全審查相關法律法規(guī)的出臺具有“急用先行”的特點，加之美、歐等發(fā)達經(jīng)濟體對我國外資的“圍追堵截”，我國對外投資與引進外資面臨著系統(tǒng)性的制度性難題。實踐表明，總體國家安全觀推動中國特色國家安全理論和實踐實現(xiàn)歷史性飛躍，是新時代國家安全工作的根本遵循和行動指南[4]。為此，本文通過比較分析中國與美、歐兩大發(fā)達經(jīng)濟體外資安審制度的發(fā)展歷程和顯著特點，總結(jié)我國外資安全審查實踐中面臨的制度性挑戰(zhàn)，并在總體國家安全觀的指導下，借鑒并批判吸收他國的有益經(jīng)驗，提出我國的應對策略，堅定維護國家主權(quán)、安全和發(fā)展利益。

二、域外外資安審制度的演進與發(fā)展特征

（一）美國外資安審制度：開創(chuàng)歷史與嚴格審查

美國是世界范圍內(nèi)最早實施外資安審制度的國家，可追溯至1917年《敵國貿(mào)易法》，該法案在戰(zhàn)爭或國家緊急狀態(tài)下賦予總統(tǒng)阻止敵對國家或?qū)嶓w收購美國企業(yè)的權(quán)力。1950年《國防生產(chǎn)法》進一步擴大總統(tǒng)的權(quán)限，授權(quán)審查可能對國家安全構(gòu)成威脅的并購、收購或接管行為。1975年“第11858號行政令”發(fā)布，外商投資委員會（以下稱為“CFIUS”）正式成立，標志著美國開始建立以CFIUS為核心的外資安全審查體系。早期CFIUS的審查權(quán)限較為有限，但隨著“?？松?弗洛里奧修正案（Exon-FlorioAmendment）”的通過，細化了外資安全審查的具體程序，并賦予總統(tǒng)認為必要時暫?；蜃柚瓜嚓P交易的權(quán)力[5]。隨后，“伯德修正案（ByrdAmendment）”的通過，規(guī)定了特定情況下外資安全審查的強制性義務，增強了美國對外國政府持股企業(yè)并購美國企業(yè)的監(jiān)管。2007年《外國投資與國家安全法》以法律的形式規(guī)范了外資安全審查的范圍和程序，并擴大了CFIUS的管轄權(quán)限。2018年《外國投資風險審查現(xiàn)代化法案》（FIRRMA）進一步加強CFIUS的管轄權(quán)限，將審查范圍擴大至關鍵技術(shù)、關鍵基礎設施、敏感個人數(shù)據(jù)等領域，同時引入強制備案制度、“特別關注國家”條款、交易中止權(quán)等規(guī)定[6]。2023年“第14105號行政令”發(fā)布，要求建立專門的審查機制，針對來自中國內(nèi)地及港澳特別行政區(qū)的投資進行特別審查。這一行政令體現(xiàn)了美國在中美地緣政治和技術(shù)競爭日益激烈的背景下，試圖通過具有“國別歧視性”的外資安審制度實現(xiàn)競贏中國、維護自身安全的目標。據(jù)此，美國外資安審制度呈現(xiàn)出以下特點：

第一，審查標準寬泛模糊。是否影響“國家安全”是外資安全審查的核心。從《敵國貿(mào)易法》到FIRRMA，美國從未對“國家安全”這一審查標準作出過清晰的界定。以FIRRMA為例，判斷外資交易是否影響“國家安全”的標準不僅關注“控制權(quán)”，還考慮外資交易是否影響或決定美國企業(yè)的重大決策?！皣野踩笔且粋€筐，歧視性地對待資本自由化將會導致資本流動方向的扭曲，進而引發(fā)全球稀缺資源的配比失衡，導致整體福利水平的降低[7]。美國通過泛化“國家安全”概念，利用外資安審制度，推行霸權(quán)主義、強權(quán)政治。

第二，審查范圍不斷擴大。FIRRMA中列明了外資安全審查范圍，相較于其他法案，F(xiàn)IRRMA重點關注飛機制造、計算機存儲設備制造、導彈與航天器制導、核能發(fā)電等27個敏感行業(yè)。另外，F(xiàn)IRRMA強調(diào)對敏感信息的保護，防止外商濫用或非法傳輸敏感信息。例如，2019年11月，CFIUS以“保護美國國家和企業(yè)利益不受損害及維護美國用戶的數(shù)據(jù)隱私”為由對北京字節(jié)跳動公司并購美國Musical.ly開展安全審查，并對其作出強制資產(chǎn)剝離的決定。

