曾律師：你好！

我和三個(gè)老同學(xué)于2006年2月成立了一家股份有限公司，主要業(yè)務(wù)是進(jìn)出口貿(mào)易，包括代理進(jìn)出口貿(mào)易和自營出口。三個(gè)同學(xué)中有一個(gè)年齡稍大些，出資比例也比我們其他股東大一些，公司董事長就由他擔(dān)任，我們習(xí)慣地稱呼他白哥。我擔(dān)任公司副董事長兼總理。其他幾個(gè)同學(xué)為公司股東。

2008年3月4日，白哥在參加廣交會期間，認(rèn)識了一位南方朋友，沒幾天即成了朋友。那人是專門從事藥材生意的，而且，近期正好有一批數(shù)量不少的藥材要出售。白哥的親弟弟也從事藥材生意，他們經(jīng)過協(xié)商，在數(shù)量、質(zhì)量、交貨期、付款方式、價(jià)格等方面達(dá)成一致意見。白哥返滬后，即告訴其兄弟，其兄弟在規(guī)定期間交帶銀行匯票到雙方指定的地方交易。白哥的兄弟通過這次交易凈賺20萬元人民幣，給了白哥5萬元作為酬謝。

一次偶然機(jī)會，我得知這件事，及時(shí)向董事會進(jìn)行匯報(bào)。大家礙于情面，沒有對此事進(jìn)行認(rèn)真查問。但，紙包不住火，公司的老李，即監(jiān)事，認(rèn)為此事比較重大，召開監(jiān)事會議，會議要求白哥退還5萬元給公司。如果白哥不同意，要承擔(dān)賠償公司的經(jīng)濟(jì)損失，即人民幣20萬元。但是，白哥不同意，認(rèn)為他沒有侵犯公司利益，僅僅是作為中介而已。大家發(fā)生了爭吵。有些董事認(rèn)為算了，有些董事認(rèn)為監(jiān)事會的認(rèn)定是正確的。請問，我們該如何處理？

歐陽林立

2008年12月1日

歐陽林立先生：

來信已悉。現(xiàn)就你信中所談問題，作一些分析。你反映的問題，是一個(gè)公司高級管理人員競業(yè)禁止義務(wù)的問題。根據(jù)我國《公司法》第150條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

從形式上分析，白哥的行為是其個(gè)人行為，是作為中介者而獲得的勞動報(bào)酬。但是，這里有一個(gè)問題：白哥不是在自己的時(shí)間，而是在出差的時(shí)間，也就是在從事公司業(yè)務(wù)的時(shí)間從事中介行為，這就不是一個(gè)簡單的中介行為了，必須與公司的利益結(jié)合在一起。如果白哥沒有到廣州出差，也許就沒有其兄弟這批業(yè)務(wù)交易，從這一點(diǎn)分析，他是有些問題的。應(yīng)當(dāng)說，你們公司監(jiān)事會議內(nèi)容是符合法律規(guī)定的，董事長應(yīng)當(dāng)承擔(dān)公司損失。而董事長根本就不承認(rèn)公司有什么經(jīng)濟(jì)損失。那么，公司的利益到底是否損失？按照我們的理解，公司的利益肯定受到了損失，如果這一單業(yè)務(wù)是經(jīng)過公司，或者說是由公司作為中介角色的話，那么，如果有中介費(fèi)，中介費(fèi)就應(yīng)當(dāng)算作公司的收益，現(xiàn)在的情況是白哥得到好處，公司并沒有得到好處。

那么，該如何計(jì)算公司損失？監(jiān)事會的意見是，這批交易的總金額為20萬元。這是一個(gè)簡單算法，即公司的損失是5萬元。如果按照監(jiān)事會的意見，公司的經(jīng)濟(jì)損失為20萬元，有沒有根據(jù)？從理論上講，有些問題，理由很簡單，任何交易是要有成本的，作為交易雙方?jīng)]有成本的生意是不存在的，因此，監(jiān)事會的意見也要根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行處理。雙方可以根據(jù)實(shí)際交易成本和利潤計(jì)算，然后協(xié)商處理。如果協(xié)商不成，又該如何辦？我的看法是，只能到法院訴訟解決。當(dāng)然，法院的解決是比較好的途徑。但這里有一個(gè)問題，即由誰來告董事長？我想，這個(gè)問題也應(yīng)當(dāng)由公司的董事或監(jiān)事進(jìn)行協(xié)商，要不然，訴訟的主體就成問題了。從目前的情況看，好像董事都不太愿意告董事長，而監(jiān)事的態(tài)度比較強(qiáng)硬，那么，就由監(jiān)事作為原告向法院提起訴訟。當(dāng)然，監(jiān)事的行為是為公司利益服務(wù)的。總的說來，我以為協(xié)商是一個(gè)不錯(cuò)的解決方式，所謂“一場官司十年仇”，沒有必要。

上述意見，僅供參考。歡迎繼續(xù)來函。

曾建國

2008年12月15日