論行刑銜接案件中行政處罰權行使的制度邏輯

摘要：《行政處罰法》與行刑銜接的相關制度規(guī)定確立了行政處罰權行使的基礎性規(guī)則，人民法院通過個案細化發(fā)展了行刑銜接的制度規(guī)定。作為行刑銜接制度理論基礎的刑事優(yōu)先原則，在一定程度上限制了行政處罰權的有效行使和行政處罰功能的充分實現。行刑雙向銜接機制的有效實施在于行政處罰與刑罰間的功能性折抵，以及“協助式溝通”機制的建立。行政處罰權的自主行使包括行政機關自主決定涉嫌犯罪案件的移送；案件移送后仍可作出處罰決定或者撤銷、變更已經作出的處罰決定；處罰決定不因案件的移送而停止執(zhí)行；對于反向移送的案件，行政機關應當及時作出處罰決定。

關鍵詞：行刑銜接" 行政處罰權" 刑事優(yōu)先原則" 雙向銜接

中圖分類號：D924.13" 文獻標識碼：A" 文章編號：1674-8557（2024）06-0095-12

【基金項目】司法部法治建設與法學理論研究部級科研項目“風險預防視角下突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急管理行為規(guī)制研究”（項目編號：20SFB4019）；深圳市哲學社會科學規(guī)劃課題“風險預防視角下突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急管理行為法治化研究”（項目編號：SZ2022D047）；廣東省檢察院一般研究課題“行政違法行為檢察監(jiān)督規(guī)范化研究”（項目編號：GDJC2024017B）。

【作者簡介】李明超，法學博士，深圳大學法學院長聘副教授、特聘研究員，博士生導師。高宇陽，深圳大學法學院行政法治研究中心研究助理，碩士研究生。

一、引言

行刑銜接制度既關系到行政處罰權的合法行使，又牽涉到刑事司法機關打擊犯罪、保障人權功能的充分發(fā)揮，在當下中國的法治實踐中是一個十分重要的課題。早在20世紀90年代，伴隨著行政處罰制度的建立，學界就開始關注行刑銜接制度中行政處罰權的行使問題，其討論主要聚焦于行政處罰與刑罰處罰的關系，以及對行政處罰權和刑事處罰權的行使和銜接提供可行性建議。代表性成果參見陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關系》，載《中國法學》1992年第4期；張澤想：《行政處罰與刑罰銜接問題研究》，載《政法論壇》1993年第2期；周佑勇、劉艷紅：《論行政處罰與刑罰處罰的適用銜接》，載《法律科學》1997年第2期。2001年，國務院制定通過了《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（以下簡稱《移送規(guī)定》）。這是行刑銜接領域首部涉及行政處罰權行使規(guī)則的行政法規(guī)。學界針對行刑銜接案件中刑事責任優(yōu)先實現還是行政責任與刑事責任同步協調的問題展開了激烈的討論，并對行政處罰權行使的程序等相關問題進行了研究。代表性成果參見謝石飛、項勉：《行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制的完善》，載《法學》2007年第10期；周佑勇、劉艷紅：《行政執(zhí)法與刑事司法相銜接的程序機制研究》，載《東南大學學報（哲學社會科學版）》2008年第1期；謝治東：《行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制中若干問題理論探究》，載《浙江社會科學》2011年第4期；練育強：《“兩法”銜接視野下的刑事優(yōu)先原則反思》，載《探索與爭鳴》2015年第11期。近年來，行刑反向銜接逐漸成為實務界和學界關注的熱點問題。最高人民檢察院印發(fā)《關于推進行刑雙向銜接和行政違法行為監(jiān)督構建檢察監(jiān)督與行政執(zhí)法銜接制度的意見》，明確了檢察機關推進行刑反向銜接的具體要求，以避免“不刑不罰”問題的出現，學界也開始重視行刑反向銜接中行政處罰權的行使問題。代表性成果參見劉藝：《檢察機關在行刑反向銜接監(jiān)督機制中的作用與職責》，載《國家檢察官學院學報》2024年第2期；宋華琳：《藥品執(zhí)法領域的行刑反向銜接》，載《國家檢察官學院學報》2024年第2期；李勇、丁亞男：《檢察環(huán)節(jié)行刑反向銜接類型化規(guī)則建構》，載《中國檢察官》2024年第5期。

