徐亞文

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

全球化研究涉及到社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域的各個(gè)方面，受到世界范圍內(nèi)的學(xué)者們的廣泛關(guān)注。后現(xiàn)代主義思潮作為全球化時(shí)代繁茂雜蕪的學(xué)說，或被稱作人類社會(huì)的未來理論，或受到無情質(zhì)疑，被斥為文化垃圾，充滿爭議。本文主要介紹后現(xiàn)代思潮中的后殖民主義及其法律論述，并就它對法學(xué)研究的啟發(fā)談兩點(diǎn)初步看法。

一、全球化時(shí)代的后殖民主義研究

(一)國外研究現(xiàn)狀

后殖民主義研究發(fā)端于歐美，是批判帝國主義、殖民主義和后結(jié)構(gòu)主義理論相結(jié)合的產(chǎn)物。澄清帝國主義、殖民主義、新殖民主義、后殖民主義在概念上的區(qū)別是理解西方后殖民主義研究的基礎(chǔ)。

在歷史研究中，“帝國”(empire)往往同領(lǐng)土擴(kuò)張聯(lián)系在一起，如版圖巨大的中國元代、奧斯曼土耳其帝國、羅馬帝國，通過軍事占領(lǐng)、政治控制對被占領(lǐng)土的人民課稅，形成了前資本主義時(shí)代的帝國。帝國主義(imperialism)在英語中原本指采取征服和占領(lǐng)行動(dòng)之后的一種政治系統(tǒng)，后來泛指廣泛的經(jīng)濟(jì)宰制，一種通過海外征服和領(lǐng)土擴(kuò)張展現(xiàn)出來的政策。16世紀(jì)，隨著航海技術(shù)的發(fā)展，歐洲帝國的領(lǐng)土擴(kuò)張與殖民聯(lián)系在一起，具有了新的形式：一類是以移民、拓展為主建立的殖民地，如大英帝國建立的北美殖民地、澳大利亞和新西蘭，葡屬巴西；一類是經(jīng)濟(jì)剝削和政治統(tǒng)治為基礎(chǔ)建立的殖民地，如英屬印度、荷屬東印度群島；一類是基于海上軍事利益、貿(mào)易利益建立的“海上領(lǐng)土”，如英屬香港、葡屬馬六甲等。[1]這樣，帝國不再拘泥于地理上的統(tǒng)合，而具有了主權(quán)、政治、經(jīng)濟(jì)、信仰上的統(tǒng)治的多重含義，如大英帝國(British Empire)早先是指聯(lián)合王國(United Kingdom)，用來描述主權(quán)獨(dú)立狀態(tài)；殖民擴(kuò)張后被用來描述英國和殖民地的關(guān)系。歐洲最早使用的“殖民”(colonization)是指遷居他處以獲得較好社會(huì)發(fā)展環(huán)境的人，他們依然忠于母國的文化。隨后的歷史發(fā)展，呈現(xiàn)出這些移民統(tǒng)治或驅(qū)趕、滅絕土著居民的形態(tài)。按照薩義德的觀點(diǎn)，殖民主義是地理上的暴力行為，針對土著居民生存空間的暴力和掠奪。[2]在文化上，帝國主義形成了殖民者和原住民的劃分。如在第一類殖民地，拓居者不代表宗主國政府，又不是殖民地的原住民，他們受宗主國的保護(hù)和壓迫，又屠殺、剝削土著居民，他們及其后代由此帶來了身份上的困惑和焦慮：我們究竟是殖民者還是被殖民者？“美國白人”、“本土澳洲人”、“非裔美國人”這些名詞就是文化認(rèn)同產(chǎn)生問題的表現(xiàn)。對土著民族而言，殖民就是暴力、宰制和隔絕；對被販賣到殖民的勞工而言，殖民就是受壓榨、無權(quán)利和隔絕。在法律上，歐洲殖民者的宗教法庭、會(huì)審公廨取代了本地審判機(jī)構(gòu)。在經(jīng)濟(jì)上，海上貿(mào)易與資本主義的興起同步，殖民主義和資本主義成為一對孿生兄弟，經(jīng)濟(jì)依附使被殖民地原有經(jīng)濟(jì)形式滅絕乃至文明發(fā)展斷裂。殖民地的歷史文化被歐洲中心主義所定義、所解釋，甚至成為失去的世界。20世紀(jì)初以后，帝國主義和殖民主義成為一個(gè)硬幣的兩個(gè)方面：帝國主義是一種意識(shí)形態(tài)和操控系統(tǒng)，具有像英國、法國、美國等不同的社會(huì)形態(tài)；殖民主義強(qiáng)調(diào)從屬居民在歐洲殖民列強(qiáng)政治控制之下的物質(zhì)狀況。

