摘 要：在“輕罪時代”來臨的背景下，非監(jiān)禁刑的規(guī)范與適用應(yīng)當(dāng)予以重視，但是，與近似制度緩刑進(jìn)行比較后發(fā)現(xiàn)，作為我國主刑體系當(dāng)中唯一非監(jiān)禁刑的管制刑存在制度功能的客觀冗余、立法配置不當(dāng)限縮、司法裁量排斥以及執(zhí)行保障缺乏四方面問題。因此，要解決上述問題需要管制刑的改造，而管制刑的改造可以從其執(zhí)行內(nèi)容出發(fā)，將社區(qū)服務(wù)引入管制刑。具體而言，需要具體進(jìn)行以下幾方面設(shè)計：首先，修改立法范圍，使其可以適用于整體的輕罪范疇，同時通過改判制度保障其社區(qū)服務(wù)有效性，其次，以人身危險性量表為中心建構(gòu)與緩刑一體的裁量程序，最后，建構(gòu)社區(qū)服務(wù)的“一般服務(wù)+特別服務(wù)”的具體內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：輕罪治理；管制刑；社區(qū)服務(wù)；社區(qū)矯正

中圖分類號：D926 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：１００９ — ２２３４（２０24）11 — ０１３3 — ０６

無論從刑事立法中輕罪的廣泛設(shè)置還是司法數(shù)據(jù)呈現(xiàn)的輕罪占比顯著提升，都昭示著我國刑事治理領(lǐng)域正在迎來“輕罪時代”，①自然，輕罪治理的重要性愈發(fā)凸現(xiàn)。基于罪刑均衡的基本要求，我國輕罪治理刑罰手段的實然構(gòu)成包含短期自由刑與非監(jiān)禁刑。其中，非監(jiān)禁刑較短期自由刑而言具有多元的比較優(yōu)勢：執(zhí)行成本低廉、符合犯罪輕緩化潮流、有效保障犯罪人再社會化以及規(guī)避短期自由刑帶來的交叉感染等等。因此，非監(jiān)禁刑理應(yīng)在輕罪治理的大背景下受到重視。在我國的非監(jiān)禁刑體系當(dāng)中，管制刑作為我國主刑體系唯一的非監(jiān)禁刑，理應(yīng)在輕罪治理中發(fā)揮重要作用。

然而，管制刑自1979年《刑法》頒布以來長期面臨多元化的討論。無論對于管制刑秉持何種立場，目前的管制刑存在多方面問題這一論斷幾乎是所有學(xué)者的共識。因此，管制刑的問題有哪些？如何改造管制刑以解決既有問題？上述問題的回應(yīng)是完善輕罪治理刑罰體系的客觀需要。而管制刑的討論大都離不開與其近似的緩刑制度對比：從立法規(guī)定的客觀義務(wù)、禁止令制度以及社區(qū)矯正執(zhí)行三個方面都較為一致，同時都在刑罰裁量過程中做出。正如翟中東教授所言：“（緩刑）在我國緩刑雖然沒有獨立刑罰種類的‘名’，但是卻有獨立的刑罰種類的‘實’。”②因此，本文將以“管制刑-緩刑”的關(guān)系為視角，對于目前管制刑的客觀問題予以系統(tǒng)性的梳理，并針對既有問題提出解決方案，以期實現(xiàn)輕罪治理背景下管制刑的完善。

一、改造必要性：“管制刑-緩刑”視角下管制刑的多元問題

（一）制度功能的客觀冗余

管制刑的首要問題在于其客觀功能的冗余性。緩刑制度雖然性質(zhì)存在多元化的爭議，③但是其客觀功能是較為確定的，即作為非監(jiān)禁刑的組成部分，為人身危險性較低的輕罪犯提供短期自由刑的替代。④然而，管制刑的客觀功能實際上與其相同。從管制刑的執(zhí)行內(nèi)容出發(fā)，其在我國的主刑體系中是懲罰力度最低的刑罰，因此，從這一層面出發(fā)管制刑應(yīng)當(dāng)作為拘役刑的下位刑罰存在，其客觀功能在于豐富我國的刑罰體系。但是，刑種嚴(yán)厲程度還與刑期相關(guān)。由于刑期折抵的存在以及管制刑的刑期設(shè)計，使得管制刑從刑罰的嚴(yán)厲程度上與既有的監(jiān)禁刑產(chǎn)生重疊：刑事強制措施之折抵制度設(shè)計中將管制刑與監(jiān)禁刑之懲罰力度大小擬制為2：1關(guān)系，兩日管制刑等同于一日監(jiān)禁刑懲罰力度，進(jìn)而立法的管制刑等量為“45天以上，1年以下”的拘役或有期徒刑。從這一角度出發(fā)，管制刑應(yīng)當(dāng)與緩刑一致，都作為短期自由刑的替代刑罰存在。進(jìn)言之，二者本質(zhì)上都是作為短期自由刑的替代措施存在，而就立法而言，管制刑的刑期完全被緩刑的考驗期限所涵蓋，因此，管制刑自然呈現(xiàn)冗余問題。