總體來看，當前學界對行刑銜接問題的研究已逐漸從建構論轉向解釋論，不僅對既有問題如程序、證據的研究更加深入，還拓展到部門行政法中行刑銜接問題的研究。代表性成果參見練育強：《行刑銜接中的行政執(zhí)法邊界研究》，載《中國法學》2016年第2期；舒洪水：《論我國食品安全犯罪行刑銜接制度之建構》，載《華東政法大學學報》2016年第3期；李懷勝：《網絡犯罪案件的行刑銜接機制研究——以反電信網絡詐騙等網信監(jiān)管為樣本》，載《中國刑事法雜志》2022年第4期；蔣蘭香：《環(huán)境行政執(zhí)法中刑案移送與司法承接的銜接機制研究》，中國政法大學出版社2020年版。但是，行刑銜接案件中行政處罰權行使規(guī)則的研究呈現出碎片化的特點，相關研究尚不夠系統與深入。2020年《移送規(guī)定》進行了首次修訂，主要涉及個別條款的修改。本次修訂相關條款的變動幅度較小，主要是新增加1條，《移送規(guī)定》的全文由19條變?yōu)?0條，并對其他5個條款的文字表述作了適當調整和修改。具體內容詳見《國務院關于修改〈行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定〉的決定》（國務院令第730號）。2021年《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）進行了系統修訂，對行刑銜接中行政處罰權的行使作了新規(guī)定，這為研究行政處罰權的行使規(guī)則提供了新的契機。同時，值得關注的是，2023年最高人民法院發(fā)布了第211號指導性案例，案件詳情參見“銅仁市萬山區(qū)人民檢察院訴銅仁市萬山區(qū)林業(yè)局不履行林業(yè)行政管理職責行政公益訴訟案”，https：//www.court.gov.cn/shenpan/xiangqing/386221.html，2024年1月10日訪問。這是首個涉及行刑銜接中行政處罰權行使規(guī)則的指導性案例。在一定意義上，該案例是最高人民法院對實踐中爭論不休的行刑銜接問題的再次回應。因為早在2010年最高人民法院行政審判庭編著的《中國行政審判指導案例》第1卷中，第14號案例就對行刑銜接中的行政處罰權行使問題做了回應。案件詳情參見“棗莊永幫橡膠有限公司訴山東省棗莊市國家稅務局稅務行政處罰案”，中華人民共和國最高人民法院行政審判庭編：《中國行政審批指導案例（第1卷）》，中國法制出版社2010年版，第69-74頁。鑒于此，本文研究主要聚焦行刑銜接案件中行政處罰權行使的制度邏輯，在全面梳理《行政處罰法》《移送規(guī)定》以及相關制度規(guī)定的基礎上，歸納提煉行刑銜接案件中行政處罰權行使的基礎性規(guī)則，并結合第211號指導性案例和第14號案例所明確的裁判要點，深入反思行刑銜接中的刑事優(yōu)先原則、折抵規(guī)則和行政處罰權行使的基本規(guī)則，以真正實現行政處罰與刑事處罰的雙向有機銜接。

二、行刑銜接制度中行政處罰權行使的基礎性規(guī)則

《行政處罰法》與《移送規(guī)定》是行刑銜接案件領域的兩部基礎性規(guī)范，最高人民檢察院、國務院各部委以及地方立法機關、檢察機關和政府部門等亦針對行刑銜接問題出臺了大量的制度規(guī)范。綜合現有的制度規(guī)定來看，行刑銜接案件中行政處罰權行使有三個基本規(guī)則以及三種基本情形，相關規(guī)則共同搭建形成了行政處罰權行使的規(guī)范基礎。

（一）行政處罰權行使的三個基本規(guī)則

《行政處罰法》是規(guī)范行政處罰權實施的基礎性法律，其確立了行刑銜接案件中行政處罰權行使的三個基本規(guī)則。

1.不得“以罰代刑”規(guī)則?！缎姓幜P法》在1996年制定之初就明確了不得“以罰代刑”規(guī)則，即“違法行為構成犯罪，應當依法追究刑事責任的，不得以行政處罰代替刑事處罰”。這實際上為行政機關設定了法定義務，要求行政機關及時移送涉嫌犯罪的案件，以全面追究犯罪分子的法律責任。事實上，《移送規(guī)定》以及中央和地方出臺的大量行刑銜接規(guī)定都是為了從制度層面解決實踐中行刑銜接難的問題，參見周佑勇、劉艷紅：《試論行政處罰與刑罰處罰的立法銜接》，載《法律科學》1996年第3期。推動從根本上化解行刑銜接中權力劃分不合理、配置不適當以及彼此不協調等深層次問題，參見時延安：《行政處罰權與刑罰權的糾葛及其厘清》，載《東方法學》2008年第4期。以徹底杜絕發(fā)生在經濟、治安、公共安全和社會管理等諸多領域中“以罰代刑”現象的發(fā)生。

2.行刑雙向銜接規(guī)則。2021年修訂的《行政處罰法》新增了第27條規(guī)定，要求司法機關將不需要追究刑事責任或者免于刑事處罰但需要給予行政處罰的案件及時移送行政機關處理，全面追究違法行為人的法律責任，確保過罰相當。參見陳嘉琪、黃愛武：《行政機關如何適用從輕減輕處罰規(guī)定——以方林富案為例》，載《海峽法學》2019年第1期。這實際上從強調行刑正向銜接轉向了行刑雙向銜接，特別是明確了行刑反向銜接的基本要求。行刑反向銜接機制的確立是一體化行刑履職思維的體現，參見宋華琳：《藥品執(zhí)法領域的行刑反向銜接》，載《國家檢察官學院學報》2024年第2期?；貞藢嵺`中存在的“不刑不罰、應移未移、應罰未罰”等問題。

3.折抵規(guī)則?！缎姓幜P法》第35條對于行政處罰與刑罰處罰間的折抵作了具體規(guī)定：一是行政拘留與刑期的折抵，即行政機關在人民法院判決之前作出行政拘留決定的，人民法院判決違法行為人拘役或者有期徒刑時，應當折抵相應的刑期。二是罰款與罰金的折抵，即行政機關在人民法院判決之前作出罰款決定的，人民法院判決違法行為人罰金時，應當折抵相應的罰金。

