平臺經(jīng)濟反壟斷的刑法規(guī)制研究

摘" "要：數(shù)字經(jīng)濟最關(guān)鍵的要素是數(shù)據(jù)，隨著數(shù)字化的快速發(fā)展，越來越多的經(jīng)濟活動被表達成為了數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)通過大數(shù)據(jù)、人工智能以及平臺擁有的這樣一套成熟的商業(yè)生態(tài)、商業(yè)活動以及對應(yīng)各種各樣的市場需求，產(chǎn)生了很具體的價值，且這種價值不斷通過平臺所擁有的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)而規(guī)模不斷擴大。隨著數(shù)字經(jīng)濟的不斷發(fā)展，平臺經(jīng)濟在促進經(jīng)濟發(fā)展的同時也帶來了一些負面問題。比如，出現(xiàn)了平臺經(jīng)濟壟斷行為，包括二選一、大數(shù)據(jù)殺熟、扼殺性并購、算法合謀、限制交易等等。因此，政府要出面進行反壟斷。根據(jù)我國的立法，目前對平臺經(jīng)濟壟斷行為的調(diào)整主要通過民事和行政的手段，僅靠這些手段還遠遠達不到預(yù)期效果，因此，應(yīng)加大對此行為的打擊力度，并采取平臺經(jīng)濟壟斷刑事化的手段來進行平臺治理，重塑圍繞數(shù)字經(jīng)濟最核心的數(shù)據(jù)要素，并針對其流轉(zhuǎn)、生產(chǎn)、價值分配形成一整套的市場規(guī)則體系。

關(guān)鍵詞：平臺經(jīng)濟；反壟斷；企業(yè)合規(guī)；法律規(guī)制

中圖分類號：F49" " " "文獻標志碼：A" " " 文章編號：1673-291X（2024）10-0153-04

一、我國平臺經(jīng)濟反壟斷現(xiàn)狀

平臺經(jīng)濟壟斷是一種新型壟斷，這種壟斷和我們過去理解的壟斷有很多不同。“壟斷”一詞在中國歷史上存續(xù)時間悠久，早在先秦時期《孟子》里面就曾有記載：必求壟斷而登之，以左右望而罔市利。意思是要找到一個市場的高地去俯瞰全市場，通過操縱市場的買賣，把利潤都攬到自己手里。其通過一個很傳神的場景，點清楚了壟斷的要義，即首先要占據(jù)市場的支配性地位，其次要通過市場的支配性地位，通過不公平競爭進行利潤壟斷。壟斷有這樣一個特性，在現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)的語境中，壟斷有兩面性，一方面，壟斷可以避免一些低效的、無效的競爭；另一方面，當企業(yè)運用自己的壟斷地位進行競爭時，會造成資本的無序擴張，最后會成為寡頭壟斷，進而侵犯平臺其他經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益。

目前我國針對壟斷方面的法律實踐有以下方面：2020年中央經(jīng)濟工作會議強調(diào)了“強化數(shù)字化經(jīng)濟反壟斷，防止資本無序擴張”；2021年，國務(wù)委員會制定了《平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷指南》；2021年11月18日，國家反壟斷局正式掛牌；2022年8月1日，《反壟斷法》正式生效。

根據(jù)近幾年的《中國反壟斷年度執(zhí)法報告》，得出圖1。

從圖1中可以看出，雖然國家出臺了很多法律來進行平臺經(jīng)濟反壟斷治理，但是效果甚微，尤其從2021開始增長速度加快。由此可見，目前我國的法律對于平臺經(jīng)濟反壟斷來說還不夠完善，早前出臺的相關(guān)法律法規(guī)并未起到很好的作用。因此，筆者認為，當前我國需要制定一些新的法律，加大對平臺經(jīng)濟壟斷的打擊力度。政府外在的治理活動必須被持久地內(nèi)在遵從，形成外部監(jiān)管、內(nèi)部合規(guī)的合力，這樣平臺壟斷治理目標才有可能真正實現(xiàn)。