（二）立法配置的個罪不當(dāng)限縮

管制刑和緩刑在立法層面的差異在于適用的罪名范圍。緩刑由于其刑罰制度特性，其是否適用不受罪名本身的影響，然而管制刑囿于刑種性質(zhì)的限制，必須依附于個罪法定刑才能適用。從立法現(xiàn)狀出發(fā)，我國目前的管制刑罪名配置占比極少，在《刑法修正案（十二）》生效后，我國目前配置有管制刑的罪名數(shù)量一共有131個，在整體的483個罪名當(dāng)中占比為27.12%。同時，在輕罪當(dāng)中的管制刑配置占比也較為不足，在純正輕罪的范疇當(dāng)中，①有管制刑的罪名僅有44個，占總共97個純正輕罪罪名總數(shù)的45.36%。

然而，同為以社區(qū)矯正為內(nèi)容的替代措施，管制刑和緩刑的裁量不應(yīng)當(dāng)受到罪名本身的限制：社區(qū)矯正較監(jiān)禁刑的差異在于對犯罪人本身的人身危險性判斷之客觀側(cè)重。而人身危險性評估是一種以犯罪人為中心而非犯罪中心展開的評價，需要以犯罪人為中心，結(jié)合犯罪前、犯罪中以及罪后表現(xiàn)綜合評估方可實現(xiàn)。然而，這與決定個罪的犯罪構(gòu)成之犯罪行為中心性相抵牾。作為犯罪行為類別化的個罪犯罪構(gòu)成雖然可以一定程度上征表人身危險性的大小，然而，其考察必定囿于類型化行為的限制，無法滿足社區(qū)矯正對于人身危險性考察的全面性需要?；诖?，應(yīng)當(dāng)將人身危險性判斷交由司法，對于所有可能采用社區(qū)刑罰的對象予以全面性評價，而非通過立法罪名予以社區(qū)刑罰排除。

（三）量刑程序的裁量排斥

我國的量刑程序為《量刑意見》規(guī)定之“量刑起點-基準(zhǔn)刑-宣告刑”模式：即先依據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實確定量刑起點，再根據(jù)基本構(gòu)成事實外的犯罪構(gòu)成相關(guān)事實調(diào)整量刑起點確定基準(zhǔn)刑，最后依據(jù)量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)確定宣告刑。然而，這一量刑模式內(nèi)部難以包容作為主刑且以社區(qū)矯正為內(nèi)容的管制刑裁量。

根據(jù)上文，個罪的犯罪構(gòu)成不能全面化評價人身危險性大小，這意味著在量刑過程中不能夠單獨依據(jù)個罪的犯罪構(gòu)成事實對于管制刑的大小及其刑期予以確定。因此，基于個罪構(gòu)成要件事實以及其他與構(gòu)成相關(guān)事實決定的量刑起點和基準(zhǔn)刑難以得到管制刑的裁量結(jié)果。進(jìn)而管制刑的適用只能依托“基準(zhǔn)刑-宣告刑”中征表人身危險性大小之量刑情節(jié)（例如累犯、自首等）調(diào)整得到。然而，量刑情節(jié)的調(diào)整邏輯在《量刑意見》當(dāng)中是以調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑百分比方式予以設(shè)置的，這意味著量刑情節(jié)調(diào)整只能夠?qū)τ诨鶞?zhǔn)刑的刑期輕重進(jìn)行調(diào)整，并不能對于替代刑罰措施的選擇提供指導(dǎo)。因此，管制刑難以通過既有的量刑情節(jié)予以裁量得到。而緩刑由于必須依托既有的自由刑裁量結(jié)果才能做出判斷，緩刑的裁量實際上是“量刑起點-基準(zhǔn)刑-宣告刑”之后的一個獨立過程，因此完全可以包容人身危險性所需要的綜合性判斷。