（二）行政處罰權行使的三種基本情形及其規(guī)則要求

從行刑銜接的相關規(guī)定和實踐來看，行政處罰權行使包括移送前處罰、移送后處罰和反向移送后處罰三種基本情形。在這三種基本情形中，行政處罰權的行使規(guī)則有著不同的規(guī)定。

1.移送前處罰。移送前處罰是指行政機關在作出行政處罰決定后，再將涉嫌犯罪的案件移送司法機關處理。此時，涉及的主要問題是已經作出的行政處罰決定是否執(zhí)行。《移送規(guī)定》第11條規(guī)定，案件移送前已經作出的警告、責令停產停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照的行政處罰決定不停止執(zhí)行，已經作出的罰款應當折抵相應罰金。《移送規(guī)定》并未明確已經作出的罰款、沒收違法所得、沒收非法財物和行政拘留是否不停止執(zhí)行，從制度規(guī)定可以推斷出涉及人身罰和財產罰的行政處罰決定應當停止執(zhí)行，而且現行大部分行刑銜接的規(guī)定與《移送規(guī)定》的要求一致。但也有部分行刑銜接的規(guī)定指出，已經作出的行政處罰決定不停止執(zhí)行，并未區(qū)分處罰的種類。相關規(guī)定參見《國家市場監(jiān)督管理總局辦公廳、公安部辦公廳關于新冠肺炎疫情防控期間加強價格行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的通知》（市監(jiān)競爭〔2020〕13號）、《四川省安全生產行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作實施辦法》（川應急〔2019〕220號）、《天津市體育局關于印發(fā)天津市體育局行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法的通知》（津體法規(guī)〔2021〕1號）等。

2.移送后處罰。移送后處罰是指行政機關將涉嫌犯罪的案件移送司法機關后，在司法機關作出處理決定之前，作出行政處罰決定?！兑扑鸵?guī)定》對此未作明確規(guī)定。但從行刑銜接的相關制度規(guī)定來看，主要包括三種觀點：一是原則上不能處罰。即原則上應當在公安機關決定不予立案或者撤銷案件、人民檢察院作出不起訴決定、人民法院作出無罪或者免予刑事處罰判決后，再決定是否給予行政處罰。相關制度規(guī)定參見《中共中央辦公廳、國務院辦公廳轉發(fā)國務院法制辦等部門關于加強行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的意見的通知》（中辦發(fā)〔2011〕8號）、《海關總署關于加強國境衛(wèi)生檢疫行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的通知》（署法發(fā)〔2020〕56號）、《農業(yè)部關于加強農業(yè)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的實施意見》（農政發(fā)〔2011〕2號）、《天津市工業(yè)和信息化局關于印發(fā)市工業(yè)和信息化局行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法的通知》（津工信政法〔2020〕16號）等。在司法機關作出處理決定前，行政機關應當中止案件的辦理。二是原則上不能處罰，例外可作出特定種類的處罰。如依法需要給予警告、通報批評、限制開展生產經營活動、責令停產停業(yè)、責令關閉、限制從業(yè)、暫扣或者吊銷許可證件行政處罰的除外。相關制度規(guī)定參見《國家藥品監(jiān)督管理局、國家市場監(jiān)督管理總局、公安部、最高人民法院、最高人民檢察院關于印發(fā)藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法的通知》（國藥監(jiān)法〔2022〕41號）、《環(huán)境保護部、公安部、最高人民檢察院關于印發(fā)環(huán)境保護行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法的通知》（環(huán)環(huán)監(jiān)〔2017〕17號）、《珠海經濟特區(qū)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作條例》等。也就是說，例外情況下行政機關可以作出除財產罰和人身罰以外的其他行政處罰。三是可以作出處罰。即行政機關移送案件后，根據需要可以作出行政處罰決定，并可以請求公安機關協助獲取已經移送的證據材料。對于行政處罰的種類，并未作出限制。相關制度規(guī)定參見《煙臺市教育局辦公室關于印發(fā)煙臺市教育局行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作制度（試行）的通知》（煙教辦發(fā)〔2019〕48號）、《廣西壯族自治區(qū)旅游發(fā)展委員會關于印發(fā)廣西壯族自治區(qū)旅游行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法（試行）的通知》等。

3.反向移送后處罰。反向移送后處罰是指司法機關對涉嫌犯罪的案件作出處理決定后，認為依法應給予違法行為人行政處罰的，及時將案件移送行政機關處理。其又可細分為三種情形：一是公安機關經審查沒有犯罪事實或者立案偵查后認為犯罪事實輕微、不需要追究刑事責任，但依法應給予行政處罰的，將案件移送行政機關處理，并提出書面建議。二是人民檢察院對作出不起訴決定的案件，認為依法應給予行政處罰的，將案件移送行政機關處理，并提出檢察意見。三是人民法院對作出無罪、免予刑事處罰的案件認為依法應給予行政處罰，或者對作出刑事處罰的案件認為還應給予行政處罰的，將案件移送行政機關處理，并提出司法建議。行政機關收到司法機關移送的案件后應及時處理，并在規(guī)定時限內將處理結果反饋給司法機關。相關制度規(guī)定參見《國家藥品監(jiān)督管理局、國家市場監(jiān)督管理總局、公安部、最高人民法院、最高人民檢察院關于印發(fā)藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法的通知》（國藥監(jiān)法〔2022〕41號）、《應急管理部、公安部、最高人民法院、最高人民檢察院關于印發(fā)安全生產行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法的通知》（應急〔2019〕54號）、《重慶市人民檢察院關于加強行刑反向銜接和行政違法行為監(jiān)督工作的實施辦法（試行）》（渝檢〔2023〕53號）等。

