醫(yī)藥賄賂犯罪認(rèn)定的政策考察與問題矯正

摘要：為期一年的全國醫(yī)藥領(lǐng)域腐敗問題集中整治取得了很大成效，但實(shí)踐中對醫(yī)生收受患者紅包、醫(yī)藥企業(yè)贊助學(xué)術(shù)會(huì)議費(fèi)、醫(yī)院收受醫(yī)藥企業(yè)“明扣”等情形的賄賂犯罪認(rèn)定，存在“寬嚴(yán)有余而相濟(jì)不足”問題。不同的醫(yī)藥賄賂犯罪案件，因犯罪目的、犯罪方式、犯罪時(shí)期等存在差異，反映出不同的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性大小，認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)行區(qū)別對待。具體路徑為：將醫(yī)生收受患者的特定類型紅包，從嚴(yán)認(rèn)定為犯罪；僅將醫(yī)藥企業(yè)假借贊助學(xué)術(shù)會(huì)議向醫(yī)生的隱性行賄，從嚴(yán)認(rèn)定為犯罪；從嚴(yán)認(rèn)定醫(yī)院收受醫(yī)藥企業(yè)所付“明扣”的行為為犯罪，但要兼顧特定情形下的以寬濟(jì)嚴(yán)。

關(guān)鍵詞：醫(yī)藥賄賂" 犯罪認(rèn)定" 刑事政策" 寬嚴(yán)相濟(jì)" 問題矯正

中圖分類號：D924.392" 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A" 文章編號：1674-8557（2024）06-0050-10

【基金項(xiàng)目】國家社會(huì)科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目“以‘共建共治共享’為導(dǎo)向的刑事政策現(xiàn)代化研究”（項(xiàng)目編號：22AFX009）。

【作者簡介】王志遠(yuǎn)，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副院長、教授、博士生導(dǎo)師，中國犯罪學(xué)學(xué)會(huì)副會(huì)長，國家藥品監(jiān)督管理局法律顧問。蔡思宇，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院碩士研究生。

①參見《全國醫(yī)藥領(lǐng)域腐敗問題集中整治工作視頻會(huì)議在京召開》，http：//www.nhc.gov.cn/ylyjs/pqt/202307/7baafcfccc244af69a962f0006cb4e9c.shtml，2024年6月27日訪問。

②參見萬春：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策創(chuàng)新發(fā)展的檢察實(shí)踐》，載《中國刑事法雜志》2022年第4期。

國家衛(wèi)健委等九部門自2023年7月起開展的為期一年的全國醫(yī)藥領(lǐng)域腐敗問題集中整治工作取得了很大成效，①但實(shí)踐中認(rèn)定相關(guān)醫(yī)藥腐敗犯罪，尤其是發(fā)案量最大、態(tài)勢最為猖獗的醫(yī)藥賄賂犯罪時(shí)，仍存在對醫(yī)生收受患者紅包行為應(yīng)類型化定罪卻近乎都從寬不定罪、對醫(yī)生收受醫(yī)藥企業(yè)贊助的學(xué)術(shù)會(huì)議出場費(fèi)未作區(qū)分而近乎都從嚴(yán)認(rèn)定為犯罪、對醫(yī)院收受醫(yī)藥企業(yè)“明扣”的行為近乎都從寬不以犯罪論處等問題，致使“寬嚴(yán)有余而相濟(jì)不足”，②不僅無法最大限度地預(yù)防和減少醫(yī)藥賄賂犯罪、化解社會(huì)矛盾、維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定，參見《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》，法發(fā)〔2010〕9號，2010年2月8日發(fā)布。也不利于深化醫(yī)藥這一權(quán)力集中、資金密集、資源富集領(lǐng)域的腐敗整治。參見《習(xí)近平在二十屆中央紀(jì)委三次全會(huì)上發(fā)表重要講話強(qiáng)調(diào) 深入推進(jìn)黨的自我革命 堅(jiān)決打贏反腐敗斗爭攻堅(jiān)戰(zhàn)持久戰(zhàn)》，https：//www.ccdi.gov.cn/toutiaon/202401/t20240108_320563.html，2024年6月27日訪問。正值本輪醫(yī)藥領(lǐng)域腐敗問題集中整治的收官之際，筆者嘗試開展些許研究，對醫(yī)藥賄賂犯罪認(rèn)定中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的必要性展開分析，并以此為指導(dǎo)探索上述問題矯正路徑，以期對推動(dòng)醫(yī)藥領(lǐng)域腐敗整治常態(tài)化、長效化，預(yù)防和減少醫(yī)藥賄賂犯罪、化解社會(huì)矛盾、維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定有所裨益，并求教于理論和實(shí)務(wù)同仁。

一、醫(yī)藥賄賂犯罪認(rèn)定的寬嚴(yán)相濟(jì)不足問題

國家衛(wèi)健委醫(yī)療應(yīng)急司通報(bào)，商業(yè)賄賂、回扣等是醫(yī)藥腐敗的主要表現(xiàn)形式。參見《國家衛(wèi)健委郭燕紅司長：不得隨意打擊醫(yī)務(wù)人員參加學(xué)術(shù)會(huì)議積極性》，https：//www.163.com/dy/article/IEE5T4HR0552ZA4S.html，2024年6月28日訪問。北京大學(xué)與哈佛大學(xué)聯(lián)合開展的實(shí)證研究也發(fā)現(xiàn)，醫(yī)藥賄賂案件在中國的醫(yī)藥腐敗案件中占比最高（為68.1%），遠(yuǎn)高于第二位的醫(yī)藥貪污案件（為22.8%）。See Hongqiao Fu， Yi Lai， Yuanyuan Li， Yishan Zhu and Winnie Yip， Understanding medical corruption in China： amixed-methods study， Health Policy and Planning， 38， 2023， 496-508.據(jù)此，聚焦醫(yī)藥賄賂犯罪打擊以形成聲勢震懾，對盡快扭轉(zhuǎn)醫(yī)藥腐敗犯罪猖獗態(tài)勢，鞏固醫(yī)藥領(lǐng)域腐敗問題集中整治成果至關(guān)重要。然而，實(shí)踐中在認(rèn)定相關(guān)醫(yī)藥賄賂犯罪時(shí)存在“寬嚴(yán)有余而相濟(jì)不足”問題，無法發(fā)揮最佳懲治效果。