（四）執(zhí)行的保障缺乏

社區(qū)矯正由于其客觀監(jiān)管力度較低，因此從客觀層面需要一定的保障措施使其客觀生效。而緩刑由于其可撤銷性，能夠更好的起到威懾作用：對于嚴(yán)重的違反法律法規(guī)、禁止令以及矯正要求的情形，緩刑可以通過撤銷制度進(jìn)而使犯罪人執(zhí)行自由刑實現(xiàn)威懾。但是就管制刑而言，其針對普通違法行為以及義務(wù)、禁止令的違反行為由于改判的缺乏，只能通過懲戒力度較低的行政處罰予以懲戒。從一般預(yù)防的法理出發(fā)，懲罰性越小犯罪人遵守義務(wù)和禁止令的動機越小，進(jìn)而犯罪人更可能實施違規(guī)行為，而緩刑由于其可撤銷性，可以通過撤銷緩刑執(zhí)行監(jiān)禁刑這柄“達(dá)摩克利斯之劍”起到威懾作用，進(jìn)而保障執(zhí)行人的遵守義務(wù)。

二、改造路徑：以社區(qū)服務(wù)重構(gòu)管制刑執(zhí)行內(nèi)容的正當(dāng)性證成

（一）路徑選擇其一：管制刑執(zhí)行內(nèi)容重構(gòu)

1.路徑選擇的潛在范疇

上文的問題當(dāng)中，無論是立法范圍的限縮，量刑程序的排除還是執(zhí)行保障的缺乏，其本質(zhì)屬于形式層面的問題，其完全可以通過規(guī)范修訂的方式予以完善。然而，上述問題的修訂與否以及具體方法取決于執(zhí)行內(nèi)容同質(zhì)性解決路徑。目前而言，解決執(zhí)行內(nèi)容同質(zhì)性的方法有以下三類：第一類是主張直接刪除冗余化的管制刑以實現(xiàn)非監(jiān)禁刑完善。例如何顯兵教授主張將管制刑從刑罰手段范疇內(nèi)排除并改造為一種保安處分措施。①而第二、第三類則主張通過管制刑和緩刑的執(zhí)行內(nèi)容修改以實現(xiàn)二者的差異化，只是修改的具體內(nèi)容有差異，有學(xué)者主張修改緩刑的執(zhí)行內(nèi)容，而有學(xué)者主張修改管制刑的執(zhí)行內(nèi)容：例如王云霞教授主張通過緩刑的執(zhí)行內(nèi)容變革實現(xiàn)二者的差異化。②而陳偉教授則主張通過管制刑的執(zhí)行變革實現(xiàn)二者差異化。③很顯然，如果直接刪除管制刑，那么剩余的三類問題也就沒有修改必要；如果選擇修改管制刑或緩刑的執(zhí)行內(nèi)容，三類問題的修訂才具有修正價值，同時執(zhí)行內(nèi)容修改對象的選擇決定了剩余問題修改的具體設(shè)計。因此，要解決既有問題首先需要厘清執(zhí)行內(nèi)容同質(zhì)性解決路徑的選擇。

2.管制刑執(zhí)行內(nèi)容改革的正當(dāng)性證成

在三種潛在路徑當(dāng)中，緩刑執(zhí)行變更面臨著最大的問題。如果變更緩刑的執(zhí)行方式，可能由于上文提到的緩刑性質(zhì)的多元爭議，產(chǎn)生理論層面的更大爭執(zhí)，例如翟中東教授認(rèn)為，若提升緩刑的懲罰力度將導(dǎo)致緩刑之客觀地位失范。④為了規(guī)避潛在的理論爭議，以緩刑的執(zhí)行內(nèi)容改革擺脫緩刑和管制刑的同質(zhì)性并不適當(dāng)。因此，對于管制而言，其潛在改善路徑有兩種可能：要么通過執(zhí)行內(nèi)容修改實現(xiàn)與緩刑的差異化，要么直接予以廢除。而上述兩種觀點的本質(zhì)差異在于我國的刑罰體系當(dāng)中是否需要所謂中間制裁。⑤由于我國緩刑執(zhí)行內(nèi)容的限制，很難設(shè)計一種從執(zhí)行內(nèi)容而言較緩刑更為輕緩的刑罰措施，因此，只能通過中間制裁的引入，使得管制刑成為介于緩刑和監(jiān)禁刑之間的產(chǎn)物。如果不需要，那么大可以直接刪除管制刑，形式上問題的完善自然也無需討論；如果需要，那么管制刑形式問題的完善才具有討論價值。而從目前的社區(qū)矯正刑體系與整體刑罰體系而言，以管制刑為改造場域引入懲罰性更強的中間制裁是解決目前既存問題的合理路徑。