第三，國別歧視性對待。本質(zhì)上，美國外資安審制度的對象并非純粹的“外資”，而是源于特定國家的“外資”。FIRRMA中增加了“特別關注國家”條款，即表明或宣布其戰(zhàn)略目標為獲得關鍵基礎設施或關鍵技術(shù)，從而影響美國國家安全的國家。這一條款雖未直接提及中國，但在先前的FIRRMA草案中曾將中國列入“特別關注國家”。2018年7月，美國眾議院特別情報委員會召開的有關中國對美國科技威脅的聽證會中提出，“對中國發(fā)起的交易審查是CFIUS工作的重要部分，CFIUS有能力確保中國不通過并購增加美國國家安全風險”[8]。

（二）歐盟外資安審制度：多元治理與協(xié)同審查

歐盟一直奉行資本自由流動原則，在2019年《外商直接投資審查條例》（以下稱為“歐盟條例”）通過之前，歐盟尚未建立統(tǒng)一的外資安審制度，相關條款散見于歐盟法律文件的個別部分或成員國的國內(nèi)法中，例如《歐洲聯(lián)盟運行條約》第六十四條、德國《對外經(jīng)濟法》等。2017年德、法、意三國向歐委會提議，呼吁在歐盟層面加強對外資的監(jiān)管，并推動建立統(tǒng)一的外資安審制度。至2019年3月，歐盟議會和歐盟理事會主席共同簽署了“歐盟條例”，此舉標志著歐盟內(nèi)部首次確立了外資安全審查的“歐委會+成員國”合作監(jiān)管框架。2020年3月，歐委會發(fā)布了《關于外商直接投資、第三國的資本自由流動與保護歐盟戰(zhàn)略性資產(chǎn)的指南》，旨在為成員國有效進行外資安全審查提供指引，并呼吁尚未建立外資安審制度的成員國構(gòu)建全面的審查機制[9]。2024年1月，歐委會進一步發(fā)布“歐洲經(jīng)濟安全一攬子計劃”，其中明確提出了確保所有成員國都建立外資安審制度、界定所有成員國外資安全審查最低范圍等一系列新舉措。據(jù)此，歐盟外資安審制度呈現(xiàn)出以下特點：

第一，建立“歐委會+成員國”模式?！皻W盟條例”沒有采取歐委會集中審查的“一刀切”模式，而是建立起“歐委會+成員國”的雙重合作審查架構(gòu)。在此框架下，歐委會有權(quán)以“安全或公共秩序”為由對外資發(fā)表意見，并允許成員國之間相互評議，同時要求成員國履行強制報告義務，但批準外資交易的決定權(quán)仍歸于各成員國。若歐委會依據(jù)“歐盟條例”認為外資存在或可能存在威脅歐盟的“安全或公共秩序”，可向接受外資的成員國出具意見。對正在進行、已經(jīng)完成或計劃進行的外資審查項目，除接受投資的成員國以外，若其他成員國認為該投資波及或可能波及本國的“安全或公共秩序”，亦有權(quán)向該國發(fā)表評論。接受投資的成員國應當適當考慮歐委會的意見和其他成員國的評論，如果拒絕接受歐委會的意見，則應當作出合理解釋，但最終決定權(quán)仍屬于該國。值得注意的是，“歐盟條例”雖然不干涉或限制各成員國對其根本安全利益的保護，亦無權(quán)直接否定外資交易，但其已成為一種“軟法”，不斷限縮各成員國的最終決定權(quán)[10]。

第二，擴大外資安全審查范圍。依據(jù)“歐盟條例”，外資安全審查的范圍十分廣泛，涵蓋了外商多種形式的投資，包括國家實體在內(nèi)的第三國投資者，以及在歐盟成員國內(nèi)進行投資活動的企業(yè)之間建立的任何持久的廣泛投資[11]?！皻W盟條例”對“安全或公共秩序”僅作出原則性規(guī)定，沒有設置外資安全審查門檻。而“安全或公共秩序”所涵蓋的事項已從傳統(tǒng)的政治安全、國土安全等領域延伸至經(jīng)濟安全、科技安全、網(wǎng)絡安全等“新疆域”[12]。同時，“歐盟條例”也列舉了外資安全審查時需要考量的一系列因素，例如在關鍵基礎設施中增加了水、衛(wèi)生、媒體、數(shù)據(jù)處理或存儲等因素；在關鍵技術(shù)和軍民兩用物品方面，強調(diào)了人工智能、半導體、網(wǎng)絡安全等因素；在關鍵供應品上，著重關注能源、原材料及糧食安全的保障，等。