（一）對醫(yī)生收受患者紅包行為應(yīng)類型化定罪卻近乎都從寬不定罪

醫(yī)生收受患者的紅包主要包括三種類型：第一種是感激型紅包，一般發(fā)生在醫(yī)生開展診療活動(dòng)使患者痊愈后，患者通過送給醫(yī)生紅包，以表達(dá)自身對其精湛醫(yī)術(shù)的感激。參見《患者塞給醫(yī)生一萬元紅包表達(dá)感謝，醫(yī)生收下后這樣做》，https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1634240814339407355amp;wfr=spideramp;for=pc，2024年6月28日訪問。第二種是陰謀型紅包，一般是醫(yī)生利用職務(wù)便利，幫助患者謀取偽造或者篡改病例、優(yōu)先使用緊缺醫(yī)療資源等不正當(dāng)利益后，收受患者紅包作為回報(bào)。所謂利益，就是人們受客觀規(guī)律制約，為了滿足生存和發(fā)展而產(chǎn)生的對一定對象的各種客觀需求。因此，謀取偽造或者篡改病例、優(yōu)先使用緊缺醫(yī)療資源等，可以被認(rèn)定為賄賂犯罪構(gòu)成要素中的“謀取不正當(dāng)利益”。參見付子堂：《法律功能論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第82頁。第三種是安心型紅包，一般發(fā)生在醫(yī)生開展診療活動(dòng)之前或者過程中，患者為緩解內(nèi)心的緊張不安，通過送紅包給醫(yī)生，以期在診療中得到其更多優(yōu)待和關(guān)照，即“花錢買安心”。該類型紅包又包括兩個(gè)子類：一類是醫(yī)生開展診療活動(dòng)之前或者過程中，明示或者暗示患者要送給其紅包，否則將不盡力診療；參見《患者手術(shù)出意外后實(shí)名舉報(bào)醫(yī)生收紅包，暴露真實(shí)的醫(yī)患生態(tài)》，https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1761234319076312566amp;wfr=spideramp;for=pc，2024年6月28日訪問。另一類是患者為達(dá)到自我安撫目的，強(qiáng)行送給醫(yī)生紅包，醫(yī)生雖然收受，但根據(jù)以往一般情況，即使患者不送紅包，其也會(huì)盡力診療。參見《當(dāng)事人還原“蘇州醫(yī)生收紅包事件”，醫(yī)患雙方的“紅包焦慮”》，載微信公眾號“醫(yī)學(xué)界”，2023年3月23日。顯而易見，上述陰謀型紅包和安心型紅包的第一子類，已完全符合賄賂犯罪中“非法收受的財(cái)物與職務(wù)行為之間形成對價(jià)關(guān)系”的本質(zhì)特征，參見車浩：《賄賂犯罪中“感情投資”與“人情往來”的教義學(xué)形塑》，載《法學(xué)評論》2019年第4期。如果另外符合犯罪成立評價(jià)體系的其他規(guī)范要求，則應(yīng)認(rèn)定醫(yī)生構(gòu)成受賄類犯罪。根據(jù)醫(yī)生收受患者紅包與其職務(wù)行為形成對價(jià)關(guān)系時(shí)，職務(wù)是否為公務(wù)，又分別可能構(gòu)成受賄罪和非國家工作人員受賄罪。但由于兩罪的行為結(jié)構(gòu)、行為模式等相同，此處簡稱為受賄類犯罪。

對于醫(yī)生收受患者紅包的上述各種情形，實(shí)踐中近乎都從寬不以犯罪論處。支持者主要主張以下理由：其一，醫(yī)生收受患者紅包行為，在社會(huì)上具有通常性，如果該行為被評價(jià)為受賄類犯罪，那么根據(jù)對向犯原理，患者也會(huì)觸犯相應(yīng)的行賄類犯罪，這將導(dǎo)致《刑法》打擊面過廣，使過多人被推向社會(huì)對立面，進(jìn)而引發(fā)更多社會(huì)問題。參見《天吶，做手術(shù)醫(yī)生收紅包竟然不構(gòu)成犯罪，一個(gè)知名法學(xué)家這樣說的》，https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1774383520685740713amp;wfr=spideramp;for=pc，2024年6月28日訪問。其二，醫(yī)生收受患者紅包行為的產(chǎn)生是市場經(jīng)濟(jì)作用的結(jié)果，要根治不能依靠法律，而應(yīng)當(dāng)發(fā)揮市場這只“看不見的手”的作用。參見楊善發(fā)：《科奈爾對醫(yī)生收受“紅包”現(xiàn)象的研究及其啟示》，載《中國醫(yī)院管理》2005年第12期。其三，治理醫(yī)生收受患者紅包的行為，應(yīng)當(dāng)依靠加強(qiáng)醫(yī)生道德約束和精神自律、提高醫(yī)療資源配置和醫(yī)藥信息的透明度、加強(qiáng)醫(yī)藥行業(yè)行政管理和監(jiān)督等手段，不具有動(dòng)用《刑法》的必要性。筆者以“醫(yī)生收紅包”為主題詞檢索CNKI，得到42篇相關(guān)文獻(xiàn)，逐一閱讀、統(tǒng)計(jì)其中關(guān)于醫(yī)生收受患者紅包現(xiàn)象治理的觀點(diǎn)，最后檢索時(shí)間為2024年1月2日。