二、平臺經(jīng)濟壟斷的表現(xiàn)形式

整體介紹平臺經(jīng)濟壟斷模式，與傳統(tǒng)壟斷模式之不同。與傳統(tǒng)商業(yè)經(jīng)濟模式不同，平臺經(jīng)濟成本更低、效率更高。數(shù)字化的平臺可以達到同一個平臺多人多向的互動交易。由于數(shù)字平臺的低成本性及高包容性、高開放性，使得其價值和產(chǎn)值都呈現(xiàn)正向增長，使得平臺的用戶體量大量增長，而當用戶體量達到一定規(guī)模時，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)便產(chǎn)生了。

平臺經(jīng)濟壟斷的主要特征是數(shù)字技術(shù)性和模式性。平臺經(jīng)濟的數(shù)字技術(shù)屬性是形成壟斷的基礎(chǔ)。相對于傳統(tǒng)的經(jīng)濟發(fā)展模式，數(shù)字化經(jīng)濟時代更加容易形成壟斷。由于數(shù)字化經(jīng)濟中大數(shù)據(jù)和人工智能、算法等技術(shù)的運用，使得傳播速度和效率大大提高。

隨著數(shù)字化平臺經(jīng)濟的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)時代的服務(wù)主要是通過用戶下載APP軟件。用戶在安裝使用軟件時都要與平臺簽訂一個電子協(xié)議，電子協(xié)議背后的支撐是算法。算法可以使平臺在沒有任何正式協(xié)議或人際溝通互動的情形下更容易達成并維持共謀。算法合謀本質(zhì)上是一種以人工智能為手段的新形式合謀行為，屬于默示壟斷協(xié)議。過程中參與方既沒有溝通協(xié)商行為，更沒有訂立排除、限制競爭的壟斷協(xié)議，因此具有較強的默示性和難以識別性。這種默示算法合謀造成的排除、限制競爭，損害消費者福利的影響并不亞于有著明確壟斷協(xié)議的傳統(tǒng)合謀，甚至危害性更大。

目前常見的平臺經(jīng)濟壟斷模式有大數(shù)據(jù)殺熟、二選一、算法合謀、自我優(yōu)待等。

（一）大數(shù)據(jù)殺熟

大數(shù)據(jù)殺熟，是指商家通過大數(shù)據(jù)收集并分析消費者以往的消費習(xí)慣和消費偏好，之后同樣的商品或服務(wù)，給老客戶的價格比新客戶貴出許多的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象涉及商家通過大數(shù)據(jù)技術(shù)收集和分析用戶的消費習(xí)慣、偏好和收入信息，然后對不同類型的用戶（如老客戶和新客戶）顯示不同的價格，以便從這些用戶身上獲得更多的利潤。這種做法侵犯了消費者的公平交易權(quán)，因為它允許商家在不提供額外價值的情況下提高價格，尤其是在用戶沒有意識到差異的情況下。

以下通過胡某某訴攜程一案展開詳細分析。2020年胡某某通過被告攜程公司名下的攜程App預(yù)訂了2020年7月18日的舟山希爾頓酒店房間一間，被告攜程公司向其收取房費2 889元，并向其聲明，其為攜程公司的鉆石貴賓客戶，2 889元房價是攜程公司為其爭取到的最優(yōu)價。后來，胡某某退房時發(fā)現(xiàn)酒店的實際價格是1 377.63元。因此，胡某某認為被告攜程酒店存在欺詐顧客的行為，遂將被告攜程公司告上法庭。