三、法院通過個案發(fā)展了行政處罰權行使的規(guī)則

事實上，法院在對行刑銜接案件的審理過程中，通過個案發(fā)展了法律，參見余凌云：《法院如何發(fā)展行政法》，載《中國社會科學》2008年第1期?！靶扪a”“填充”了行刑銜接制度中行政處罰權行使的規(guī)則。因此，有必要進一步梳理兩個典型案例的裁判要點，管窺法院對于行刑銜接案件中行政處罰權行使規(guī)則的細化與發(fā)展。

（一）確認了未處罰案件移送后的刑事優(yōu)先原則

現行絕大部分制度規(guī)定都明確了刑事優(yōu)先原則的內容，第14號案例中，一審與二審法院均在判決中確認了刑事優(yōu)先原則。法院認為，在案件移送后，司法機關作出處理決定前，行政機關不得作出有關人身權和財產權的行政處罰，否則，構成程序違法。值得注意的是，第14號案例中，法院重點強調的是在作出人身罰和財產罰的處罰時，刑事處罰應當優(yōu)先，但對于申誡罰、行為罰和資格罰的作出并未明確主張刑事優(yōu)先原則的適用。從一審法院的裁判說理可以看出，法院是在折抵條款的基礎上推論出，對于同一違法犯罪行為，原則上只能給予一次刑事法律上的人身罰和財產罰，行政機關作出的財產罰和人身罰都會被刑事處罰折抵，進而認為刑事處罰應當優(yōu)先。折抵條款是法院作出判決時應當考量的折抵事項，在邏輯上無法推論出刑事優(yōu)先處理的原則，以此作為刑事優(yōu)先原則的支撐性條款并不具備合理性。

（二）明確了案件移送前作出的行政處罰決定不得被隨意撤銷的規(guī)則

《移送規(guī)定》等相關制度對案件移送前作出的行政處罰決定的執(zhí)行問題作了規(guī)定，但未涉及行政處罰能否撤銷的問題。第211號指導性案例的裁判要點明確指出，行政處罰決定不因案件移送而被撤銷，主要理由在于行政處罰與刑罰處罰種類不完全相同，通過折抵規(guī)則可以折抵功能相同的處罰，無須撤銷已經作出的行政處罰。本質上，行政處罰不能被隨意撤銷的原因在于行政行為確定力的拘束，即行政機關不得任意改變自己所作的行政行為，否則應承擔相應的法律責任。參見葉必豐：《行政行為原理》，商務印書館2014年版，第286頁。在行政行為效力體系中，出于維護法的安定性、保護信賴利益以及維護政府的誠信度的目的，確定力規(guī)則不允許行政機關隨意地撤銷、改變自己的行政行為。

就行政處罰的撤銷而言，對于一個合法有效的行政處罰決定，其本身在實體和程序上均無瑕疵，所以撤銷其就需要更加特殊的理由，或是基于行刑銜接的特殊程序要求，或是法律的特殊規(guī)定，否則盡管其作為負擔性行政行為不存在信賴利益。但如果允許行政機關任意地撤銷經過法定程序作出的處罰決定，必將沖擊法的安定性和損害政府的公信力，相對人將無法合理預測其行為后果。而對于一個在實體和程序上存有瑕疵的行政處罰決定，允許行政機關自我糾錯，不僅有利于盡早結束違法行政行為的不確定狀態(tài)，減少行政糾紛的產生，還能提升公眾對政府的信賴。參見王太高：《論違法行政行為的行政自糾》，載《法治研究》2010年第12期。而且，行政自糾與行政行為確定力并無本質沖突，確定力規(guī)則限制的是行政機關“隨意”改變行政決定的恣意性，倘若一個行政處罰決定確有錯誤，按照《行政處罰法》第75條第2款的規(guī)定，行政機關基于“有錯必糾”的原則，參見章劍生：《“有錯必糾”的界限》，載《中國法學》2013年第2期。對于確有錯誤的行政處罰決定應當主動改正。當然，作為一種行政自我糾錯的機制，行政機關在撤銷確有錯誤的行政處罰決定時，只能基于法定理由和法定程序對違法的行政行為進行撤銷，“案件移送”并不會改變已經作出的行政處罰決定的合法狀態(tài)，其并不是行政處罰被撤銷的法定理由。