（二）對醫(yī)藥企業(yè)贊助的會(huì)議費(fèi)未作區(qū)分而近乎都從嚴(yán)認(rèn)定為賄賂

在反腐敗高壓態(tài)勢下，實(shí)踐中腐敗的手法、形態(tài)隱形變異、翻新升級，具有腐敗主體隱身化、行權(quán)方式間接化、腐敗手法市場化、利益實(shí)現(xiàn)曲線化等特點(diǎn)的新型腐敗和隱性腐敗呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢，帶來發(fā)現(xiàn)問題線索難、準(zhǔn)確定性難等現(xiàn)實(shí)難題，成為新時(shí)代反腐敗斗爭面臨的重要挑戰(zhàn)。參見彭新林：《懲治新型腐敗和隱性腐敗的動(dòng)因與方略》，載《中國黨政干部論壇》2024年第4期。對此，黨的二十大報(bào)告指出“懲治新型腐敗和隱性腐敗”。本輪醫(yī)藥領(lǐng)域腐敗集中整治伊始，醫(yī)藥企業(yè)通過贊助學(xué)術(shù)會(huì)議出場費(fèi)的方式變相向醫(yī)生行賄的隱性腐敗，就成為整治重點(diǎn)。該種隱性腐敗的一般實(shí)施路徑為醫(yī)藥企業(yè)自行出資召開，或者向行業(yè)學(xué)/協(xié)會(huì)等由醫(yī)藥行政部門管理指導(dǎo)的社會(huì)組織召開的醫(yī)藥學(xué)術(shù)會(huì)議提供贊助，進(jìn)而向參會(huì)醫(yī)生支付高額出場費(fèi)。實(shí)質(zhì)是醫(yī)藥企業(yè)以贊助學(xué)術(shù)會(huì)議的方式，為其向醫(yī)生行賄的行為披上“合法外衣”，目的是希望醫(yī)生收受賄賂后利用職務(wù)便利為其在醫(yī)藥購銷等環(huán)節(jié)謀取利益。實(shí)踐中，在打擊該種隱性腐敗時(shí)出現(xiàn)一定的異化，主要表現(xiàn)為凡是醫(yī)藥企業(yè)贊助召開的學(xué)術(shù)會(huì)議，對于醫(yī)生從中收受的出場費(fèi)，近乎都從嚴(yán)認(rèn)定為賄賂，而未與其參會(huì)的正當(dāng)勞務(wù)所得相區(qū)分，其結(jié)果是全國近百場醫(yī)藥學(xué)術(shù)會(huì)議被緊急叫停，醫(yī)藥行業(yè)通過召開學(xué)術(shù)會(huì)議進(jìn)行正當(dāng)學(xué)術(shù)交流受到極大阻礙。參見《醫(yī)藥反腐風(fēng)暴持續(xù)，多場學(xué)術(shù)會(huì)議延期》，https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1773544188660751106amp;wfr=spideramp;for=pc，2024年6月28日訪問。

對此，有醫(yī)藥專家表明自己的立場，即“反對一切污名化學(xué)術(shù)會(huì)議”，打擊的應(yīng)是那些不規(guī)范利用學(xué)術(shù)會(huì)議套取經(jīng)費(fèi)為己用的不法行為和個(gè)人。參見《支持反腐，但不必“污名化”醫(yī)生群體》，載微信公眾號“每日醫(yī)學(xué)文庫”，2023年8月14日。隨后國家衛(wèi)健委也表示，支持、鼓勵(lì)規(guī)范開展學(xué)術(shù)會(huì)議和醫(yī)學(xué)活動(dòng)，整治的對象僅是那些無中生有、編造虛假學(xué)術(shù)會(huì)議名頭，進(jìn)行違法違規(guī)利益輸送，或違規(guī)將學(xué)術(shù)會(huì)議贊助費(fèi)私分的不法行為。參見《權(quán)威部門就全國醫(yī)藥領(lǐng)域腐敗問題集中整治工作答記者問》，載《新華社每日電訊》2023年8月16日，第2版。但實(shí)踐中，有的醫(yī)藥學(xué)術(shù)會(huì)議真實(shí)召開，醫(yī)生也真實(shí)參加并付出講課、發(fā)言等勞務(wù)，而聽眾卻是由醫(yī)藥代表間“相互捧場”或者臨時(shí)雇傭無關(guān)人員湊成，這是否構(gòu)成虛假的醫(yī)藥學(xué)術(shù)會(huì)議？有的醫(yī)藥學(xué)術(shù)會(huì)議雖真實(shí)召開，但是主辦方（包括贊助方）給醫(yī)生支付了“天價(jià)”出場費(fèi)，這是主辦方與醫(yī)生這兩個(gè)民事主體基于意思自治，就出場費(fèi)進(jìn)行平等協(xié)商后作出的合法行為，還是違法的變相利益輸送？醫(yī)藥企業(yè)正常贊助學(xué)術(shù)會(huì)議，本來是其積極履行企業(yè)社會(huì)責(zé)任的一種表現(xiàn)，醫(yī)生收受合理的出場費(fèi)，相較于無償參會(huì)，也更能激發(fā)其開展學(xué)術(shù)交流的積極性。這是一種良性現(xiàn)象，應(yīng)被鼓勵(lì)、推崇，不能為從嚴(yán)打擊相關(guān)隱性腐敗而不加區(qū)分、錯(cuò)誤地將之認(rèn)定為犯罪。為此，應(yīng)當(dāng)精準(zhǔn)區(qū)分“醫(yī)藥企業(yè)正常贊助學(xué)術(shù)會(huì)議并向醫(yī)生支付作為正當(dāng)勞務(wù)所得的出場費(fèi)”和“假借贊助學(xué)術(shù)會(huì)議以向醫(yī)生隱性行賄”。然而，當(dāng)前對上述問題仍缺乏應(yīng)有的厘清和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