第三，強化對國有企業(yè)的限制。隨著發(fā)展中國家大量國有企業(yè)資本涌入歐洲市場，歐盟日益擔心這些國有企業(yè)可能會破壞公平競爭環(huán)境，并對“安全或公共秩序”構(gòu)成潛在威脅。因此，歐委會在進行外資安全審查時，將重點關注“第三國政府（包括國家機關和軍事機構(gòu)）直接或間接控制的投資者因素”。針對中國，歐盟在多項涉華文件中指出，中國國有企業(yè)的投資活動不僅導致歐盟企業(yè)利益受損，還因采用不當手段危害了歐盟的市場秩序。歐盟方面認為，國有企業(yè)投資并購背后往往有“看不見的手”在操縱，其戰(zhàn)略意圖明顯。然而，這種看法顯然是歐盟方面的主觀臆測，過度解讀了政府和企業(yè)之間的關系，錯誤地將政府通過合理合法方式對企業(yè)的支持視為所謂的“政府控制”，這實際上是對企業(yè)正常投資交易行為的一種歧視或差別化對待。

三、我國外資安審制度的現(xiàn)實困境與制度瓶頸

（一）我國外資安全審查的立法沿革

相較于美、歐等發(fā)達經(jīng)濟體，我國外資安審制度的發(fā)展相對滯后。2002年《指導外商投資方向規(guī)定》首次將可能威脅國家安全的外商投資項目列入禁止類項目，標志著我國著手構(gòu)建具有中國特色的外資安審制度。至2006年，《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》對外資安全審查的含義作出明確界定，并細化了外商投資的申報流程與審查范圍。2008年《反壟斷法》的出臺，首次以“法律”的形式設立了“國家安全審查”條款。隨后發(fā)布的《商務部實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》《關于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》規(guī)定了外資安全審查的機構(gòu)、程序和相關機制，“我國首個正式的外資安審制度登場”[13]。2015年通過的《國家安全法》提出了在國家層面建立正式的外資安審制度的設想。依據(jù)《外商投資法》第三十五條：“對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查”，標志著我國外資安審制度的正式建立，構(gòu)建起“準入前國民待遇+負面清單制度+外資安審制度”的新型外資監(jiān)管體制[13]。2020年12月，在系統(tǒng)總結(jié)過去十余年外資安全審查工作經(jīng)驗的基礎上，國家發(fā)改委和商務部聯(lián)合發(fā)布了《安審辦法》，進一步明確我國外資安全審查的程序，并對我國外資安審制度的具體內(nèi)容進行了部分調(diào)整，成為我國外資安全審查法律體系建設中的重要組成部分，具有里程碑意義。

（二）我國外資安審制度的現(xiàn)實瓶頸

1.外資安全審查規(guī)則法律位階過低

作為我國外資安全審查法律體系核心的《安審辦法》，是國家發(fā)改委和商務部聯(lián)合發(fā)布的部門規(guī)章。從行政法角度看，外資安全審查屬于行政許可中的一類程序，而依據(jù)《行政許可法》第十四條，作為部門規(guī)章的《安審辦法》一般不能夠設定行政許可，且只能在特定情形下設定臨時性行政許可，因而存在立法上的合法性疑問。另外，外資安全審查在我國已實現(xiàn)常態(tài)化，僅以部門規(guī)章來規(guī)范外資安全審查不符合監(jiān)管常態(tài)化需求，并且存在著潛在的規(guī)則之間相互沖突、相互割裂的情況。當外資安全審查已經(jīng)被明確載入《外商投資法》，規(guī)定著具體操作規(guī)則的《安審辦法》的效力位階卻無法保持與其內(nèi)容重要性相匹配的效力層級[14]，這無疑會消損我國外資安審制度的權(quán)威性。