而本文認(rèn)為，我國刑事立法當(dāng)中目前確實需要懲罰力度更大的中間制裁，其原因有三：首先，是基于社區(qū)矯正目的之需要。我國的社區(qū)矯正從規(guī)范特征層面出發(fā)，具有顯著的特殊預(yù)防一元導(dǎo)向性，即從制度設(shè)計上過分側(cè)重于刑罰的矯正而非懲罰。⑥而這樣的特殊預(yù)防一元化導(dǎo)向性的社區(qū)矯正所產(chǎn)生的客觀問題在于社區(qū)矯正手段的設(shè)置缺乏懲罰性，無論是《社區(qū)矯正法》還是《中華人民共和國社區(qū)矯正法實施辦法》（下文簡稱《社區(qū)矯正實施辦法》）的制度設(shè)計中剛性的監(jiān)管措施和處罰措施較為缺乏，其更偏重于矯正教育。⑦從刑罰功能角度出發(fā)，社區(qū)矯正的懲罰性缺乏很可能導(dǎo)致其教育矯治目的的失范：刑罰的懲罰機制決定刑罰客觀功能的實現(xiàn)，懲罰機制落空必然導(dǎo)致刑罰客觀功能的失范。⑧這意味著社區(qū)矯正的特殊預(yù)防目的落實也需要強調(diào)其懲罰性。域外的社區(qū)矯正實踐轉(zhuǎn)變證明了這一論斷：由于矯治效果欠佳，外國的社區(qū)矯正制度于上世紀(jì)70年代經(jīng)歷了從重視“矯治”、“社會復(fù)歸”到重視“懲罰”的轉(zhuǎn)變。⑨顯然，在犯罪結(jié)構(gòu)變遷需要社區(qū)矯正擴張之背景下，需要更多元、懲戒力度更大的社區(qū)矯正措施。而中間制裁的引入可以有效擺脫我國目前的懲罰性缺乏的困境，中間制裁由于其較單純的監(jiān)督有更多的附加性義務(wù)，因此從一般法理出發(fā)其懲罰性更強，能夠?qū)τ谌松砦ｋU性較大的個體起到更好的矯治作用。因此，我國的社區(qū)矯正體系當(dāng)中需要懲罰性更重的中間制裁。

其次，是基于司法效率的需要。面對輕罪時代的社區(qū)矯正刑擴張的需要，不僅意味著社區(qū)矯正刑的適用范疇擴張，其面對的對象差異性同時增加。而差異性的對象則意味著原先的個案化的社區(qū)矯正措施很可能無法實現(xiàn)有效裁量。無論是《刑法》、《社區(qū)矯正法》還是《社區(qū)矯正實施辦法》當(dāng)中，社區(qū)矯正措施的具體制定權(quán)都交由了矯正機關(guān)依照個案的具體情形決定，司法機關(guān)只能依據(jù)犯罪與犯罪人特征決定客觀刑期與禁止令。但是在社區(qū)矯正擴張的背景下，社區(qū)矯正方案制定的壓力陡增，在高度司法壓力之下可能造成忽略個體差異采取一致化的改造方案，進(jìn)而有悖社區(qū)矯正的措施個別化需要。而中間制裁的引入可以將執(zhí)行措施類別化的任務(wù)一定程度上移交到司法機關(guān)，通過司法判決將能夠適用社區(qū)刑罰的犯罪人按人身危險性分為管制刑對象與緩刑對象，進(jìn)而減輕社區(qū)矯正機關(guān)的客觀負(fù)擔(dān)。

最后，是整體刑罰體系完善的需要。引入中間制裁除了能夠增加懲罰性更高的社區(qū)刑罰，其對于刑罰體系的形式正義維護(hù)同樣有積極作用。刑罰體系的形式正義在于其對罪刑均衡需要的滿足，而罪刑均衡的實現(xiàn)需要以合理化、全面化的刑罰體系為基礎(chǔ)。具體而言，可以總結(jié)兩方面的要求：首先，需要建構(gòu)起懲罰力度由重及輕，且差異適度的刑罰手段體系。①其次，需要不同刑罰手段之間依據(jù)刑期設(shè)計構(gòu)成懲罰性的輕重銜接關(guān)系。②然而對于后者而言，由于不同刑種的嚴(yán)厲度與刑罰長短的對比判斷標(biāo)準(zhǔn)具有多元化特征，致使執(zhí)行內(nèi)容嚴(yán)厲程度不同的刑種很難構(gòu)成周延性的銜接。③因此，由重及輕的刑罰手段體系對于刑罰體系的罪刑均衡需要則尤為關(guān)鍵。對于我國的刑罰體系而言，上文已然論證管制刑還是緩刑均由于其執(zhí)行內(nèi)容設(shè)置懲罰性過輕，使得“管制/緩刑-監(jiān)禁刑”之間的懲罰性力度差異極大，進(jìn)言之，懲罰力度更強的管制刑作為懲罰力度介于“緩刑-監(jiān)禁刑”之間的刑罰手段，能夠更好的滿足形式層面罪刑均衡的需要。