（三）細化了行刑反向銜接中行政處罰的作出規(guī)則

作為一種工作機制，行刑銜接始終都不是單向性的，在法院作出生效判決后，對于刑事判決未涉及的行政處罰事項，就需要將案件移送有關行政機關依法予以處理，這就是由刑到行的銜接。參見武曉雯：《行刑銜接機制的基本問題》，載《中外法學》2023年第3期。第211號指導性案例實際上細化了行刑反向銜接中行政處罰的作出規(guī)則：其一，行政處罰決定需刑事判決生效后才能作出。即刑事判決一審上訴期滿或者二審判決作出后，行政機關才能作出刑事判決未涉及的行政處罰事項。這主要是因為刑事判決生效后其判決效力得以確定，當事人所受的刑事處罰的種類也已確定，不會影響后續(xù)行政處罰事項的作出。其二，行政機關不得基于同一行為作出與刑事處罰功能相同的處罰。與刑罰中的拘役、有期徒刑和罰金功能相同的行政處罰主要是行政拘留和罰款，其分別具有人身罰和財產罰的相同功能屬性。若法院作出拘役、有期徒刑或者罰金判決的，行政機關則不得作出具有相同功能屬性的行政拘留或者罰款的處罰決定。

四、行刑銜接案件中行政處罰權行使規(guī)則之反思

現行行刑銜接制度呈現出政策層面高、法治層級較低、制度規(guī)定不統一等突出特點，導致已有的銜接機制運行實效大打折扣。參見四川省人民檢察院“兩法”銜接課題組：《促進行政執(zhí)法與刑事司法有效銜接須由全國人大常委會立法解決》，載《中國檢察官》2011年第21期。其中行政處罰權的行使規(guī)則分散化、碎片化，在適用上存在爭議。盡管法院通過個案在一定程度上細化與發(fā)展了行刑銜接案件中行政處罰權的行使規(guī)則，但相關規(guī)則內涵仍有待商榷，需要在系統反思的基礎上，進一步厘清行政處罰權行使的制度邏輯。

（一）刑事優(yōu)先原則之反思

當前，絕大多數學者都認可刑事優(yōu)先原則在行政執(zhí)法與刑事司法銜接中的基礎理論地位，參見練育強：《完善行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制之反思》，法律出版社2017年版，第141頁。該原則對行刑銜接制度建設與司法實踐產生了重要影響。但是，在新的時代背景下，刑事優(yōu)先原則是否還能為行刑銜接制度完善提供足夠的理論支撐，這就需要從規(guī)范依據和現實效果方面進行反思。

1.《行政處罰法》并未明確確立刑事優(yōu)先原則?！缎姓幜P法》第8條明確了不得“以罰代刑”的規(guī)則，這是因為行政違法與犯罪涉及兩類性質不同的行為，關涉罪與非罪的界限，參見馮江菊：《行政違法與犯罪的界限——兼談行政權與司法權的糾葛》，載《行政法學研究》2009年第1期。行政處罰與刑事處罰之間無法相互替代，行政機關應當將涉嫌犯罪的案件及時移送司法機關，以免違法行為人逃脫刑事制裁?！凹皶r移送”只是行政機關的一項程序性義務，并未要求行政機關暫停對違法行為的處理，從中無法推斷出在程序方面刑事優(yōu)先處理的原則。而且，《行政處罰法》第27條第1款的主要立法目的是要求建立完善行刑反向銜接機制，從中也無法推斷出刑事優(yōu)先處理的原則。在第14號案例中，法院基于《行政處罰法》第35條（即原《行政處罰法》第28條）的規(guī)定，推論出有關人身權和財產權的刑事處罰優(yōu)先于行政處罰。但從時間節(jié)點上看，該規(guī)定強調的是人民法院作出判決之時，適用折抵規(guī)定。也就是說，在人民法院作出判決之前，行政機關都可以作出行政處罰。所以，該條款也無法推斷出刑事優(yōu)先處理的原則。

2.刑事優(yōu)先原則在一定程度上不利于行政處罰權的及時行使。行政權與司法權雖同屬執(zhí)行權，但兩者有著本質的區(qū)別?！靶姓芾淼闹粮吣繕耸切屎椭刃?，司法運行的首要追求是公平與正義。行政權的有效運行，要求行政人員必須因社會經濟生活的變遷和行政事務的紛繁復雜積極依法干預，主動制定政策進行管理?！瘪T江菊：《行政違法與犯罪的界限——兼談行政權與司法權的糾葛》，載《行政法學研究》2009年第1期。刑事優(yōu)先原則的適用在一定程度上限制了行政處罰權的積極行使。一方面，從行政處罰的作出程序來看，對于未處罰移送的案件，刑事優(yōu)先原則要求行政機關中止案件的辦理。但案件移送并不是行政機關中止處罰程序的法定事由，行政機關基于自身法定職權仍可以對被移送案件所涉的違法行為進行調查并作出處罰決定，而無須以司法機關查明案件事實或作出處理決定為前提。而且，刑事優(yōu)先原則的適用會導致行政處罰作出時間被過度拖延。一般來說，被移送的案件需要經過公安機關、檢察機關和人民法院的偵查、起訴和審理等程序，其所需的辦案時限之和肯定會超過九十日的期限。在行政機關無法定事由中止處罰程序的情況下，若等待司法機關處理決定作出后再作出行政處罰決定，必然會超過行政處罰作出的時限要求，導致行政機關所作的行政處罰決定因程序違法面臨合法性質疑。另一方面，從行政處罰的執(zhí)行程序來看，對于移送前已經作出的行政處罰，刑事優(yōu)先原則要求涉及財產罰和人身罰的行政處罰應停止執(zhí)行。“行政處分一生效即刻對相對人產生拘束力，也就是說相對人從此依處分內容的規(guī)定，或負擔義務，或享有權利?！蔽淘郎骸缎姓ǎㄉ蟽裕罚袊ㄖ瞥霭嫔?009年版，第648頁。按照《行政處罰法》第66條的規(guī)定，當事人應當在行政處罰決定書載明的期限內積極履行自己的義務。但刑事優(yōu)先原則賦予了被處罰的當事人在司法機關作出處理決定之前，無須被行政拘留或者履行繳納罰款義務的特權，這本質上與《行政處罰法》的規(guī)定相悖。況且，當事人被行政拘留或者繳納罰款后，仍可以按照折抵規(guī)則的要求，折抵法院判處的相應刑期或者罰金，并不會對刑事判決的執(zhí)行產生影響。