本案中，攜程公司存在侵害消費者個人信息權(quán)益的行為，其“強制且不指明具體內(nèi)容”的信息收集方式違反有關(guān)處理個人信息的正當性原則；對個人信息的收集超出所必需的信息范圍，不符合對個人信息收集的最小范圍原則；將信息分享給攜程公司可隨意界定的關(guān)聯(lián)公司、業(yè)務(wù)合作伙伴進行數(shù)據(jù)分析和商業(yè)利用，不符合對個人信息最小損害原則。現(xiàn)有法律對于“大數(shù)據(jù)殺熟”的界定尚不清晰。雖然《價格法》明確規(guī)定了禁止價格歧視的行為，但對于“大數(shù)據(jù)殺熟”這種新型的價格歧視行為，法律尚未給出明確的定義和判斷標準。這使得一些商家能夠鉆法律的空子，利用大數(shù)據(jù)技術(shù)進行不公平定價。另一方面，現(xiàn)有法律在監(jiān)管和處罰方面也存在一定的不足。由于“大數(shù)據(jù)殺熟”涉及大量的數(shù)據(jù)分析和算法決策，監(jiān)管部門在取證和調(diào)查方面面臨較大困難。同時，現(xiàn)有法律對于“大數(shù)據(jù)殺熟”的處罰力度也相對較輕，難以起到有效的震懾作用。

（二）“二選一”

平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中的“二選一”一般是指相關(guān)市場經(jīng)營者通過某些技術(shù)措施或者合同安排，使得交易對象面臨“與自己進行交易、不與其他經(jīng)營者進行交易”或者“拒絕與自己進行交易”的選擇，并通過懲罰性或獎勵性的措施促使交易對象選擇前一“選項”，從而排除競爭對手的交易機會?！岸x一”行為本質(zhì)上是排他性交易。

“二選一”是平臺所采取的一種排他性的企業(yè)行為，平臺通過這種行為可能會減弱商戶之間的競爭，而且在“二選一”的情況下，具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者有提升用戶黏性、消除競爭對手交易機會的天然傾向。當采取限定交易的方法達成這一目標時，可能會損害平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益并且排除、限制其他平臺經(jīng)營者競爭，還會侵犯消費者的選擇權(quán)，因此應(yīng)當對其依法規(guī)制。

（三）算法合謀

算法合謀是指同一個市場中具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者通過算法進行價格協(xié)調(diào)、產(chǎn)量限制等做法，達到限制競爭和排除競爭的行為，具有智能性、隱蔽性和穩(wěn)定性三個特點。算法合謀會破壞良性競爭，破壞市場經(jīng)濟秩序，還會侵犯消費者的權(quán)益。因此，筆者認為，采取一些必要的措施對算法合謀進行規(guī)制很有必要。

（四）自我優(yōu)待

網(wǎng)絡(luò)平臺自我優(yōu)待是指平臺跨界競爭中偏袒自身或關(guān)聯(lián)方提供的服務(wù)而歧視競爭對手的服務(wù)。從我國目前的法律實踐來看，對自我優(yōu)待直接適用本身違法原則是不太容易的，而且自我優(yōu)待的內(nèi)容是比較寬泛的。因此，要對自我優(yōu)待行為進行非法壟斷的定性，還要結(jié)合國內(nèi)外相關(guān)法律和具體案例情況展開分析。