（二）路徑選擇其二：以社區(qū)服務(wù)作為管制刑執(zhí)行內(nèi)容

1.社區(qū)服務(wù)引入之正當(dāng)性證成

既然將管制刑內(nèi)容改造為中間制裁具有合理性，那么如何在多元的中間制裁體系中進(jìn)行選擇則是管制刑完善所需要進(jìn)一步考察的要素。就管制刑的改造具體選擇而言，社區(qū)服務(wù)之執(zhí)行引入具有合理性。社區(qū)服務(wù)是指犯罪人無償?shù)卦谝欢〞r間內(nèi)從事社區(qū)內(nèi)的公益勞動，或者為社區(qū)成員提供特殊服務(wù)的一種刑罰方法。④社區(qū)服務(wù)作為較緩刑而言更強懲罰性的措施，解決了上文提到目前我國管制刑的同質(zhì)問題。此外，社區(qū)服務(wù)的引入對于我國刑罰體系還具有如下價值。

首先，社區(qū)服務(wù)刑引入管制刑有助于我國的刑事司法體系與國際接軌。自19世紀(jì)中葉開始，對于監(jiān)禁刑替代措施的討論以及立法廣泛展開，國際會議的諸多決策都強調(diào)了社區(qū)服務(wù)對于監(jiān)禁刑替代措施而言的重要性地位。例如1997年發(fā)表的《卡多馬社區(qū)服務(wù)宣言》當(dāng)中，強調(diào)“只要有可能就應(yīng)該首先采取這種辦法（社區(qū)服務(wù)）而不判處徒刑”。⑤其次，社區(qū)服務(wù)引入管制刑有助于我國社區(qū)矯正制度完善，保障刑罰目的之落實。社區(qū)服務(wù)除了通過提升懲罰力度以保障社區(qū)矯正目的實現(xiàn)外，其社區(qū)服務(wù)內(nèi)容本身可以使得犯罪人更好的認(rèn)識到犯罪的危害性，進(jìn)而糾正自己的不當(dāng)觀念，避免自身再犯新罪。同時社區(qū)服務(wù)要求犯罪人更多接觸社會，可以幫助犯罪人重獲社區(qū)信任，實現(xiàn)更好的社會復(fù)歸。⑥最后，社區(qū)服務(wù)引入管制刑同樣有助于恢復(fù)性司法。隨著近年來恢復(fù)性司法理念之引入，刑罰也需要考慮恢復(fù)社會關(guān)系的客觀目的。這一恢復(fù)性司法要求犯罪人以實際行為恢復(fù)其對于被害人與客觀法益、社區(qū)以及自身造成的損害。⑦而社區(qū)服務(wù)的引入很顯然有助于上述目的之實現(xiàn)。積極公益服務(wù)相較消極的義務(wù)遵從而言，能夠更好的恢復(fù)社會關(guān)系，重塑和諧的社區(qū)環(huán)境。同時對于環(huán)境類犯罪而言，犯罪人的服務(wù)可以直接幫助受損法益恢復(fù)。

2.社區(qū)服務(wù)引入之可行性證成

社區(qū)服務(wù)的引入可行性在于，該制度在我國司法實踐以及外國立法中已然起到較好的客觀效用。就我國的社區(qū)服務(wù)實踐層面而言，社區(qū)服務(wù)的適用集中在未成年人犯罪以及醉駕治理兩大領(lǐng)域。就未成年人領(lǐng)域而言，在2001年，石家莊長安區(qū)檢察院就已經(jīng)頒布《關(guān)于實施“社區(qū)服務(wù)令”暫行規(guī)定》，將未成年人是否參與社區(qū)服務(wù)作為起訴的參考條件。自此之后，全國多地展開對于未成年人通過社區(qū)服務(wù)令之方式使其免于起訴。雖然該類實踐由于法律依據(jù)欠缺、適用標(biāo)準(zhǔn)差異大等原因被最高院于2005年初取締，但是在既有實踐中，其已然取得較好的效果。例如在上海長寧法院的未成年社區(qū)服務(wù)實踐當(dāng)中，有99%的未成年犯都遵循社區(qū)服務(wù)之義務(wù)，起到了極佳的矯正成效。⑧而在醉駕治理領(lǐng)域，由于醉駕的極高發(fā)案率使得其存在出罪之客觀需要。而基于該需要，各地檢察機構(gòu)紛紛制訂了有關(guān)醉駕不起訴的實施細(xì)則，其中部分地區(qū)將醉駕不起訴與社區(qū)服務(wù)相聯(lián)系，而其中較為有代表性的莫過于浙江省瑞安市的“瑞安模式”。“瑞安模式”設(shè)置了一種“客觀條件+社會公益服務(wù)”的酌定不起訴裁量方式，對于符合客觀條件之醉駕人，要求其參與社會公益活動以及法治教育，在社會公益服務(wù)結(jié)束后，由檢察官綜合考慮是否作不起訴處理。從結(jié)果來看，“瑞安模式”起到了極佳成效，在兩年的實踐當(dāng)中，最終未能遵守公益服務(wù)要求之醉駕案例僅有一例，同時90%以上的醉駕行為人都要求在社會公益服務(wù)結(jié)束后繼續(xù)參加志愿服務(wù)。這表明大多數(shù)醉駕人都通過公益服務(wù)實現(xiàn)了自身的改造。①因此，上述案例說明我國司法體系當(dāng)中完全能夠容納社區(qū)服務(wù)的引入，并且社區(qū)服務(wù)能夠起到極佳之社會復(fù)歸效用。