3.刑事優(yōu)先原則在一定程度上不利于行政處罰功能的有效實現。學者們堅持刑事優(yōu)先原則的一個主要理由是刑事處罰比行政處罰的制裁性更加嚴厲。參見周佑勇、劉艷紅：《論行政處罰與刑罰處罰的適用銜接》，載《法律科學》1997年第2期。實際上，制裁的嚴厲性已經很難作為行政處罰與刑罰處罰的區(qū)分標準，更何況行政處罰的種類要比刑罰處罰的種類在數量和類型上更豐富，所以就維護和恢復社會正常秩序而言，行政處罰功能的發(fā)揮要比刑事處罰的效果更加顯著。制裁性同樣是行政處罰的本質屬性，參見王貴松：《論行政處罰的制裁性》，載《法商研究》2020年第6期。以使違法行為人得到應有的報應。若案件移送后，行政機關中止行政處罰程序，不僅無法及時制裁違法行為人，還會導致行政處罰決定遲遲無法作出，使得被查處的違法行為效力處于不確定狀態(tài)，違法行為可能會繼續(xù)存在，進而產生更大的危害或造成重大損失。若已經被作出的行政處罰決定，特別是涉及人身罰和財產罰的行政處罰，因案件移送司法機關而被迫停止執(zhí)行，這就會使得已經作出的行政處罰形同虛設，無法發(fā)揮行政處罰的制裁與威懾功能，也會使得折抵條款的存在失去意義。同時，行政處罰與刑事處罰都具有預防的功能，但行政處罰更具積極性。參見趙宏：《行刑交叉案件的實體法問題》，載《國家檢察官學院學報》2021年第4期?！靶姓顒拥奶攸c決定了其對監(jiān)視潛在威脅，預防損害發(fā)生有顯著優(yōu)勢?！壁w鵬：《風險社會的行政法回應》，中國政法大學出版社2018年版，第62頁。在發(fā)達的現代社會中，財富的社會化生產與風險的社會化生產系統相伴，參見［德］烏爾里希·貝克：《風險社會：新的現代性之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2022年版，第13頁。出于對風險社會的應對無論是行政機關還是司法機關都必須尋求穩(wěn)妥且高效的方式來迅速實現對風險的控制和社會秩序的恢復。相較刑事處罰而言，行政處罰發(fā)揮作用的速度以及效果都具有得天獨厚的優(yōu)勢。因此，應充分發(fā)揮行政處罰的功能和優(yōu)勢，取消刑事優(yōu)先原則對行政處罰權行使的不當限制。

（二）雙向銜接的核心：“功能性折抵”與“協作式溝通”