三、平臺經(jīng)濟壟斷刑法規(guī)制的必要性

我國目前對壟斷的懲罰是一個治標的模式，最關(guān)鍵的治本在于采取刑罰規(guī)制的辦法重塑現(xiàn)代數(shù)字市場的整體秩序。而這樣一個整體秩序，在過去很長一段時間，它是在一種相對的自由市場狀態(tài)下野蠻生長的，因此我們國家以前對于數(shù)字經(jīng)濟平臺領(lǐng)域是一種謹慎寬容的監(jiān)管態(tài)度。但是，隨著數(shù)字經(jīng)濟的不斷發(fā)展，平臺經(jīng)濟在促進經(jīng)濟發(fā)展的同時也帶來了一些負面影響，數(shù)字平臺經(jīng)濟的發(fā)展既面臨著機遇也面臨著新的挑戰(zhàn)，所以我們要加大對平臺經(jīng)濟壟斷的處罰力度。但是，目前我國針對經(jīng)濟壟斷行為主要采取民事和行政處分兩種方式，其收效甚微。比如，2021年國家市場監(jiān)管總局針對阿里巴巴濫用市場支配地位作出了罰款182.28億元的行政處罰。然而，對這樣一個巨型平臺來講，近200億元其實不算一個很大的懲罰，因為對于平臺來講，只要掌握了一整套數(shù)據(jù)的資源，通過這樣一種生態(tài)，就可以源源不斷地產(chǎn)生超額利潤。所以，近200億元的罰金看似巨大，但其實懲罰的只是平臺的一個時間成本，它通過一定時間即可以繼續(xù)產(chǎn)生利潤。因此筆者認為，應(yīng)當采取刑事措施來對平臺經(jīng)濟壟斷行為進行治理，以達到懲罰犯罪和預(yù)防犯罪相結(jié)合的目的。

（一）用刑法維護數(shù)字經(jīng)濟時代的平臺秩序是必要的，也是可行的

首先，用刑法維護數(shù)字經(jīng)濟時代的平臺秩序是必要的，因為刑法是國家最高的法律，是國家對最嚴重的危害社會行為的懲罰和預(yù)防的法律規(guī)范。數(shù)字經(jīng)濟時代的平臺秩序，如果遭到破壞，將會對國家的經(jīng)濟安全、社會的公共利益、公民的基本權(quán)利等造成嚴重的損害，甚至引發(fā)社會的動蕩和危機。因此，對于那些嚴重危害數(shù)字經(jīng)濟時代的平臺秩序的行為，必須用刑法進行懲治和預(yù)防，以維護國家和社會的根本利益，保障公民的基本權(quán)利和自由。其次，用刑法維護數(shù)字經(jīng)濟時代的平臺秩序是可行的，因為刑法具有強制性、普遍性、穩(wěn)定性、嚴肅性等特點，能夠?qū)`反刑法的行為進行有效的制裁和威懾，也能對社會的法律意識和法治秩序進行有效的教育和引導(dǎo)。而且，刑法還具有一定的靈活性和適應(yīng)性，能夠根據(jù)社會的變化和發(fā)展及時進行修訂和完善，以適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟時代的新情況和新問題。

（二）將平臺經(jīng)濟壟斷行為入罪并不會侵害公民的自由選擇權(quán)

因為刑法的目的是為了懲罰犯罪和保護人民，因此將平臺經(jīng)濟壟斷行為入罪只是一種對違法犯罪行為的打擊，并不會侵害民眾的權(quán)利，也不會影響公民在數(shù)字化經(jīng)濟平臺上的各種消費體驗。

（三）從市場的公平良性競爭來看，平臺經(jīng)濟的壟斷可能導(dǎo)致市場缺乏競爭，限制其他企業(yè)的進入和生存

刑法規(guī)制可以通過對濫用市場支配地位的行為進行懲罰，確保市場的公平和競爭。

四、我國平臺經(jīng)濟壟斷刑法規(guī)制體系的完善

（一）將平臺經(jīng)濟壟斷行為入罪

前面筆者提到，我國現(xiàn)行法律主要通過民事和行政的方式來處理平臺經(jīng)濟壟斷的行為。而從《中國反壟斷年度執(zhí)法報告》中得出的數(shù)據(jù)來看，近年來平臺經(jīng)濟壟斷的案件不僅沒有得到改善，反而有愈演愈烈之勢。顯然，這樣的懲治力度是不夠的，并沒有起到很大的威懾作用。因此筆者建議將平臺經(jīng)濟壟斷行為納入刑法中，并且設(shè)立相關(guān)罪名，通過對壟斷行為的具體評估分析設(shè)立不同的量刑檔次，以達到重罪重罰、輕罪輕罰。還可以參照偷稅漏稅行為中行政處罰前置的方式。比如，在平臺壟斷行為萌芽時先采取行政處罰的方式進行處理，以助于激發(fā)平臺企業(yè)自愿遵守相關(guān)法律。這樣一來，平臺可能更傾向于遵循法律規(guī)定，以避免承擔(dān)行政處罰。行政處罰前置制度有助于提高平臺內(nèi)部合規(guī)性，使平臺意識到經(jīng)濟壟斷的風(fēng)險更大，因此更愿意主動遵守法律規(guī)定，以避免因為壟斷行為而被處罰。