2.外資安全審查標準缺乏可操作性

《安審辦法》將外資安全審查標準概括表述為“影響或可能影響國家安全”，但“國家安全”這一概念不是靜態(tài)的，而是伴隨著時代的發(fā)展不斷變化的，因而外資安審制度天然是一種標準不明且不具有高度透明性的機制，在具體實踐中極易引發(fā)審查權(quán)的濫用問題。除此之外，對“實際控制權(quán)”的判斷同樣是我國外資安審制度中重要的審查標準。雖然《安審辦法》第四條對“實際控制權(quán)”作出了量化規(guī)定，但外資潛在威脅的識別和解決十分復雜，需要多部門的協(xié)調(diào)和配合。另外，《安審辦法》對部分審查因素沒有加以清晰界定，并且尚有一些重要的審查因素未被列入。一方面，諸如“重要農(nóng)產(chǎn)品”“重要能源和資源”“重要基礎設施”等抽象概念沒有進一步明確，既容易導致審查機構(gòu)在進行審查時無所適從，也可能引發(fā)審查機構(gòu)的權(quán)力尋租問題[15]。另一方面，尚有一些重要的審查因素未被納入審查標準。例如，我國在面臨外商通過投資活動獲取關鍵行業(yè)或敏感部門的關鍵數(shù)據(jù)信息時，對這一行為可能引發(fā)的安全問題重視不足。換言之，“關鍵數(shù)據(jù)信息”未被正式列入審查標準[16]。

3.外國投資者缺少權(quán)利救濟機制

依據(jù)《外商投資法》第三十五條：“依法作出的安全審查決定為最終決定”。從表面上看，這一規(guī)定意味著審查機構(gòu)作出的外資安全審查決定能夠豁免于行政復議和行政訴訟，使外國投資者喪失權(quán)利救濟渠道。審查機構(gòu)作出附條件通過審查或禁止投資的決定本質(zhì)上屬于“具體行政行為”，而行政復議和行政訴訟作為對具體行政行為的內(nèi)部與外部糾錯監(jiān)督機制，將其豁免于行政復議和行政訴訟既有違背程序正義之嫌，也嚴重侵犯了當事人合法的程序權(quán)利[8]。而依據(jù)《外商投資法》第二十六條，外商投資企業(yè)或其投資者認為行政機關及其工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以通過外商投資企業(yè)投訴工作機制申請協(xié)調(diào)解決。外商投資企業(yè)或者其投資者認為行政機關及其工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益的，除依照前款規(guī)定通過外商投資企業(yè)投訴工作機制申請協(xié)調(diào)解決外，還可以依法申請行政復議、提起行政訴訟?！栋矊忁k法》作為《外商投資法》的下位法理應受到約束，只是由于外資安全審查是一種專業(yè)性極強且與政治牽連的問題，“法院缺乏足夠的信息和認知能力來處理這類爭議，即使賦予法院最終決定權(quán)，其象征意義也大于實際功效”[17]。

4.外資安全審查監(jiān)督問責機制缺位

《安審辦法》中雖然增加了外資安全審查決定的監(jiān)督執(zhí)行和違規(guī)處理規(guī)定，但監(jiān)督問責機制缺位的問題依舊存在。依據(jù)《安審辦法》第三條，負責組織、協(xié)調(diào)、指導外資安全審查工作的工作機制辦公室設在國家發(fā)改委。國家發(fā)改委有權(quán)對工作機制辦公室進行監(jiān)督，但國家發(fā)改委又是牽頭機構(gòu)，當決定權(quán)與監(jiān)督權(quán)集于一身，“既是運動員，又是裁判員”，其監(jiān)督職能很難有效發(fā)揮。然而，作為牽頭機構(gòu)的國家發(fā)改委和商務部又是國務院內(nèi)級別相同的兩個部門，極易出現(xiàn)權(quán)責不清、相互推諉的情況，導致外資安全審查程序不當拖延，損害外商的合法權(quán)益。對工作機制辦公室而言，由于外資安全審查案件紛繁復雜、種類眾多，如果缺少完善的監(jiān)督問責機制，加之不同類型的工作機制辦公室難免出現(xiàn)左支右絀的情況，極易影響外資安全審查工作的公正性、合理性與科學性，與促進外商投資、有效防范和化解國家安全風險的目標背道而馳[18]。