1.“功能性折抵”。從《行政處罰法》第35條的規(guī)定來看，行政處罰與刑事處罰之間的折抵屬于單向度的折抵，即只能在人民法院作出判決時折抵行政機關已經作出的行政處罰，而不存在行政機關作出行政處罰決定時折抵已經作出的刑事處罰的情形。絕大部分學者認為對于同一違法行為給予行政處罰與刑事處罰并不違反“一事不再罰”的原則，主要原因在于兩種處罰的性質、依據和功能都不相同，相互之間無法替代也不能免除。參見簡敏：《行政處罰中“一事不再罰”原則的適用與例外》，載《重慶大學學報（社會科學版）》2002年第4期。法院在上述兩個典型案例中，明確行政機關對刑事判決未涉及的行政處罰事項，不得作出與刑罰功能相同的處罰，以及行政機關將涉嫌犯罪案件移送后，不得針對同一違法行為作出行為罰和申誡罰以外的處罰，這實際上揭示了折抵規(guī)則的核心內涵，即“功能性折抵”。本質上，行政處罰與刑事處罰之間的折抵是執(zhí)行上的折抵，能夠折抵的行政處罰與刑事處罰并不是因種類相同，而是因功能相同產生折抵。從“功能性折抵”的角度來看，拘役、有期徒刑與行政拘留都是對人身自由的限制，具有相同的功能屬性；罰金與罰款都是強制違法行為人向國家繳納一定數額金錢的處罰，也具有相同的功能屬性。需要注意的是，財產罰中的沒收財產刑與沒收違法所得、沒收非法財物是否可以折抵。我國的沒收財產刑在性質上屬于一般沒收的刑罰種類，是對犯罪分子罪行沒有涉及的財物的處罰，本質是對犯罪分子個人合法財產的處分。參見史丹如：《沒收財產刑適用問題研究》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2014年第6期。而沒收違法所得是沒收違法行為人從事違法行為直接獲得的收益以及基于該收益產生的孳息，沒收非法財物是沒收違法行為人進行非法行為所必需的直接的工具或者違禁品。參見余凌云：《行政法講義（第三版）》，清華大學出版社2019年版，第336頁?？梢姡瑳]收違法所得和非法財物是對違法行為人違法收益和非法財物的處分，不同于沒收財產對犯罪分子合法財產的處分，其功能并不相同，相互之間無法折抵。除此之外，刑罰中的管制、死刑、剝奪政治權利、驅逐出境等與行政處罰種類存在明顯不同，無法進行功能上的折抵。對于折抵的時間節(jié)點，相較《行政處罰法》第35條的規(guī)定，《移送規(guī)定》第11條對于罰款的折抵要求，增加了“行政執(zhí)法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前作出罰款”的規(guī)定。也就是說，行政機關在向公安機關移送涉嫌犯罪的案件之前作出的罰款才能在人民法院判處罰金時予以折抵。從中可以推論出，在行政機關移送涉嫌犯罪案件之后作出的罰款無法折抵后續(xù)人民法院判處的罰金，這實際上就是要求行政機關在移送案件之后，不能作出罰款的處罰，本質就是刑事優(yōu)先原則的體現。這對中央和地方行刑銜接制度規(guī)定都產生了重大影響，當前絕大部分行刑銜接制度都明確了案件移送后，行政機關原則上不能作出行政處罰，確有必要的，可以作出除人身罰和財產罰以外的行政處罰。需要反思的是，《移送規(guī)定》在《行政處罰法》規(guī)定的基礎上增加了限制性條件，本質上限縮了折抵條款的適用范圍，是否存在與上位法相抵觸的嫌疑。特別是，大量的中央和地方行刑銜接制度都遵從了《移送規(guī)定》的要求，相關制度規(guī)定的合法性更是面臨質疑。

2.“協作式溝通”。行政執(zhí)法與刑事司法的二元調查程序導致兩者之間的銜接機制運行并不順暢，應從強調前后銜接到同步配合，以實現兩者的聯動。參見謝小劍：《行政犯“行刑銜接”困境破解：從分離式到聯動式》，載《中國法學》2024年第2期。行刑雙向銜接并非簡單的案件信息雙向傳遞或者信息共享平臺的建設，其有效運行在于行政機關與司法機關間“協作式溝通”機制的建立。具體來說：一是雙向案件咨詢制度。行政機關對復雜疑難、重大的案件，可以就刑事案件的立案標準等問題咨詢司法機關；司法機關也可以就案件辦理中涉及的專業(yè)性問題咨詢行政機關的意見。在行刑反向銜接中，司法機關可以主動與行政機關聯系，向其通報案件處理情況，并就行政處罰可行性等問題聽取行政機關的意見。二是提前介入調查制度。行政機關在調查過程中，認為案件現場情況復雜，對行政執(zhí)法人員和相關當事人人身、財產存在較大威脅或者違法證據容易滅失的，應當及時通報公安機關提前介入行政執(zhí)法活動，協助采取緊急措施，共同組織調查取證。行政處罰具有緊迫性的，公安機關或者人民檢察院可邀請行政機關開展行政處罰前置調查，參與公安機關或者人民檢察院的調查核實。

（三）行政處罰權自主行使規(guī)則之確立

當前，行刑銜接制度的完善應在行政權和司法權各自獨立有效運行的基礎上，尋求法益保障與人權保障間的最佳平衡點，參見林孔亮：《并罰或單罰：刑滿漏罪二元處理機制——以不加重被告人實際刑期為視角》，載《海峽法學》2023年第3期。健全行政執(zhí)法與刑事司法的雙向銜接機制。對于行政處罰權的有效行使來說，其在行刑銜接案件中的自主性主要體現在以下幾個方面。

1.行政機關自主決定涉嫌犯罪案件的移送?！缎姓幜P法》以及行刑銜接相關制度規(guī)定并未對行政機關移送涉嫌犯罪案件的時間節(jié)點作出具體規(guī)定，只是要求行政機關及時移送。行政機關對涉嫌犯罪案件的移送主要包括處罰前移送與處罰后移送兩種情形。其中，根據《行政處罰法》第27條和第57條的規(guī)定，處罰前移送又可細分為在調查階段移送和在調查終結后移送兩種情形。對于重大且明顯的涉嫌犯罪案件，行政機關應當在處罰前及時移送司法機關，由公安機關共同采取更為迅速有效的措施制止違法行為，以避免危害的擴大，及時追究違法行為人的刑事責任。處罰后移送則主要是指行政機關作出處罰決定后才發(fā)現案件涉嫌犯罪，或者處罰決定作出后發(fā)現新的證據認為案件涉嫌犯罪，從而將案件及時移送司法機關處理。