（三）對醫(yī)院收受醫(yī)藥企業(yè)所付“明扣”近乎都從寬不以犯罪論處

醫(yī)藥回扣是醫(yī)藥賄賂的重要表現(xiàn)形式之一，國家衛(wèi)健委和多個(gè)省級衛(wèi)健委均對專項(xiàng)整治醫(yī)藥回扣作出明確要求和部署。醫(yī)藥回扣一般由醫(yī)藥企業(yè)支付，收受主體既包括醫(yī)療機(jī)構(gòu)（主要是醫(yī)院），也包括醫(yī)療機(jī)構(gòu)從業(yè)人員。對后者，無論其是國家工作人員還是非國家工作人員，只要在經(jīng)濟(jì)往來中利用職務(wù)便利，違反國家規(guī)定收受醫(yī)藥企業(yè)支付各種名義回扣歸個(gè)人所有，構(gòu)成犯罪的，就應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為受賄罪和非國家工作人員受賄罪。就前者而言，因醫(yī)院與醫(yī)藥企業(yè)在醫(yī)藥購銷環(huán)節(jié)均屬于經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)依照回扣是“明扣”還是“暗扣”進(jìn)行分類討論?！懊骺邸笔侵附?jīng)營者在交易活動(dòng)中，以明示方式向交易相對方支付折扣，且雙方均如實(shí)入賬的情形。相反，“暗扣”的一般表現(xiàn)形式為“賬外暗中”。無論是根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》還是《藥品管理法》，醫(yī)院收受醫(yī)藥企業(yè)所付“暗扣”均被明確禁止，構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位受賄罪，這一般不存在爭議。實(shí)踐中存在較大疑惑的是，對醫(yī)院收受醫(yī)藥企業(yè)所付“明扣”的行為如何定性？情節(jié)嚴(yán)重的是否具有刑事違法性，進(jìn)而能被認(rèn)定為單位受賄罪？

所謂“刑事違法性”是指，犯罪行為設(shè)立及其成立犯罪的條件都必須有相應(yīng)的刑法規(guī)定，這是我國完整的犯罪成立評價(jià)體系中必不可少的內(nèi)容。此處“刑法規(guī)定”既包括刑法典的各方面規(guī)定，也包括單行刑法和可以作為裁判規(guī)范的附屬刑法規(guī)定。參見石經(jīng)海：《論犯罪成立評價(jià)體系的本土化規(guī)范構(gòu)造》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2023年第6期。實(shí)踐中之所以對醫(yī)院收受醫(yī)藥企業(yè)所付“明扣”行為的定性存在以上疑惑，主要原因在于根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第七條第二款，經(jīng)營者在交易活動(dòng)中的“明扣”是被允許的，但是《藥品管理法》第八十八條第一款對醫(yī)藥企業(yè)和醫(yī)院在藥品購銷環(huán)節(jié)明確禁止給予和收受的，卻只表述為“回扣”。那么，《藥品管理法》中禁止的“回扣”，應(yīng)當(dāng)作體系解釋，與《反不正當(dāng)競爭法》保持一致僅包括“暗扣”，還是按照特別法優(yōu)于一般法原則，解釋成為既包括“明扣”也包括“暗扣”？這兩種不同的解釋會(huì)導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在援引相關(guān)附屬刑法規(guī)定后，對醫(yī)院收受醫(yī)藥企業(yè)所付“明扣”是否具有刑事違法性，作出完全相反的定性，進(jìn)而影響罪與非罪的認(rèn)定。由于法律規(guī)定較模糊，也缺乏相關(guān)司法解釋，實(shí)踐中較多司法機(jī)關(guān)基于刑法謙抑性等因素考量，近乎都認(rèn)為醫(yī)院收受醫(yī)藥企業(yè)所付“明扣”的行為沒有刑事違法性，對其從寬不以犯罪論處。筆者以“醫(yī)”“回扣”“單位受賄罪”為關(guān)鍵詞檢索聚法案例網(wǎng)站，共得到4份已經(jīng)生效的刑事判決書。其中，2份判決書中寫明“暗中”收受回扣，另外2份雖未寫明“暗中”，但均為醫(yī)療機(jī)構(gòu)相關(guān)科室的負(fù)責(zé)人直接收受“回扣”并發(fā)放，沒有在醫(yī)療機(jī)構(gòu)購銷賬單中如實(shí)記錄，因此也為“暗中”收受回扣，最后訪問時(shí)間2024年1月5日。

二、醫(yī)藥賄賂犯罪認(rèn)定中寬嚴(yán)相濟(jì)的必要性

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是我國的基本刑事政策，參見馬克昌：《論寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的定位》，載《中國法學(xué)》2007年第4期。要求該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，罰當(dāng)其罪，核心是“區(qū)別對待”。由于刑罰個(gè)別化與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在核心、目標(biāo)、功用等方面具有一致性，參見石經(jīng)海：《量刑的個(gè)別化原理》，法律出版社2021年版，第201頁。因此可以參照刑罰個(gè)別化原理解釋“區(qū)別對待”的依據(jù)?，F(xiàn)代理性的刑罰個(gè)別化要求，依據(jù)不同犯罪行為的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性大小，施予嚴(yán)厲程度不同的刑罰。同理，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策應(yīng)依此有區(qū)別地進(jìn)行或嚴(yán)或?qū)挼男淌仑?zé)任評價(jià)。醫(yī)藥賄賂犯罪中，由于不同案件的犯罪目的、犯罪方式、犯罪時(shí)期等存在差異，反映出不同的犯罪行為社會(huì)危害性和犯罪人人身危險(xiǎn)性大小，因此認(rèn)定時(shí)具有貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的必要性。

（一）因犯罪目的存在差異而應(yīng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策

行為與目的互為表里，具有一致性。在犯罪目的的主導(dǎo)下，犯罪行為及后果在某種程度上具有必然性。參見彭文華：《黑格爾的犯罪目的觀及其啟示》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第4期。不同犯罪案件中，即使犯罪行為及其后果大致趨同，但是支配該行為的犯罪目的不同，仍可能反映出不同的主觀惡性，主觀惡性是作為社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性的主觀側(cè)面存在，并內(nèi)置于它們之中發(fā)揮作用的關(guān)系概念。進(jìn)而反映出不同的犯罪行為社會(huì)危害性和犯罪人人身危險(xiǎn)性。因此，進(jìn)行刑事責(zé)任評價(jià)時(shí)，應(yīng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)行區(qū)別對待。