四、我國外資安審制度的戰(zhàn)略布局與制度優(yōu)化

（一）健全法律體系：細化標準與提升透明度

1.細化外資安全審查標準

外資安全審查的透明度，尤其是審查標準的透明度不僅是外商的期待，更是國際社會的要求?！栋矊忁k法》規(guī)定的外資安全審查標準包括“國家安全”與“實際控制權(quán)”兩方面。在“國家安全”方面，必須堅持必要性原則，遵循“安全優(yōu)先，兼顧效率”的價值理念，避免泛化“國家安全”概念[19]。據(jù)此，建議繼續(xù)沿用《安審辦法》類型化考量因素的方式，進一步明確重要農(nóng)產(chǎn)品、重大裝備制造、關鍵技術(shù)等中“重要”“重大”“關鍵”的含義，并順應時代要求，將“公共衛(wèi)生事件”“生態(tài)環(huán)境安全”“數(shù)據(jù)信息安全”等納入考量因素。另外，針對以美國為首的發(fā)達經(jīng)濟體對我國企業(yè)投資實施的歧視性審查，我國可以考慮根據(jù)“對等原則”將外資國別納入考慮因素。在“實際控制權(quán)”方面，應進一步量化“表決權(quán)”，增加“表決權(quán)”份額的判斷標準，特別是同股不同權(quán)可能產(chǎn)生外商的股權(quán)低于50%，但其擁有能夠支配公司的表決權(quán)的情況下?？梢愿鶕?jù)行業(yè)特點，將股權(quán)占比50%的標準下降至更低，例如25%。另外，我國可以考慮推行“黃金股”制度，在國有企業(yè)市場化過程中，我國政府保留持有特殊一股（或少數(shù)股），并賦予這特殊一股（或少數(shù)股）特殊的權(quán)力，這種特權(quán)股超越了一股一票的規(guī)則，賦予政府有期限或無期限在特殊事物上的投票權(quán)。

2.設置權(quán)利救濟機制

依據(jù)《外商投資法》第三十五條，我國目前尚未明確外資安全審查決定的可訴性，即不能就外資安全審查提起行政復議與行政訴訟。從短期看，由于外資安全審查高度專業(yè)、極其復雜、涉及政治，我國部分行政機關或法院沒有能力對其進行審查，“不可訴模式”符合我國國情，有利于維護外資安全審查決定的穩(wěn)定性與權(quán)威性。但從長期看，建議采取“實體不可訴+程序可訴”模式。外資安全審查程序的合法性屬于法律問題，非政治問題，需要遵循程序正義原則，不能讓審查程序變成“不受司法管轄的黑匣子中的秘密程序”[20]。因此，我國可以采取由人民法院對外資安全審查程序的啟動、決定是否符合法定程序等程序性問題進行審查的方式，將此類案件交由高級以上人民法院，對審理過程進行嚴格保密，賦予外商權(quán)利救濟的途徑[21]。

3.建立監(jiān)督問責機制

權(quán)力是把雙刃劍，權(quán)力運行需要制約和監(jiān)督。首先，當外資安全審查“閉門造車”時，審查程序的秘密性極易引發(fā)審查機構(gòu)權(quán)力尋租的可能性。因此，監(jiān)督問責機制的基礎是“信息公開”?！靶畔⒐_”意味著外商和公眾對審查機構(gòu)、審查內(nèi)容、審查程序等具有知情權(quán)，審查機構(gòu)在進行外資安全審查時，除依法需要保密的信息外，應當及時公開其他相關信息，具體內(nèi)容不限于個案的具體案情、年度審查案件數(shù)量、審查分布行業(yè)情況等[22]。其次，監(jiān)督問責機制的核心是“內(nèi)部監(jiān)督”。為了提高內(nèi)部監(jiān)督的有效性，建議引入內(nèi)部備案報告機制，工作機制辦公室作出的外資安全審查決定應向國務院備案，將外資安全審查工作情況定期向主管部門、國務院提交報告，保證外資安全審查工作在監(jiān)督下正常運行[23]。最后，監(jiān)督問責機制的關鍵是“外部監(jiān)督”。受“科層制”的影響，“內(nèi)部監(jiān)督”的有效性總會因上下級關系、領導與被領導關系有所減損，因此“外部監(jiān)督”至關重要。全國人大及其常委會是我國最高層次的監(jiān)督，工作機制辦公室應當向全國人大及其常委會提交外資安全審查工作年度報告，并接受其質(zhì)詢。另外，外資安全審查需要重視社會監(jiān)督，工作機制辦公室應當發(fā)布年度外資安全審查報告，將非保密信息向社會公布，接受社會監(jiān)督，形成全面覆蓋、權(quán)威高效的監(jiān)督體系。