在域外刑事立法當(dāng)中，社區(qū)服務(wù)也被廣泛視為是刑罰的組成部分。俄羅斯刑法中將社區(qū)服務(wù)視為主刑，將其稱之為“強制性社會公益勞動”?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》當(dāng)中第49條對于該刑種進(jìn)行了具體規(guī)制，要求被判處社區(qū)服務(wù)之對象在工作與學(xué)習(xí)之余，強制性的完成社會公益勞動。該社會公益勞動的強制期限限制為60小時以上、200小時以下，且每天的服刑時間不得超過4小時。同時為了保障社會公益勞動之強制性效用，《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》針對惡意規(guī)避社會公益勞動的行為設(shè)置了易科制度，對于惡意逃避之犯罪人，查實后可以改判為更重的強制勞動或剝奪自由刑。②而在我國香港特區(qū)也存在社會服務(wù)令制度，香港法例第378章的《社區(qū)服務(wù)令條例》明確設(shè)立了社區(qū)服務(wù)刑之制度。社區(qū)服務(wù)令針對14歲以上，且可以判處監(jiān)禁刑的犯罪人，要求其在有效期內(nèi)，按照條例要求無薪參加不超過240小時的社區(qū)服務(wù)。該服務(wù)可以作為刑罰之附加或者單獨作為主刑適用。同時，對于違反社區(qū)服務(wù)客觀義務(wù)之行為，可以采取罰款或改判實刑的方式保障社區(qū)服務(wù)之威懾性。③上述域外案例不僅證明了社區(qū)服務(wù)引入的可行性，同時也為我國管制刑的社區(qū)服務(wù)引入提供了兩大注意要素：首先，社區(qū)服務(wù)的對象應(yīng)當(dāng)盡可能擴張，而非此前局限于部分犯罪的管制刑范疇。其次，社區(qū)服務(wù)作為刑罰執(zhí)行內(nèi)容時，也需要易科制度予以保障社區(qū)服務(wù)的強制執(zhí)行。

三、改造落實：社區(qū)服務(wù)引入管制刑的具體路徑構(gòu)建

（一）立法配置：內(nèi)容修改與配置完善

要將社區(qū)服務(wù)引入管制刑，首先需要厘清引入后的管制刑與緩刑關(guān)系。既然要將社區(qū)服務(wù)引入管制刑，首先需要《刑法》以及《社區(qū)矯正法》當(dāng)中明確社區(qū)服務(wù)的客觀存在。具體而言，可以將管制刑之義務(wù)中關(guān)于政治權(quán)利剝奪的內(nèi)容予以刪除，并將其替換為管制刑執(zhí)行過程中犯罪人需要依法履行社區(qū)服務(wù)義務(wù)之規(guī)定。同時，將原先規(guī)定于《社區(qū)矯正實施辦法》的公益服務(wù)要求規(guī)定在《社區(qū)矯正法》當(dāng)中，并將其限制為管制刑中適用。

