張芝梅

蘇力的《送法下鄉(xiāng)--中國基層司法制度研究》出版已有一年了,蘇力本人對此書的自我評價(jià)頗高,但有些讓人出乎意料的是除了網(wǎng)上一些零星的議論外,法學(xué)界對此幾乎可以說是沉默不語,這與其另一著作《法治及其本土資源》出版后,大家爭先談?wù)摫就临Y源形成強(qiáng)烈的反差。這本身就是一個(gè)很有意思并值得思索的現(xiàn)象。

(一)

蘇力成為法學(xué)界的沖擊波大致始于他的《法治及其本土資源》。自二十世紀(jì)八十年代,中國社會(huì)的急劇變化,使舊的社會(huì)規(guī)范和新的社會(huì)現(xiàn)象之間的不和諧日益凸顯,對法律的要求和期待不斷增加,法學(xué)家們也在回應(yīng)社會(huì)的要求,對法制/治建設(shè)提出各種主張。他們在基本思路是延續(xù)鴉片戰(zhàn)爭以來的思路--向西方學(xué)習(xí)。其基本目的是盡快趕上西方。在這樣的大前提下,其它的一切問題,如這樣的學(xué)習(xí)是否必要。是否可能。如何可能以及中國傳統(tǒng)是否應(yīng)該被完全拋棄。是否就完全沒有有價(jià)值的東西等問題就被當(dāng)成"無須思索的應(yīng)然",至多是被認(rèn)為是可以忽略的次要問題。因此,在當(dāng)時(shí)的話語背景下,提出本土資源不僅需要勇氣,更需要自信,因?yàn)樗P(guān)注的是所謂的次要問題。但只要稍加留心,就可以發(fā)現(xiàn),這些問題并非不重要,它甚至?xí)呓庠S多原來認(rèn)為是理所當(dāng)然的命題。比如:秋菊所要的"說法"就提出了國家制定法和人們傳統(tǒng)的價(jià)值觀念之間的緊張,進(jìn)而引出法律移植的一系列問題等等。對這些問題的進(jìn)一步思考開拓了法學(xué)研究的領(lǐng)域。從這個(gè)意義上說,這本書打開了法學(xué)研究的"形而上學(xué)思維方式的第一個(gè)缺口"。

從某種程度上看,《法治及其本土資源》產(chǎn)生的轟動(dòng)效應(yīng)除了和蘇力的觀點(diǎn)以及他的思維角度的獨(dú)特有關(guān)外,也和人們對他的誤讀有關(guān)(如果嚴(yán)格地按闡釋學(xué)的邏輯,我這話是不對的。首先,對讀者來說,誤讀是不存在的;但對作者來說,誤讀肯定是存在的?？晌乙仓皇莻€(gè)讀者,我同樣無權(quán)評判他人的解讀,只有作者才有權(quán)從他的角度判定讀者是否誤讀。但我在下文將引用蘇力自己的話來證明我的觀點(diǎn))。在《法治及其本土資源》中,雖然作者一再強(qiáng)調(diào)要注意他的方法而不是他的結(jié)論,但大多數(shù)人從蘇力的這本書得到的啟發(fā)除了"還可以這樣去想問題"外,更多的注意力可能還是放在他的結(jié)論上,并且在很大程度上是曲解了他的觀點(diǎn),比如把本土資源看作歷史上的東西,把提倡本土資源當(dāng)成反對法律移植,把"本土資源論"--借用學(xué)界的術(shù)語--等同于法治本土化等等①。

為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的誤讀。按接受美學(xué)的理論,一個(gè)人所接受的往往就是他所能接受和愿意接受的東西。我認(rèn)為,出現(xiàn)這種情況和我國學(xué)界近幾十年來形成的二元對立的簡單化的思維方式有很大的關(guān)系。以本土資源和法律移植的關(guān)系為例。現(xiàn)在法學(xué)界的許多人仍然習(xí)慣于把本土資源當(dāng)成法律移植的對立物。但是,本土資源的提出恐怕不是因?yàn)樘K力認(rèn)為中國有法治的本土資源,因而就不需要法律移植。按蘇力在《送法下鄉(xiāng)--中國基層司法制度研究》中對他自己觀點(diǎn)的闡釋:"關(guān)于法律移植,我確實(shí)認(rèn)為法律移植不太可能。我的觀點(diǎn)基于字面上的法與實(shí)際的法的區(qū)分,或更大一點(diǎn)兒說,法學(xué)與法制/治的區(qū)分。"② 依我的理解,他認(rèn)為一個(gè)國家的法律制度的形成和運(yùn)作和一個(gè)民族特定的生活有關(guān),在一定程度上是個(gè)自然演進(jìn)的過程,其中法學(xué)家和其他人為因素的作用是有限的。從這個(gè)意義上,他反對法律移植。但從這個(gè)分析上我們也可以看出,在蘇力那里,本土資源和法律移植這兩個(gè)問題并不直接相關(guān)。大概因?yàn)楸就临Y源是我們自有的,而移植的法律是外來的,所以,許多人就認(rèn)為它們應(yīng)該是對立的兩極。我們太習(xí)慣這種簡單化的貼標(biāo)簽思維方式,在這點(diǎn)上,擁護(hù)他的人和反對他的人是一致的,只不過他們貼的是不同的標(biāo)簽。與此相類似的是對《認(rèn)真對待"人治"》的評論。如蘇力自己所說,認(rèn)真對待"人治",并不是說就是要"人治"不要"法治"。