但是，將平臺經(jīng)濟壟斷行為入罪的同時，要謹慎適用刑法。刑法具有謙抑性，因此要慎刑，因為對于一個企業(yè)而言，一旦被打上犯罪的標簽，就會失去市場經(jīng)營的資格，還可能會背上巨額債務(wù)，這對于企業(yè)家、員工和社會來說都是難以承受的。但是，慎刑不等于禁刑，當其他法律不足以調(diào)整這種壟斷行為時，就要采取刑法的方式來進行調(diào)整。

（二）刑事事前激勵機制與事后追懲機制相結(jié)合

我國對平臺經(jīng)濟壟斷通常采用事后追懲的方式。比如，2021年對阿里巴巴濫用支配地位的罰款；同年，市場監(jiān)管總局針對美團的壟斷行為依法作出34.42億元罰款的處罰決定。這種事后追懲的制度只是在某種程度上起到了懲罰的作用，而在事件預(yù)防上的效果甚微，而且雖然對這種行為給予了罰款，但是平臺之前的壟斷行為所帶來的后果是不可挽回的，對消費者和商家權(quán)益的侵害也是無法挽回的。因此，還是要采取事前激勵機制來督促平臺推進內(nèi)部合規(guī)治理，將經(jīng)濟壟斷行為扼殺在搖籃中。

通過刑事事前激勵機制，一方面平臺企業(yè)可以自愿承諾遵守反壟斷法規(guī)，并制訂合規(guī)計劃，包括確保公司內(nèi)部有健全的合規(guī)架構(gòu)、培訓(xùn)員工了解壟斷法規(guī)、建立監(jiān)測和報告機制等。對于自愿采取這些措施的企業(yè)，可以提供相應(yīng)的獎勵和認證。另一方面，鼓勵企業(yè)建立積極的合規(guī)文化，使員工充分了解并積極遵守反壟斷法規(guī)。獎勵可以包括給予公司稅收減免、合規(guī)標志、商業(yè)信譽的提升等。

合規(guī)評估和認證：政府或獨立機構(gòu)可以設(shè)立合規(guī)評估機制，對企業(yè)的合規(guī)計劃進行評估和認證。取得認證的企業(yè)可以享受一些稅收減免等優(yōu)惠政策。鼓勵企業(yè)與監(jiān)管機構(gòu)合作，主動披露壟斷行為，或者協(xié)助進行調(diào)查。對于合作的企業(yè)，可以提供一定的獎勵或減輕處罰。

刑事事前激勵機制目的是通過獎勵合規(guī)和自律行為，預(yù)防壟斷行為的發(fā)生。然而，這需要謹慎設(shè)計，以確保獎勵機制既能激勵企業(yè)合規(guī)，又不會導(dǎo)致法規(guī)失效。