很多醫(yī)藥賄賂案件中，行為人受賄的目的是為滿足自身“貪圖享樂”“升官發(fā)財(cái)”“貪婪無度”等追求。例如，紀(jì)委監(jiān)委在關(guān)于廣西壯族自治區(qū)衛(wèi)生健康委員會(huì)原黨組成員、自治區(qū)藥用植物園原黨委書記繆劍華；廣東省衛(wèi)生健康委原黨組成員、副主任，省中醫(yī)藥局原局長徐慶鋒；云南省普洱市人民醫(yī)院原黨委副書記、院長楊文俊的“雙開”通報(bào)中，均有相關(guān)表述。如此犯罪目的反映出行為人極大的主觀惡性，應(yīng)當(dāng)對其從嚴(yán)進(jìn)行刑事責(zé)任評價(jià)。然而，也有部分行為人的受賄目的，反映出其較小的主觀惡性，應(yīng)對其從寬進(jìn)行刑事責(zé)任評價(jià)。例如，對公立醫(yī)院以維持自身基本經(jīng)濟(jì)運(yùn)行為目的而實(shí)施的單位受賄行為，應(yīng)當(dāng)從寬進(jìn)行刑事責(zé)任評價(jià)。主要原因是，自2017年國家全面實(shí)施藥品零加成政策以來，上個(gè)世紀(jì)50年代，為了公立醫(yī)院的發(fā)展，國家明確醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以將藥品加價(jià)15%賣給病人，該政策在中國延續(xù)半個(gè)多世紀(jì)的歷史，直至2017年被明令禁止。大多數(shù)公立醫(yī)院的收入渠道只剩下兩條：一是政府財(cái)政補(bǔ)助；二是醫(yī)療服務(wù)收入。但是，政府財(cái)政補(bǔ)助一直處于較低水平，平均只占公立醫(yī)院維持自身基本經(jīng)濟(jì)運(yùn)行所需費(fèi)用的不到10%，而為響應(yīng)國家各類政策要求，醫(yī)療服務(wù)價(jià)格又不能太高。參見李紅梅：《以醫(yī)藥分開鏟除藥品回扣》，載《人民日報(bào)》2017年1月9日，第5版。對此，部分公立醫(yī)院為維持日常開銷、員工激勵(lì)等自身基本經(jīng)濟(jì)運(yùn)行所需，不得不另行開辟渠道創(chuàng)收，包括收受醫(yī)藥企業(yè)支付的回扣等賄賂。這背后，無不顯露著該部分公立醫(yī)院面對當(dāng)前不太合理的收入機(jī)制，因不能通過合法手段取得維持自身基本經(jīng)濟(jì)運(yùn)行所需費(fèi)用的沮喪和緊張，以及在巨大社會(huì)壓力下，只能被迫通過收受醫(yī)藥回扣等賄賂來籌集這部分經(jīng)費(fèi)的無奈。因此，公立醫(yī)院以維持自身基本經(jīng)濟(jì)運(yùn)行目的而實(shí)施的單位受賄行為，主觀惡性較低，應(yīng)當(dāng)對其從寬進(jìn)行刑事責(zé)任評價(jià)。

（二）因犯罪方式存在差異而應(yīng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策

以隱性方式實(shí)施的腐敗犯罪，相較于傳統(tǒng)腐敗，應(yīng)從嚴(yán)進(jìn)行刑事責(zé)任評價(jià)。主要原因是：一方面，隱性腐敗的動(dòng)機(jī)更加隱形隱蔽、機(jī)會(huì)更加分散多樣、成本更加細(xì)碎散化、收益更加延長擴(kuò)大，參見周少來：《“逃逸式”辭職的背后：為什么隱性腐敗難以根治》，載《人民論壇》2023年第5期。相較于傳統(tǒng)腐敗，其所破壞社會(huì)關(guān)系的廣度和深度、發(fā)現(xiàn)問題線索并及時(shí)治理的難度均更大，社會(huì)危害性也更大；另一方面，行為人以隱性方式實(shí)施腐敗犯罪，相較于傳統(tǒng)腐敗，一般都是妄圖借此對抗紀(jì)律審查和監(jiān)察調(diào)查，以逃避黨紀(jì)、國法懲處，這在一定程度上反映出其更大的改造難度和再犯可能性，因此人身危險(xiǎn)性更大。

當(dāng)前的醫(yī)藥賄賂犯罪，已經(jīng)較少出現(xiàn)直接遞給醫(yī)生紅包等傳統(tǒng)的犯罪方式，而更多是隱性犯罪方式。例如，醫(yī)療機(jī)構(gòu)利用醫(yī)學(xué)專業(yè)性強(qiáng)的壁壘，在醫(yī)藥用品招投標(biāo)過程中巧設(shè)“技術(shù)參數(shù)”“藥效參數(shù)”等特定條件，加碼“定制”招投標(biāo)的篩選規(guī)則，以達(dá)到與“指定”醫(yī)藥公司長期合作目的，而中標(biāo)醫(yī)藥公司則支付高額回扣作為回報(bào)。再如，醫(yī)藥企業(yè)通過贊助學(xué)術(shù)會(huì)議、科研經(jīng)費(fèi)等向醫(yī)療機(jī)構(gòu)及相關(guān)負(fù)責(zé)人搞“雅賄”，為雙方間的違法利益輸送披上合法外衣。還如，醫(yī)藥企業(yè)負(fù)責(zé)人假借醫(yī)藥企業(yè)名義行賄，妄圖利用行賄罪與單位行賄罪在法定刑配置和立案標(biāo)準(zhǔn)上的差異，盡管《刑法修正案（十二）》對單位行賄罪配置了更重的法定刑（自由刑最高可判處十年有期徒刑），但是仍遠(yuǎn)低于行賄罪的法定刑（自由刑最高可判處無期徒刑）。同時(shí)，根據(jù)相關(guān)司法解釋，單位行賄罪的立案標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)高于行賄罪。規(guī)避自己應(yīng)受到的刑罰處罰。這些通過隱性方式實(shí)施的醫(yī)藥賄賂犯罪，相較于傳統(tǒng)腐敗，社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性均更大，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)進(jìn)行刑事責(zé)任評價(jià)。