在這樣的思維背景下,蘇力的"本土資源"就在中國的理論界流行開來。但我們不能因?yàn)閯e人的誤解而貶低蘇力理論的價(jià)值。他無法對他人的誤讀負(fù)責(zé)。

(二)

《送法下鄉(xiāng)--中國基層司法制度研究》是蘇力的第四本專著。蘇力自己對這本書的理論價(jià)值是十分肯定的。他在本書的內(nèi)容提要中這樣寫道:"本書是一部基于實(shí)證調(diào)查。運(yùn)用交叉學(xué)科知識(shí)研究中國基層司法制度的理論著作。它力求開掘只有中國學(xué)者(由于其在生存環(huán)境和文化修養(yǎng)上的比較優(yōu)勢)才可能敏感覺察和提出的中國當(dāng)代基層司法中具有實(shí)踐意義的同時(shí)又有一般司法制度具有理論意義的問題,給讀者智識(shí)的挑戰(zhàn)和思想的愉悅"。從中可以看出,他認(rèn)為這本書是原創(chuàng)的,不僅外國人無法做這樣的研究,而且,由于人的前見,其他人就是進(jìn)行同樣的研究,出來的"產(chǎn)品"也不可能是這樣的。但為什么應(yīng)者寥寥。是曲高和寡還是蘇力自我評價(jià)過高。

如果仔細(xì)閱讀了這本書就會(huì)發(fā)現(xiàn):蘇力的自我評判是比較平實(shí)的表述。不僅書的內(nèi)容,而且從書的目錄,到每一章的卷頭引言,都可以看出作者的精心構(gòu)思和巧妙安排。雖然書中的不少觀點(diǎn)我們并不陌生,因?yàn)樗鼈冊?jīng)在蘇力單獨(dú)發(fā)表的論文中出現(xiàn)過,但把他們組合在一起,感覺又有一些不同。從中我們能比較明顯地發(fā)現(xiàn)這是蘇力對他的"什么是你的貢獻(xiàn)"的回答;也能看出他的學(xué)術(shù)追求:作出中國學(xué)者能作出的獨(dú)特貢獻(xiàn)。不僅僅是提升中國學(xué)術(shù)的研究水平,而且要輸出中國的思想。另外一個(gè)比較明顯的特點(diǎn)就是實(shí)證的研究方法的運(yùn)用。這種方法成為他的明確的學(xué)術(shù)追求。但也許正是在這里,我們發(fā)現(xiàn)了他和我們接受模式之間的距離。

近年來,社會(huì)科學(xué)中實(shí)證研究越來越為人們所重視,實(shí)證研究成果也不少,但大多數(shù)人更習(xí)慣于接受從演繹推理得來的結(jié)論,認(rèn)為實(shí)證研究的結(jié)論普遍性程度不高,不是放之四海而皆準(zhǔn)的,甚至是不能直接拿來用的。這在法學(xué)界就表現(xiàn)為對英美法系的法學(xué)家的理論的不重視(最近幾年情況有所改變)。這種傾向從"思維的經(jīng)濟(jì)原則"上看可能是有道理的。比如霍姆斯和卡多佐他們的司法經(jīng)驗(yàn)對中國普通的法官是不太可能有多大的作用,這主要不是中美文化或法律的差別的問題,也不是中國法官的素質(zhì)問題,他們的經(jīng)驗(yàn)對普通的美國法官的作用可能也不大,這主要是角色問題,當(dāng)然還有其他的因素。總之,他們在判決中體現(xiàn)的智慧不是可以copy的。