第二，在《刑法》修改管制刑刑期與立法配置。將社區(qū)服務(wù)引入管制刑后，管制刑實質(zhì)便成為了“附帶社區(qū)服務(wù)的限制自由刑”。因此，管制刑之刑期需要考慮限制自由時長以及社區(qū)服務(wù)時間兩方面。就限制自由時長而言，考慮到管制刑之輕罪對象性，可以將其最高刑設(shè)置為3年有期徒刑的折抵刑期，最低刑設(shè)置為1個月拘役的折抵刑期?？紤]到社區(qū)服務(wù)的引入，管制刑的懲罰力度提升、刑量提升，進(jìn)而管制刑和監(jiān)禁刑仍然采取2：1的折抵比例不合理，其折抵比例應(yīng)當(dāng)更小。本文認(rèn)為，可以采取3：2的折抵比例，將3天管制刑的刑量等同于2天監(jiān)禁刑的刑量，因此，管制刑刑期可以設(shè)置為“45天以上，4年6個月以下”，同時在《刑法》《刑事訴訟法》的刑事強制措施立法當(dāng)中將折抵比例修改為3：2。同時，就社區(qū)服務(wù)時間而言，考慮到社區(qū)服務(wù)引入管制刑需要保障犯罪人之正當(dāng)工作，以及國外立法例的普遍設(shè)置，本文認(rèn)為可以將社區(qū)服務(wù)時長設(shè)定為40-240小時之間。同時，在社區(qū)服務(wù)客觀引入的基礎(chǔ)上，管制刑應(yīng)當(dāng)從立法上擺脫高度限縮之樣態(tài)，將其附加于所有法定刑區(qū)間包含三年以下有期徒刑的犯罪當(dāng)中。

第三，建構(gòu)管制刑之改判制度。在通過社區(qū)服務(wù)之客觀引入之后，雖然提升了管制刑刑種之客觀刑量，但是其仍然需要違規(guī)行為之懲戒規(guī)范以起到保障社區(qū)服務(wù)的客觀遵守效用。因此，本文認(rèn)為可以參照《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》之規(guī)定，設(shè)計管制刑之改判制度。對于違反執(zhí)行期間消極義務(wù)以及積極的社區(qū)服務(wù)義務(wù)，并且達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重之犯罪人，由社區(qū)矯正機關(guān)提請改判。改判的主要審查內(nèi)容為是否達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重程度，對于改判后刑期的卻地可以將原判刑期與已執(zhí)行刑期按3：2的客觀比例折抵為拘役或有期徒刑后，以原判刑期折抵結(jié)果減去已執(zhí)行刑期折抵結(jié)果，最終得到需要執(zhí)行之有期徒刑。

（二）司法裁量：輕罪刑罰裁量模式建構(gòu)

在管制刑分野后，輕罪的刑罰手段實際上構(gòu)成“監(jiān)禁刑-管制刑-緩刑”三元化選擇模式。因此，管制刑的裁量核心是在于區(qū)分其與監(jiān)禁刑和緩刑的適用，進(jìn)言之，管制刑的裁量規(guī)制不能只考慮自身，而要將其置于整體的輕罪刑罰裁量范圍內(nèi)。而這一刑罰手段選擇的側(cè)重必然在于人身危險性判斷。因此，管制刑或者說輕罪的刑罰裁量模式設(shè)計需要考慮兩個方面：如何判斷犯罪人人身危險性以及如何運用人身危險性判斷結(jié)果。

就人身危險性的判斷模式而言，可以通過類型化的人身危險性評價量表方式予以實現(xiàn)，雖然社區(qū)矯正的特殊預(yù)防導(dǎo)向要求對于人身危險性進(jìn)行個別化的判斷，但是完全的個別化判斷會由于裁量主體能力和偏好導(dǎo)致裁量的差異性，違背公平公正的刑罰基本原則。而類型化的人身危險性判斷通過人身危險性的分類判斷與定量分級，在個別化需要以及公平公正之間尋求了平衡。①而量表形式的類型化人身危險性判斷由于適用的便利性與合理性，被廣泛運用于外國的社區(qū)矯正判斷當(dāng)中。②而在我國的社區(qū)矯正實務(wù)當(dāng)中，人身危險性的類型化量表同樣與地方規(guī)范當(dāng)中存在。例如《山東省社區(qū)矯正風(fēng)險評估暫行辦法》中的《人身危險評估表》以及上海市監(jiān)獄管理局再犯風(fēng)險評估課題組的《成年男性罪犯再犯風(fēng)險評估工具》。③而在判斷當(dāng)中，人身危險性的評估量表需要全面化考慮，綜合考慮犯罪人在犯罪前、犯罪中以及犯罪之后的表現(xiàn)。