（三）因犯罪時(shí)期存在差異而應(yīng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策

縱觀刑法學(xué)說史，從極端的刑事古典學(xué)派，到另一個(gè)極端的刑事實(shí)證學(xué)派，再到相對理性的新古典學(xué)派，參見石經(jīng)海：《從極端到理性：刑罰個(gè)別化的進(jìn)化及其當(dāng)代意義》，載《中外法學(xué)》2010年第6期。對人性問題的假設(shè)經(jīng)歷一個(gè)從“意志自由論”到“決定論”再到“折中論”的進(jìn)化歷程。相對理性的新古典學(xué)派刑法理論認(rèn)為，人是“自由”和“非自由”的復(fù)合體，人的意志會(huì)受外在因素影響，其中，外在不法因素是促成犯罪產(chǎn)生的重要原因之一。如果外在不法因素對人意志影響較大，那么人實(shí)施適法行為的意志自由就較小，犯罪時(shí)的主觀惡性也就隨之減小，具有較小的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較輕的刑事責(zé)任；反之，如果外在的不法因素對人意志影響較小，那么人實(shí)施適法行為的意志自由就較大，此時(shí)如果實(shí)施犯罪行為，就具有較大的主觀惡性，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較重的刑事責(zé)任。參見李立眾：《期待可能性理論研究》，載《中外法學(xué)》1999年第1期。所有的法律問題都是當(dāng)代問題，參見陳興良、張明楷、周光權(quán)：《刑法典編纂：基本理念與技術(shù)設(shè)計(jì)》，載《中國法律評論》2024年第1期。影響人意志的外在不法因素會(huì)隨著不同時(shí)期的社會(huì)特點(diǎn)發(fā)生變化。這意味著，不同時(shí)期發(fā)生的相同或者類似犯罪，可能反映出大小不同的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性，進(jìn)行刑事責(zé)任評價(jià)時(shí)應(yīng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)行區(qū)別對待。

具體到醫(yī)藥賄賂犯罪，隨著黨的十八大以來反腐工作被提升到全新的戰(zhàn)略定位和戰(zhàn)略高度，以及醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革的不斷深化，一系列醫(yī)藥領(lǐng)域行業(yè)規(guī)范和腐敗懲治規(guī)范陸續(xù)發(fā)布，較多醫(yī)藥領(lǐng)域違紀(jì)違法警示案例被曝光。一方面，社會(huì)個(gè)體在很大程度上確證了相關(guān)行為違反禁止醫(yī)藥賄賂法律法規(guī)，并更加自覺遵守規(guī)范；參見王志遠(yuǎn)：《規(guī)范確證：刑法社會(huì)機(jī)能的當(dāng)代選擇》，載《東南大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2017年第5期。另一方面，相關(guān)醫(yī)藥賄賂犯罪發(fā)案量相較于黨的十八大以前大幅減少，“示范”作用減弱。參見［美］A.班杜拉：《社會(huì)學(xué)習(xí)理論》，陳欣銀等譯，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第112頁。這意味著，社會(huì)大環(huán)境中影響行為人的意志，促使其實(shí)施醫(yī)藥賄賂犯罪的不法因素逐漸減少，其具有實(shí)施適法行為的較大意志自由。在此時(shí)期，如果行為人仍實(shí)施醫(yī)藥賄賂犯罪，就具有較大的主觀惡性，應(yīng)當(dāng)對其從嚴(yán)進(jìn)行刑事責(zé)任評價(jià)；相反，在相關(guān)禁止醫(yī)藥賄賂法律法規(guī)發(fā)布、警示案例曝光前的時(shí)期，外在不法因素對行為人意志影響大，其實(shí)施適法行為的意志自由較小，實(shí)施醫(yī)藥賄賂犯罪的主觀惡性較小，應(yīng)當(dāng)對其從寬進(jìn)行刑事責(zé)任評價(jià)。

三、醫(yī)藥賄賂犯罪認(rèn)定的寬嚴(yán)相濟(jì)具體路徑

醫(yī)藥賄賂犯罪懲治不能單向度地從嚴(yán)或者從寬，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同案件所反映出的大小不同的犯罪行為社會(huì)危害性和犯罪人人身危險(xiǎn)性，寬嚴(yán)相濟(jì)，區(qū)別對待。筆者試以此為指導(dǎo)，探索上述醫(yī)藥賄賂犯罪認(rèn)定問題的矯正路徑。

（一）從嚴(yán)認(rèn)定醫(yī)生收受患者的陰謀型和特定安心型紅包為犯罪

每年印發(fā)的《糾正醫(yī)藥購銷領(lǐng)域和醫(yī)療服務(wù)中不正之風(fēng)工作要點(diǎn)》以及近年來發(fā)布的《全國醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員廉潔從業(yè)行動(dòng)計(jì)劃（2021-2024年）》等規(guī)范性文件中，均明確禁止醫(yī)生收受患者紅包。這不僅在很大程度上向醫(yī)生確證了收受患者紅包行為的違法違規(guī)，也已大幅減少實(shí)踐中相關(guān)現(xiàn)象的發(fā)生。這意味著，近年來外在不法因素對醫(yī)生意志的影響正不斷減少，其具有的自覺抵制收受患者紅包，實(shí)施適法行為的意志自由正不斷增大。此時(shí)，如果醫(yī)生仍收受患者紅包，就具有較大的主觀惡性，進(jìn)而有較大的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性，應(yīng)當(dāng)對其從嚴(yán)進(jìn)行法律責(zé)任評價(jià)?！缎谭ā纷鳛閲夜鳎亲顬閲?yán)厲的法律制裁手段，也是黨紀(jì)處分、行政處罰等其他法律制裁手段的兜底保障，對于那些情節(jié)嚴(yán)重的醫(yī)生收受患者紅包行為，如果符合犯罪成立評價(jià)體系的規(guī)范要求，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)追究刑事責(zé)任。