（二）企業(yè)應對策略：規(guī)避風險與多元化投資

1.拓展多元化投資目標

隨著美歐等發(fā)達經(jīng)濟體不斷降低外資安全審查標準、擴大外資安全審查范圍，我國企業(yè)在這些國家或地區(qū)進行投資將面臨巨大的合規(guī)風險。因此，應適時改變投資戰(zhàn)略，拓展多元化投資目標，逐步將投資轉(zhuǎn)向?qū)彶楸容^寬松、歡迎外資并希望以此拉動經(jīng)濟和就業(yè)的國家或地區(qū)。可以借助“一帶一路”倡議、RCEP等加強與“一帶一路”沿線國家（例如阿聯(lián)酋、阿曼、阿塞拜疆等）、RCEP成員國（例如文萊、柬埔寨、老撾等）的國際投資合作，促進企業(yè)投資目的地多元化，積極打造國際投資合作平臺。另外，對于敏感領域的投資，各國的審查都較為嚴格，此時可以選擇相關上下游產(chǎn)業(yè)中限制較小的領域進行投資，減少歐美發(fā)達國家限制我國外資的不良影響，提升對外投資的效率與效能。

2.善于利用外資安全審查程序

面對各國復雜的外資安審制度，我國企業(yè)在對外投資前應加強“盡職調(diào)查”。在投資準備階段，需要依據(jù)自身性質(zhì)進行充分的自我評估，尤其是投資標的涉及軍事[12]、國防、關鍵技術(shù)等敏感領域，聘請專業(yè)法律顧問，主動與東道國外資安全審查機構(gòu)進行非正式接觸與溝通，深入研究該國外資安全審查標準與范圍，依據(jù)法律規(guī)定準備相關申請材料，提前確定補救措施和應急方案，盡量避免因?qū)ν赓Y安全審查風險評估不足而造成不必要的“沉沒成本”。增強主動申報意識，避免因?qū)彶闄C構(gòu)的追溯權(quán)、域外管轄權(quán)而影響投資計劃的正常進行。為了減少東道國的國別顧慮，既可以主動提供相關資料，闡明企業(yè)與政府的關系，也可以聯(lián)合東道國或第三國企業(yè)制定統(tǒng)一、靈活的投資策略。在正式審查階段，要善于利用緩解協(xié)議提高外資安全審查通過率，接受東道國外資安全審查機構(gòu)提出的合理要求，盡可能消除其對中國投資安全性的顧慮，但是一定要注意評估緩解協(xié)議的可執(zhí)行性與執(zhí)行成本。遭受外資安全審查不公平待遇時，應當及時尋求東道國國內(nèi)司法救濟，也可以向中國政府求助，通過外交途徑維護自身合法權(quán)益，必要時還可以考慮利用WTO爭端解決機制將外資安全審查爭議提交至國際爭端解決機構(gòu)處理[12]。

3.提高企業(yè)自主創(chuàng)新能力

美、歐等發(fā)達經(jīng)濟體通過強化外資安全審查，特別是在關鍵技術(shù)、關鍵基礎設施領域，對中國企業(yè)的投資形成了“實質(zhì)性限制”。這一限制不僅是對我國對外開放的抑制，更是對我國科技崛起的打壓。因此，解決關鍵核心技術(shù)“卡脖子”難題是打破美、歐等發(fā)達經(jīng)濟體外資安審制度“圍追堵截”的關鍵，也是提高我國企業(yè)自主創(chuàng)新能力、增強國際市場競爭力的手段。首先，自主創(chuàng)新是應對外資安全審查壁壘的核心戰(zhàn)略。要積極落實國家對創(chuàng)新的優(yōu)惠政策，引導企業(yè)加大研發(fā)投入，鼓勵企業(yè)進行基礎性前沿研究，并在“卡脖子”技術(shù)領域開展技術(shù)攻關，降低對外部技術(shù)的依賴，實現(xiàn)技術(shù)自立自強。其次，積極布局自主創(chuàng)新平臺和基礎研究設施。通過整合國內(nèi)外創(chuàng)新資源，與國家實驗室、高水平大學、科研機構(gòu)等建立合作機制，形成科技創(chuàng)新聯(lián)合體。另外，應高度重視人才的培養(yǎng)和引進，特別是鼓勵科技領軍人才在高校、科研機構(gòu)和企業(yè)之間自由流動。實施靈活的人才引進政策和人才培養(yǎng)機制，培養(yǎng)或引進一批具有前瞻性和全球競爭力的創(chuàng)新型人才[26]，為企業(yè)提供持續(xù)的技術(shù)支持和智力保障。最后，應從長遠的戰(zhàn)略角度出發(fā)，加快關鍵核心技術(shù)自主研發(fā)，加強與國際科技力量的合作，構(gòu)建新型國際科技合作關系[25]。積極融入全球分工與合作體系，尋求與更多非西方國家和新興經(jīng)濟體的合作機會，形成多元化的技術(shù)合作渠道，突破外資安審制度帶來的限制，為我國企業(yè)走向世界開辟更廣闊的道路。