人身危險性判斷的運用需要將其納入既有的“量刑起點-基準(zhǔn)刑-宣告刑”模式當(dāng)中，具體而言，可以將裁量模式分為以下幾步：第一步是在既有的框架下，通過“量刑起點-基準(zhǔn)刑-宣告刑”的模式判斷出犯罪行為的應(yīng)然監(jiān)禁刑的長短。這一步的目的包括兩方面，第一方面在于通過宣告刑明確是否進(jìn)入輕罪的刑罰裁量場域當(dāng)中，如果宣告刑的監(jiān)禁刑為3年以下有期徒刑，那么可以進(jìn)入輕罪刑罰裁量模式的第二步。第二方面是為輕罪的刑種選擇以及刑期確定提供客觀的社會危害性評價依據(jù)。第二步是對于監(jiān)禁刑在3年有期徒刑以下的犯罪依據(jù)人身危險性大小和既有的監(jiān)禁刑刑期進(jìn)行監(jiān)禁刑選擇和判斷。通過人身危險性量表的評價結(jié)果，可以將犯罪人的人身危險性由低至高分為1-5等。同時，將監(jiān)禁刑刑期分為三檔，分別為1年有期徒刑以下、1-2年有期徒刑、2-3年有期徒刑。將二者予以結(jié)合后對于刑罰方式予以選擇，其選擇的具體邏輯見下表1。該選擇邏輯以人身危險性的判斷為主，同時兼顧了社會危害性大小的影響，具有合理性。

第三步則是在明確刑罰手段的選擇之后，對于具體刑期予以裁量。對于被判處監(jiān)禁刑的對象直接適用宣告刑結(jié)果即可。對于被判處緩刑和管制刑的對象，本文認(rèn)為可以以第一步中的宣告刑結(jié)果為基礎(chǔ)，以宣告刑本身為下限，以其折抵為管制刑與緩刑的等量刑期為上限，在二者之間進(jìn)行裁量。其中，管制刑的折抵比例為上文提到的3：2，而緩刑的折抵比例可以從既有的刑罰規(guī)定出發(fā)，既然緩刑有期徒刑適用的最高刑為3年，其最長執(zhí)行時間為5年，那么可以將其折抵比例設(shè)置為5：3，5天緩刑的刑量等同于3天有期徒刑的刑量。確定上下限之后，對于刑期的具體確定可以根據(jù)人身危險性評估量表的結(jié)果以二者的中線為基準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整，得到最終的管制刑與緩刑裁量結(jié)果。

（三）執(zhí)行落實：社區(qū)服務(wù)的責(zé)任主體與基本內(nèi)容

對于社區(qū)服務(wù)的責(zé)任主體而言，考慮到我國社區(qū)服務(wù)仍然從屬于社區(qū)矯正的范疇，因此，社區(qū)矯正機關(guān)仍然是社區(qū)服務(wù)的直接責(zé)任主體。但是社區(qū)服務(wù)與此前的社區(qū)矯正存在區(qū)別，其原因在于社區(qū)服務(wù)需要面向社會公眾進(jìn)行提供，存在服務(wù)的供需關(guān)系。很明顯社區(qū)服務(wù)的供需關(guān)系很難憑空創(chuàng)造，而需要依托既有的社區(qū)服務(wù)供需關(guān)系讓犯罪人員成為參與者。而既有的社區(qū)服務(wù)主要由行政機關(guān)、事業(yè)單位以及非營利性的公益組織等提供。因此，社區(qū)服務(wù)需要與行政機關(guān)、事業(yè)單位進(jìn)行合作。因此，社區(qū)矯正機關(guān)人員對于管制刑的職責(zé)更多在于監(jiān)督而非傳統(tǒng)層面的幫扶教育。

對于社區(qū)服務(wù)的內(nèi)容而言，可以以“一般服務(wù)+特殊服務(wù)”的模式予以展開。對于一般義務(wù)而言，其主要包括基礎(chǔ)性的社會公益勞動，例如公共設(shè)施的維護(hù)等。該類服務(wù)的適用對象包括所有的管制刑適用對象，同時服務(wù)的時長計算可以以一般服務(wù)的時長為基礎(chǔ)予以計量。而特殊服務(wù)主要是針對特殊類型的犯罪行為以及特殊類型的罪犯進(jìn)行的。針對特殊類型的犯罪行為而言，其社區(qū)服務(wù)內(nèi)容需要考慮犯罪的性質(zhì)，以彌補自身的侵害法益，更好實現(xiàn)個人的矯正為導(dǎo)向予以設(shè)置。例如對于醉酒型危險駕駛的犯罪人而言，可以安排其作為醉酒駕駛宣傳活動的志愿者，在服務(wù)過程中進(jìn)行矯正；對于環(huán)境犯罪的犯罪人而言，要求其更多參與環(huán)境公益服務(wù)，彌補自己對于環(huán)境法益的損害。而對于特殊類型的犯罪人而言，各司其職可以更好的保障其回歸社會。例如對于有特殊技能（例如電工）的犯罪人，要求其參與需要運用特殊技能的社會服務(wù)。同時，特殊服務(wù)的個案配置時需要考慮社會服務(wù)的勞動強度，當(dāng)特殊服務(wù)的勞動強度顯著高于或低于一般服務(wù)時，需要將服務(wù)時間進(jìn)行折抵。

〔責(zé)任編輯：楊 赫〕