由于實(shí)證研究必然要采用歸納法,歸納法的確有一些缺點(diǎn)(不是說演繹法沒有缺陷,只不過演繹的缺陷有時(shí)不容易被發(fā)現(xiàn)),如波普爾所批評的歸納的結(jié)論容易被證否(但他同時(shí)把可證否性當(dāng)作一個(gè)理論是否可信的標(biāo)準(zhǔn));而且,在大多數(shù)情況下,歸納的結(jié)論是很難證實(shí)的,如"世界上沒有兩片相同的樹葉"就無法證實(shí)。此外,如果對其中的某個(gè)因果關(guān)系分析錯(cuò)了或不能為別人接受,結(jié)論就可能不容易被接受等等。也許是出于思維的經(jīng)濟(jì)原則的考慮,也許是我們過分地運(yùn)用了"奧卡姆的剃刀",許多人選擇了更保險(xiǎn)的"既不能被證實(shí),也不能被證否"的進(jìn)路。這使得許多文章看起來都一樣,許多研究失去了研究的意義,而許多有價(jià)值的問題被擱置。思路趨同,結(jié)論一致,既無法給人智識(shí)的挑戰(zhàn),也不能給人思想的愉悅。這成了近幾十年來社會(huì)科學(xué)研究的主流模式。如果有人提出一個(gè)特立獨(dú)行的看法,我們卻往往責(zé)備求全,說它有缺陷。是片面的等等。這樣的評判標(biāo)準(zhǔn)限制了原本無人能剝奪的思想自由,使我們成了自己的奴隸。也許由于我們囿于慣常的思維模式,所以對實(shí)證分析的理論沒什么好感;也許在這本書中,蘇力走得比以往更遠(yuǎn);也許由于歸納的先天不足;也許兼而有之?？傊?我們不知道該對蘇力的書說什么,于是只好保持沉默。

(三)

對蘇力的這本書不能多說什么,不等于我們永遠(yuǎn)不能說些什么。事實(shí)上,不少人一直在言說,甚至有"殺死他們的精神上的父親"的傾向。這是個(gè)好現(xiàn)象,說明法學(xué)界在走出"幼稚",走向成熟。其實(shí)像蘇力這樣的文章在國外肯定不會(huì)像在國內(nèi)這樣這么轟動(dòng)。這不是貶低蘇力理論的價(jià)值,也不是認(rèn)為"外國的月亮都是圓的"。如果哪一天,法學(xué)界不再覺得蘇力是個(gè)"異數(shù)",那可能就是法學(xué)界成熟之時(shí)。

但我認(rèn)為,如果僅僅想通過批評蘇力的觀點(diǎn)是錯(cuò)的(這里我不是要說他是不能批評的)或者認(rèn)為只要駁倒了他,就可以提升自己或中國法學(xué)研究的品位,恐怕不是好辦法,至少不是最好的辦法。就算是駁倒了他又能解決什么問題,僅僅是駁倒了他而已。這甚至不能為證明其他的理論是正確的提供依據(jù)。另外,在評論蘇力的文章時(shí),我個(gè)人認(rèn)為用大詞來歸化蘇力的理論不是好辦法,不要用"后現(xiàn)代主義"。"保守主義"。"實(shí)用主義"之類的給他貼標(biāo)簽。哪怕你給他貼上無數(shù)的標(biāo)簽,都不可避免地會(huì)陷入"標(biāo)簽的貧困"(借用波斯納的術(shù)語)。倒是試著以一種"同情的理解"來讀他,或許更有助于切近其本意并做出比較準(zhǔn)確的臧否。其實(shí),讀蘇力的書的最大享受就在于看他如何自如地充分調(diào)動(dòng)他的所有知識(shí)并自由地切換,有點(diǎn)像蒙太奇。超越蘇力的最好辦法是作出我們自己的貢獻(xiàn)。那么,如何作出我們的貢獻(xiàn)。

首先要明確蘇力值得我們注意的東西是什么。在我看來,蘇力有不斷超越自我的勇氣和真誠,有作出思想貢獻(xiàn)的雄心。他之所以能不斷開墾法學(xué)研究的處女地一個(gè)重要的原因就在于他的這種不斷探索的勇氣。但在一個(gè)把理想等同于可笑的時(shí)代,真誠有時(shí)反而會(huì)被當(dāng)成做作或者虛偽。對真誠的排斥部分出于一些研究者的"私心"--因?yàn)樘K力的工作在某種程度上解構(gòu)了一些法學(xué)研究者的工作。蘇力在不斷拓寬法學(xué)研究的領(lǐng)域的同時(shí)也在限定法學(xué)家的能力范圍。他認(rèn)為"一個(gè)民族的生活創(chuàng)造它的法制,而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論。"③ "知識(shí)是以多種形態(tài)出現(xiàn)的。"所以,法學(xué)家對自己要有正確的定位,要明白自己是能有所為,但同時(shí)也要清醒地認(rèn)識(shí)到自己的有所不能為。一個(gè)國家的法制建設(shè)并不是法學(xué)家說了算的。所以,這是兩個(gè)不同層面上的問題。法學(xué)家可以對中國的法治發(fā)展作出貢獻(xiàn),但不能夸大自己的作用。法學(xué)家首先是個(gè)學(xué)者,雖然由于法學(xué)的特點(diǎn),法學(xué)家的工作可能和日常生活的聯(lián)系緊密一些,但他仍然首先是個(gè)學(xué)者。--而現(xiàn)實(shí),基本上不是學(xué)者所能決定的。蘇力的許多工作使得他有點(diǎn)像法學(xué)界的一只牛虻,讓從事法學(xué)研究的人在懶得思考時(shí)也許不能再像過去那樣毫無心理負(fù)擔(dān)。