針對實(shí)踐中醫(yī)生收受患者的三種類型紅包，首先，就感激型紅包和“患者為達(dá)到自我安撫目的強(qiáng)行送醫(yī)生紅包，醫(yī)生雖然收受，但根據(jù)以往一般情況，即使患者不送紅包，其也會(huì)盡力診療”的安心型紅包子類而言，因?yàn)椴环腺V賂犯罪本質(zhì)特征“非法收受的財(cái)物與職務(wù)行為之間形成對價(jià)關(guān)系”，根據(jù)罪刑法定原則不能認(rèn)定為犯罪，只能運(yùn)用黨紀(jì)處分、行政處罰等其他法律制裁手段，進(jìn)行從嚴(yán)懲治。但是，就陰謀型紅包和“醫(yī)生開展診療活動(dòng)前或過程中，明示或暗示患者要送給其紅包，否則將不盡力診療”的安心型紅包子類而言，因?yàn)橐呀?jīng)符合賄賂犯罪本質(zhì)特征，如果再符合犯罪成立評價(jià)體系的其他規(guī)范要求，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成賄賂犯罪，從嚴(yán)追究刑事責(zé)任。其中，后者本質(zhì)是一種索賄行為，相較于陰謀型紅包，具有更大的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性，更應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)追究刑事責(zé)任。

前述認(rèn)為將醫(yī)生收受患者紅包的行為認(rèn)定為犯罪，會(huì)造成打擊面過廣，進(jìn)而引發(fā)更多社會(huì)問題的觀點(diǎn)，一方面，不利于刑法社會(huì)保護(hù)機(jī)能的實(shí)現(xiàn)。我國《刑法》第3條的前半段明確規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”。對醫(yī)生收受患者紅包，如果符合犯罪成立評價(jià)體系的規(guī)范要求，卻不依法追究刑事責(zé)任，將不利于充分運(yùn)用《刑法》，懲罰犯罪，保護(hù)社會(huì)。另一方面，有因噎廢食之嫌。該觀點(diǎn)的持有者應(yīng)當(dāng)考慮的是如何體系性適用《刑法》，包括第13條、第37條以及相關(guān)量刑條款的規(guī)定，使刑事處罰結(jié)果既能符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，也能實(shí)現(xiàn)“三個(gè)效果”相統(tǒng)一，而不能因認(rèn)定犯罪后可能附隨產(chǎn)生的社會(huì)問題，直接放棄使用《刑法》規(guī)制。此外，前述認(rèn)為治理醫(yī)生收受患者紅包應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用經(jīng)濟(jì)調(diào)控、行政監(jiān)管、道德約束等手段，而不能依靠法律的觀點(diǎn)，雖有一定的可取之處，但卻忽視具體治理過程中秉持多措并舉的系統(tǒng)治理理念。參見阮晨欣、王俊：《論網(wǎng)絡(luò)暴力全流程治理的法治化路徑》，載《海峽法學(xué)》2024年第4期。國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，要求在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)、生態(tài)文明和黨的建設(shè)等各領(lǐng)域齊發(fā)力，而法治則是系統(tǒng)性、規(guī)范性、協(xié)調(diào)性的重要保障，參見《習(xí)近平法治思想概論》，高等教育出版社2021年版，第145頁。不可或缺。缺乏法律手段包括最嚴(yán)厲的刑法手段，對醫(yī)生收受患者紅包的治理將無法達(dá)到最佳效果。

（二）僅將假借贊助學(xué)術(shù)會(huì)議向醫(yī)生的隱性行賄從嚴(yán)認(rèn)定為犯罪

醫(yī)藥企業(yè)假借贊助學(xué)術(shù)會(huì)議向醫(yī)生隱性行賄，相較于傳統(tǒng)行賄方式，反映出更大的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性，因此，如果符合犯罪成立評價(jià)體系的其他規(guī)范要求，但尚有罪與非罪認(rèn)定的自由裁量空間，應(yīng)當(dāng)首先施以寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的嚴(yán)之面向，從嚴(yán)認(rèn)定為犯罪。根據(jù)黨的二十大報(bào)告中“堅(jiān)持受賄行賄一起查”的要求、刑法學(xué)的對向犯基本原理和當(dāng)然解釋方法，這里對行賄方（醫(yī)藥企業(yè)）和受賄方（醫(yī)生）的行為，都應(yīng)依法從嚴(yán)懲處。同時(shí)，我國寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策不僅力求有力打擊和震懾犯罪、維護(hù)法治的嚴(yán)肅性，又要盡可能減少社會(huì)對抗，化消極因素為積極因素。參見石經(jīng)海：《量刑的個(gè)別化原理》，法律出版社2021年版，第195-196頁。從嚴(yán)打擊相關(guān)隱性腐敗時(shí)，絕不能不加區(qū)分地、錯(cuò)誤地認(rèn)定“醫(yī)藥企業(yè)正常贊助學(xué)術(shù)會(huì)議并向醫(yī)生支付作為正當(dāng)勞務(wù)所得的出場費(fèi)”的這種良性現(xiàn)象為犯罪。因此，應(yīng)當(dāng)從真實(shí)性和合法性兩個(gè)層面對這兩種情形精準(zhǔn)審查、區(qū)分。