五、結(jié)語

一國本無義務讓外資進入并給予外資優(yōu)惠待遇[16]，但一國想要發(fā)展經(jīng)濟，就必須以開放的姿態(tài)主動融入經(jīng)濟全球化，而投資是極為重要的手段[27]。我國在推動高水平對外投資的同時，也在穩(wěn)步推進外資管理制度改革。外資安審制度是我國抵御外部風險、捍衛(wèi)國家主權(quán)、維護國家安全的第一道屏障[28]?！锻馍掏顿Y法》《安審辦法》的頒布實施既彌補了我國外資安審制度專門性法律規(guī)范的缺失，也適應了世界范圍內(nèi)外資安全審查的新變化，對推進外資安全審查法治化建設具有重要意義。本文在“總體國家安全觀”的指導下，運用比較研究方法，詳細論述了美、歐兩大發(fā)達經(jīng)濟體外資安審制度的發(fā)展歷程和制度特點，立足中國實際，在闡釋我國外資安審制度立法沿革的基礎上，分析我國外資安審制度面對的制度性挑戰(zhàn)，并相應地提出加快推進我國外資安審制度法律體系建設、支持企業(yè)制定應對外國外資安全審查的策略兩項戰(zhàn)略應對策略，以期為深入理解、準確把握、全面貫徹我國外資安審制度，加強對國際新形勢下我國對外投資法律風險防控，推動我國實現(xiàn)更高質(zhì)量、更有效率、更加公平、更可持續(xù)、更為安全發(fā)展[29]，維護國家安全和發(fā)展利益貢獻力量。

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CoordinatingNationalSecurityandOpening-up：TheEvolutionoftheForeignInvestmentSecurityReviewSystemandChina'sResponse

JIANGZhongqi，DUJuan

（Xi'anJiaotongUniversity，Xi'anShanxi710049，China）

Abstract：Enteringtheseconddecadeofthe21stcentury，withthedevelopmentofeconomicglobalizationandthetransformationoftheinternationaleconomicorder，foreigninvestmenthasbecomeanimportantdrivingforceforthevigorousdevelopmentoftheworldeconomy.Tomaintainadynamicbalancebetweennationalsecurityandopening-up，countrieshavebeguntoestablishforeigninvestmentsecurityreviewsystems.TheevolutionofforeigninvestmentsecurityreviewsystemsindevelopedeconomiesrepresentedbytheUnitedStateshashadasignificantimpactonChina'soverseasinvestmentlayoutandtheestablishmentofitsownforeigninvestmentsecurityreviewsystem.Bycomparingandanalyzingthedevelopmentprocessandsalientfeaturesoftheforeigninvestmentsecurityreviewsystemsofthetwomajordevelopedeconomies（theUnitedStatesandEurope），thispaperfindsthatalthoughtheyeachhavetheirowncharacteristics，theygenerallydemonstrateatrendofexpandingthescopeofreviewandintensifyingscrutiny.Incontrast，theestablishmentofaforeigninvestmentsecurityreviewsysteminChinaisstillinitsinfancy.Duringtheoperationofthesystem，problemssuchaslowerlegalhierarchyofthereviewrules，thelackofoperabilityofthereviewstandards，andthelackofarightreliefmechanismhavebeenrevealed.Therefore，Chinashouldlearnfromandcriticallyabsorbtherewardingexperiencesofothercountriestoacceleratethedevelopmentandimprovementofthelegalsystemofforeigninvestmentsecurityreview.Atthesametime，itshouldsupportdomesticenterprisesinformulatingscientificandreasonablecopingstrategiestofirmlysafeguardChina'snationalsovereignty，securityanddevelopmentinterests.

Keywords：nationalsecurity;opening-up;foreigninvestmentsecurityreviewsystem;China'sresponse

（責任編輯：劉睿智）