（三）設(shè)立卡特爾行為罪

橫向壟斷行為中較為嚴重的幾種行為被稱作核心卡特爾，指固定價格、串通投標、限制產(chǎn)量及劃分市場的競爭者之間的協(xié)議、協(xié)同行為及決定。

目前全球大約有30多個國家明文規(guī)定卡特爾犯罪，卡特爾行為犯罪化呈現(xiàn)出國際化趨勢。最早為壟斷行為設(shè)置刑事責(zé)任的是美國的《謝爾曼法》，雖然其法條未將刑事責(zé)任限定在卡特爾，但美國的司法部和聯(lián)邦法院在司法實踐中逐步通過發(fā)展本身違法原則，將刑事責(zé)任的適用范圍集中于固定價格、串通投標和劃分市場的行為類型。日本在《禁止壟斷法》中規(guī)定了私家壟斷罪和不當限制交易罪，但實踐中作為刑事案件處理的僅有不當限制交易罪，且僅限于價格約定和串通投標。2002 年，英國的《企業(yè)法》第六編引入了刑事制裁來規(guī)制卡特爾行為?？ㄌ貭栃袨橹械墓潭▋r格、限制生產(chǎn)或供應(yīng)、市場分割、串通投標等這類核心卡特爾行為屬于重點打擊對象。

根據(jù)現(xiàn)行刑法具體規(guī)定，我國反壟斷刑事責(zé)任的適用對象限定為卡特爾行為更具合理性。因此，根據(jù)反壟斷刑法規(guī)制的域外經(jīng)驗以及我國的立法經(jīng)驗，應(yīng)當設(shè)立專門的卡特爾行為罪。核心卡特爾的具體危害程度雖然難以評估，但核心卡特爾行為的“本身違法性”以及對“共謀”最為寬泛的解釋，降低了壟斷行為的隱蔽性，同時也增加了刑法的確定性，與其他壟斷行為相比，針對核心卡特爾行為的刑法規(guī)定更具有可實踐性。

（四）刑事責(zé)任的設(shè)立模式

刑法是維護自由、公平的競爭環(huán)境的工具，不應(yīng)成為單一的社會經(jīng)濟秩序的控制器.壟斷行為犯罪化的立法實踐應(yīng)當考慮以下兩個方面。一方面，刑事立法不能忽略市場的自我調(diào)節(jié)功能。例如，一些平臺經(jīng)營者濫用市場支配地位后侵害了市場經(jīng)濟秩序，但市場經(jīng)濟本身的自愈功能能否吸引其他經(jīng)營者破除壁壘恢復(fù)市場競爭環(huán)境，是刑法介入的考慮因素。另一方面，應(yīng)當綜合考慮評估具體案件適用刑法所帶來的利與弊，從而達到平臺經(jīng)濟壟斷治理效果的最佳化。

有鑒于此，反壟斷刑事責(zé)任的設(shè)立可以考慮二元化犯罪模式，厘清刑法與反壟斷法的邊界，重視比例原則對刑法的約束。二元化犯罪模式是一種以非犯罪為優(yōu)先選擇、以犯罪化為后盾和保障的犯罪模式。二元化犯罪模式充分體現(xiàn)出刑法的謙抑性和兜底救濟功能，注重市場經(jīng)濟和反壟斷法的優(yōu)先調(diào)整能力，是一種“行政處罰優(yōu)先的非犯罪化”和“刑法處罰保障的犯罪化”并存的犯罪模式。

五、結(jié)束語

隨著近年來互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，越來越多的平臺乘著互聯(lián)網(wǎng)的東風(fēng)，吃到了數(shù)字化經(jīng)濟發(fā)展的紅利。但是，隨著平臺規(guī)模的不斷擴大，資本開始無序擴張，隨之開始出現(xiàn)了平臺經(jīng)濟壟斷行為。然而，我國現(xiàn)行法律采取的民事和行政手段并沒有很好解決這個問題，因此筆者認為，需要采取刑事措施進行規(guī)制。比如，可以將平臺經(jīng)濟壟斷行為入罪、刑事事前激勵機制與事后追懲機制相結(jié)合、設(shè)立卡特爾行為罪等。平臺經(jīng)濟壟斷行為治理任重而道遠，筆者相信，通過不斷地完善和發(fā)展，一定會重塑數(shù)字市場的整體秩序，推進平臺經(jīng)濟良性健康發(fā)展。

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