2.行政機關在案件移送后仍可自主作出處罰決定。行政機關有權在司法機關作出處理決定前作出行政處罰決定，此時，行政機關所作處罰決定的種類不受限制。特別是，當違法行為涉及公共安全或者公共利益時，行政機關應當在案件移送后及時作出處罰決定，而不必等待司法機關作出處理決定。因為行政處罰決定的作出不僅可以及時制止違法行為，防止危害的繼續(xù)擴大，還可以通過處罰決定追究違法行為人的法律責任，并在實施行政處罰時責令違法行為人及時改正，甚至暫停或者剝奪違法行為人的資格，以防止違法行為的再次發(fā)生。

3.行政機關可以對已經作出的行政處罰決定進行撤銷或者變更。通過上述典型案例可知，行政處罰決定不因案件移送而被撤銷。不管是在案件移送前還是移送后作出的行政處罰決定，行政機關基于法定事由按照法定程序都可以撤銷已經作出的行政處罰決定。需要注意的是，若行政機關在人民法院作出判決前作出的包含行政拘留或者罰款的行政處罰決定，在人民法院判決作出后被撤銷的，行政機關應及時與人民法院溝通，由人民法院通過法定程序調整判決中涉及的刑罰折抵問題。同理，行政機關對已經作出的行政處罰決定進行撤銷的規(guī)則，部分也可以適用于行政處罰決定的變更。就法律效果而言，變更并未消滅一個行政行為，只是改變了其內容、形式或其依據。參見范文舟：《行政行為變更的特質》，載《法學雜志》2011年第11期。行政機關在司法機關作出處理決定前變更已經作出的行政處罰決定，因為并不會影響折抵規(guī)則的效果，所以可以自由行使。但在人民法院判決后再變更已經作出的涉及行政拘留或者罰款的行政處罰決定的，則需要及時與人民法院溝通，由人民法院通過法定程序調整判決中涉及的刑罰折抵問題。

4.行政處罰決定不因案件移送而停止執(zhí)行。行政處罰決定一經作出即生效，行政機關和行政相對人都應按照行政處罰決定的內容履行各自的義務。案件移送前作出的行政處罰決定不因移送而停止執(zhí)行，即使是涉及人身罰和財產罰的行政拘留和罰款也不應停止執(zhí)行，已經執(zhí)行完畢的行政處罰可以按照折抵規(guī)則的要求折抵人民法院作出的刑事處罰。只有在執(zhí)行過程中符合《行政強制法》第39條規(guī)定的中止執(zhí)行的情形，或者在行政復議和行政訴訟中符合《行政復議法》第42條規(guī)定情形和《行政訴訟法》第56條規(guī)定情形時，行政處罰決定經有權機關決定或裁定才能停止執(zhí)行。

5.行政機關對反向移送的案件應當及時作出處罰決定。這主要包括兩類情形，一是公安機關決定不予立案或者撤銷案件、人民檢察院作出不起訴決定、人民法院作出無罪或者免予刑事處罰判決后，經審查認為案件具有行政可罰性的，將案件移送行政機關處理，并附有司法機關的處罰意見或者建議。行政機關接到反向移送的案件后，應當在司法機關查明的案件事實和相關證據的基礎上，決定是否接受司法機關提出的處理意見或者建議。此時，行政機關享有對案件處理的“首次判斷權”。參見程皓楠：《論行政的首次判斷權》，載《財經法學》2024年第2期。若行政機關對司法機關的處理意見或者建議有異議，應當在規(guī)定期限內與司法機關進行溝通。經溝通不能達成一致意見的，行政機關應當在職權范圍內依法作出行政處罰決定，并及時將處理結果及理由通報司法機關。二是行政機關對刑事判決未涉及的行政處罰事項作出處理決定。此時，行政機關也應按照職權依法作出處罰決定，若對司法機關的處罰意見或者建議有異議，應及時與司法機關溝通。但受折抵規(guī)則的影響，人民法院判決拘役、有期徒刑或者罰金的，行政機關不得作出功能相同的行政拘留或者罰款的處罰決定，只能作出其他種類的行政處罰。

五、結語

行刑銜接制度的核心目的在于違法行為依法得到應有的制裁，既不能“以罰代刑”，也不能“以刑代罰”，更不能“不刑不罰”。行刑銜接案件的處理難點在于同一個違法行為具備雙重違法性，既違反了行政法規(guī)范，又違反了刑事法規(guī)范，國家行政權和司法權都具備了發(fā)動的正當性。同樣是為了維護和恢復正常的社會秩序，行政權和司法權有各自的運行空間和規(guī)則，絕對化的傾向于任何一方都會限制各自功能的有效實現。參見尹訓洋：《人類命運共同體語境下刑法立法觀的選擇與協調》，載《海峽法學》2022年第4期。在行刑銜接案件中，行政處罰權的行使要以《行政處罰法》為根本遵循，不應在推行絕對刑事優(yōu)先原則的基礎上限縮相關條款的適用，應當適當對行政處罰權進行解壓，認識并發(fā)揮行政處罰權在應對行刑銜接案件時的優(yōu)勢。行刑銜接制度的完善，要以行政權與司法權的協調配合為原則，確立違法行為應受刑事制裁和行政處罰權有效行使的雙重價值追求，不斷修正現行制度規(guī)定，逐步構建起案件及時移送、證據有效轉化、信息溝通順暢、違法責任全面追究的雙向銜接機制。

（責任編輯：游志強）