真實(shí)性層面，主要審查醫(yī)生是否真實(shí)參加醫(yī)藥學(xué)術(shù)會(huì)議而獲得出場費(fèi)。以下兩種情形因不具有真實(shí)性，可能是醫(yī)藥企業(yè)假借贊助學(xué)術(shù)會(huì)議向醫(yī)生的隱性行賄：一種是學(xué)術(shù)會(huì)議未真實(shí)召開或者醫(yī)生未參加真實(shí)召開的學(xué)術(shù)會(huì)議，仍然收受醫(yī)藥企業(yè)贊助的出場費(fèi)；另一種是醫(yī)生參加“有名無實(shí)”的學(xué)術(shù)會(huì)議，收受醫(yī)藥企業(yè)贊助的出場費(fèi)。例如，學(xué)術(shù)會(huì)議上只有醫(yī)生講課，卻無聽眾。再如，聽眾由醫(yī)藥代表“相互捧場”組成，或者臨時(shí)雇傭無關(guān)人員湊成。當(dāng)然，對后種情形，或許有人認(rèn)為，雖然該學(xué)術(shù)會(huì)議“有名無實(shí)”，但是醫(yī)生真實(shí)參加，畢竟付出了勞務(wù)，與其收受的出場費(fèi)形成對價(jià)關(guān)系，不應(yīng)再認(rèn)定雙方間存在賄賂關(guān)系。其實(shí)不然，只要有證據(jù)證明醫(yī)生參加該種“有名無實(shí)”的學(xué)術(shù)會(huì)議時(shí)，主觀確知或者結(jié)合參加學(xué)術(shù)會(huì)議時(shí)的其他情況足以實(shí)知，或者可能知道醫(yī)藥企業(yè)贊助本次學(xué)術(shù)會(huì)議的目的是想向其行賄的蓋然性遠(yuǎn)高于可能不知道，參見周光權(quán)：《明知與刑事推定》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第2期。就能認(rèn)定該醫(yī)生具有受賄的主觀故意。至于其所付勞務(wù)的對價(jià)，只能是認(rèn)定受賄數(shù)額時(shí)予以酌減。在真實(shí)性審查之后，應(yīng)再開展合理性審查，即審查醫(yī)藥企業(yè)贊助并支付給醫(yī)生的學(xué)術(shù)會(huì)議出場費(fèi)，是否在合理范圍內(nèi)與參會(huì)時(shí)長、講課效果等用以評價(jià)醫(yī)生參加學(xué)術(shù)會(huì)議所付出勞務(wù)價(jià)值的因素成正比。如果超出合理范圍，也即醫(yī)藥企業(yè)贊助并支付給醫(yī)生“天價(jià)”的學(xué)術(shù)會(huì)議費(fèi)，則可能構(gòu)成向醫(yī)生的隱性行賄。當(dāng)然，對醫(yī)生參加學(xué)術(shù)會(huì)議所付出勞務(wù)價(jià)值的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，有待相關(guān)主管部門予以進(jìn)一步明確。

（三）從嚴(yán)認(rèn)定醫(yī)院收受“明扣”行為為犯罪但要兼顧以寬濟(jì)嚴(yán)

梳理近年的醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革大事可以發(fā)現(xiàn)，從2015年國務(wù)院辦公廳提出在全國所有縣級公立醫(yī)院破除以藥補(bǔ)醫(yī)，到2016年習(xí)近平總書記在全國衛(wèi)生與健康大會(huì)上強(qiáng)調(diào)要努力在藥品供應(yīng)保障制度建設(shè)取得突破，再到2017年的全面取消藥品加成，又到2019年提出在全國范圍推廣國家組織藥品集中采購和使用試點(diǎn)集中帶量采購模式等，一個(gè)共同特點(diǎn)和趨勢是，逐漸減少直至全面消除醫(yī)院在醫(yī)藥購銷環(huán)節(jié)獲得回扣。同時(shí)，近年發(fā)布的《全國醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員廉潔從業(yè)行動(dòng)計(jì)劃（2021-2024年）》等規(guī)范性文件中，也多次明確強(qiáng)調(diào)要“嚴(yán)防各類形式回扣”。這些都在很大程度上向醫(yī)院確證了收受各類回扣行為的違法違規(guī)。換言之，外在不法因素對醫(yī)院收受回扣意志形成的促進(jìn)作用不斷減小，醫(yī)院具有實(shí)施適法行為的較大意志自由。此時(shí)，如果醫(yī)院仍然收受各類醫(yī)藥回扣，就具有較大主觀惡性，應(yīng)當(dāng)對其從嚴(yán)進(jìn)行法律責(zé)任評價(jià)。據(jù)此，為了落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的嚴(yán)之面向，對《藥品管理法》禁止的“回扣”，應(yīng)當(dāng)按特別法優(yōu)于一般法原則，解釋為既包括“暗扣”也包括“明扣”，進(jìn)而，對醫(yī)院收受醫(yī)藥企業(yè)所付“明扣”的行為，應(yīng)當(dāng)援引《藥品管理法》中的附屬刑法規(guī)定，評價(jià)為具有刑事違法性，并在符合犯罪成立評價(jià)體系的其他規(guī)范要求時(shí)，依法認(rèn)定為犯罪。

同時(shí)，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中寬與嚴(yán)對立統(tǒng)一，不能一味從嚴(yán)或者一味從寬，而是有寬有嚴(yán)。參見姜偉、盧宇蓉：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的辯證關(guān)系》，載《中國刑事法雜志》2007年第6期。況且，單向度從嚴(yán)容易在實(shí)踐中異化，與政策原本設(shè)計(jì)方向背道而馳。例如，隨著時(shí)間推移，定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)總會(huì)朝有利于官員的方向發(fā)展，越是嚴(yán)刑，鈍化效應(yīng)就越明顯。參見孫國祥：《反腐敗刑事政策時(shí)代轉(zhuǎn)型的邏輯與法治化思考》，載《社會(huì)科學(xué)輯刊》2021年第5期。因此，在貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策時(shí)，如果對某一具體情形首先施以嚴(yán)之面向，后應(yīng)當(dāng)再根據(jù)具體情況，相應(yīng)地以寬濟(jì)嚴(yán)。前文已述，部分公立醫(yī)院收受醫(yī)藥企業(yè)所付回扣的行為，是以維持自身基本經(jīng)濟(jì)運(yùn)行為目的的無奈之舉，主觀惡性較小。因此，對于該部分公立醫(yī)院收受醫(yī)藥企業(yè)所付“明扣”的行為，如果符合犯罪成立評價(jià)體系的其他規(guī)范要求，但尚有罪與非罪認(rèn)定的自由裁量空間，應(yīng)當(dāng)以寬濟(jì)嚴(yán)，不以犯罪論處。

（責(zé)任編輯：林貴文）