其次,要明白蘇力的什么東西是能學(xué)的,什么是不能學(xué)的。從技術(shù)層面上看,我認(rèn)為他的思維進(jìn)路和分析問題的方法是可以學(xué)習(xí)和借鑒的。事實(shí)上,法學(xué)界的不少人已經(jīng)在運(yùn)用類似的方法進(jìn)行研究,許多文章能比較明顯地看出受蘇力的影響。這至少是一個(gè)進(jìn)步。(考察一下我國的理論界,多年來占主流的思維方式就是兩種:一是接受從辯證法演繹出來的正反兩方面都有的似乎很正確,但其實(shí)什么也沒有告訴我們的"正確"理論;二是"留聲機(jī)"。前者還有人批評,后者則基本上沒人反思,而且還被認(rèn)為是學(xué)術(shù)研究的幾乎是最好的方法。學(xué)術(shù)的最高追求似乎就是憑借外語和信息上的優(yōu)勢,在自己的學(xué)術(shù)論文中盡量地引用西方最新的理論術(shù)語和研究成果,以表明自己的強(qiáng)勢--"中假西威")但有些人的學(xué)習(xí)目前還僅僅停留在模仿蘇力的階段。如果我們要想有所突破,那就不能局限于他為我們拓展的范圍之內(nèi),而是要在自己知識(shí)結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上,在自己能力比較有特長的方面作出自己的貢獻(xiàn)。(蘇力曾希望有人超過和"打倒"他,不知是不是即為此意。)當(dāng)然,這種可能性能否轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)性,在某種程度上并不以我們的主觀意志為轉(zhuǎn)移。

但無論如何,爭論和論戰(zhàn)中的人身攻擊是不可取的。人身攻擊是最卑劣而又沒有任何說服力的手段?？上У氖?學(xué)界中使用這樣的手段的還不乏其人。學(xué)術(shù)分歧和爭論本該是個(gè)正常的學(xué)術(shù)行為,學(xué)術(shù)討論的作用就在于任何流行話語或權(quán)威話語都應(yīng)該而且可以受到批評和挑戰(zhàn)。學(xué)術(shù)討論中最忌諱的是作誅心之論。對某個(gè)人的觀點(diǎn)盡可以不喜歡。不以為然,甚至不同意,但如果因?yàn)閷W(xué)術(shù)觀點(diǎn)不合就懷疑論者的動(dòng)機(jī),探究其是否因?yàn)樵?國外受到某種刺激所致",這讓人不免聯(lián)想起"文革"時(shí)代的文風(fēng)。在學(xué)術(shù)論戰(zhàn)中用詞最好謹(jǐn)慎些,盡量不要出現(xiàn)"犯下普通人都不會(huì)犯的錯(cuò)誤"這樣的論斷。這讓人想起古希臘著名哲學(xué)家泰勒斯的一則軼事,泰勒斯因?qū)Ｗ⒂谟^察天象,不小心失足掉進(jìn)水井中,一個(gè)老婦人也因此笑他,認(rèn)為小孩子也不會(huì)犯這樣的錯(cuò)誤。但愿我們不要有類似的"婦人之見"。

(《法治及其本土資源》,蘇力著,中國政法大學(xué)出版社1996年版,17.00元 《送法下鄉(xiāng)--中國基層司法制度研究》,蘇力著,中國政法大學(xué)出版社2000年版,29.00元)

①參看蘇力對這些觀點(diǎn)的反駁,《送法下鄉(xiāng)--中國基層司法制度研究》自序第2-4頁,第6頁,中國政法大學(xué)出版社2000年版。

②同上書,自序第3頁。

③《送法下鄉(xiāng)--中國基層司法制度研究》,自序三。