新殖民主義一詞是二戰(zhàn)后，用來描述絕大多數(shù)殖民地雖享有了國家的政治獨(dú)立，但仍受制于全球原有的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，面臨發(fā)展的困境這樣一種社會(huì)狀態(tài)，揭示獲取獨(dú)立的國家的精英配合國際資本，利用資本、科技手段和控制世界的財(cái)政組織(WTO，IMF)，必要的時(shí)候動(dòng)用軍事手段，通過表面上獨(dú)立自主的國家系統(tǒng)執(zhí)行帝國控制的社會(huì)狀況的理論。[1](P46)加納領(lǐng)導(dǎo)人恩克在1961年提出這個(gè)詞匯時(shí)，就明確定義“新殖民主義的本質(zhì)就是，新殖民主義的國家在理論上是獨(dú)立的，有國際上認(rèn)為主權(quán)國家應(yīng)有的所有外在條件。但在實(shí)際上，它的經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)和政治政策是由外面的勢力主導(dǎo)?！盵3]二戰(zhàn)以后的實(shí)際狀況是：在國際分工體系中，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國際之間的貧富差距拉大了，新興的獨(dú)立國家具有廉價(jià)的資源和原材料、穩(wěn)定的政治環(huán)境、訓(xùn)練有素的勞工和社會(huì)現(xiàn)代化(也就是“西化”)的形式而獲得國際資本的青睞。為了尋求發(fā)展，發(fā)展理論強(qiáng)調(diào)依靠權(quán)力高度集中的政府推動(dòng)大規(guī)模的工業(yè)化，擺脫傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)，實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化；依賴?yán)碚搹?qiáng)調(diào)西方國家基于自己的利益，通過不平等的貿(mào)易剝削低度發(fā)展國家，形成新的世界體系。新興國家試圖走建立獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的“第三條道路”，但絕大多數(shù)歸于失敗。1980年代以后，為西方控制的世界財(cái)政組織將市場置于全球化的中心，通過對市場尤其是科技、資本的控制形成了新的國際秩序，全球化也就是“資本主義市場化”，世界范圍內(nèi)的新殖民主義形態(tài)依舊存在。

后殖民主義從1951年法儂(Fanon)探討文化殖民、批判殖民主義文化開始，到1978年賽義德(Said)的《東方主義》運(yùn)用?？碌脑捳Z權(quán)力理論、知識(shí)考古學(xué)和德里達(dá)的解構(gòu)策略，研究“殖民話語”，逐漸發(fā)展出了自己的特色。對后殖民主義的理解可以包含國家、位置、知識(shí)、語言等多重向度。[1](P59～70)就國家來看，后殖民國家是指那些以前拒絕資本主義和自由市場，尋求自主、獨(dú)立和真正的自決但最后轉(zhuǎn)向了以市場為導(dǎo)向的經(jīng)濟(jì)形式，最后被納入新的宰制形式——資本主義的全球控制的國家，也就是“不結(jié)盟運(yùn)動(dòng)”、三個(gè)世界理論中的“第三世界”和蘇聯(lián)集團(tuán)。就位置來看，歐洲的尤其是英國的和美國的大學(xué)來自非洲、亞洲和拉美三大洲的知識(shí)分子，如法儂、巴巴(Bhabha)和賽義德等，運(yùn)用掌握的西方學(xué)術(shù)權(quán)力來對抗西方，被稱之為“知識(shí)分子的反叛”。如果說批判帝國主義、殖民主義理論是對帝國統(tǒng)治的直接政治、經(jīng)濟(jì)權(quán)力的批判，新殖民主義理論是對帝國統(tǒng)治的間接經(jīng)濟(jì)權(quán)力的批判，那么后殖民主義就在于對帝國統(tǒng)治的文化權(quán)力的批判，把帝國主義和殖民主義、資本主義看作全球現(xiàn)象和全球化時(shí)代主導(dǎo)的意識(shí)形態(tài)，揭露、批判后殖民國家對西方的文化依賴和西方的知識(shí)暴力。就知識(shí)來看，后殖民主義并無一貫的立場、觀點(diǎn)和體系，甚至根本就不是一個(gè)理論，即不是由一系列原則歸納出來的、可以應(yīng)用在無數(shù)實(shí)證性描述的抽象模式。它以非西方的知識(shí)和文化、各種反殖民理論的文化資源為來源，對抗西方政治和文化霸權(quán)，以圖實(shí)現(xiàn)文化上的去殖民。后殖民“論述”關(guān)心的不是語言本身，而是知識(shí)的論述體制(a discursive regime of knowledge)。主要議題包括殖民與移民、宗教與文化的地位、國家暴力、認(rèn)同政治、種族與族群、性別、性特質(zhì)、多元文化、原住民和土著的文化壓抑等，關(guān)注全球化時(shí)代不同民族面臨的強(qiáng)烈不平等。就語言上看，后殖民主義理論運(yùn)用“宗主/附屬”、“殖民/受殖”、“中心/邊緣”、“主述/被述”、“自我/他者”、“全球/地區(qū)”、“都會(huì)/鄉(xiāng)村”的表述策略，在對歐洲中心主義、東方主義的批判、對知識(shí)霸權(quán)的批判、對本土文化與外來文化的關(guān)系、對被殖民者的分析、對民族主義的探討方面表述晦澀、片段、雜糅，產(chǎn)生了“地理的”、“意識(shí)形態(tài)的”、“文化的”多種論述范式。

(二)漢語文化圈研究現(xiàn)狀

中國大陸地區(qū)的后殖民主義研究主要集中在歷史與文學(xué)研究領(lǐng)域。王寧在1995年以翻譯的形式最早介紹賽義德理論、東方主義和文化霸權(quán)批判等問題；王岳川自90年代圍繞薩義德以及?？聶?quán)力話語論展開研究。中國臺(tái)灣、香港地區(qū)和海外以漢語為母語的研究學(xué)者的后殖民主義研究自20紀(jì)80年代“文化熱”得以產(chǎn)生。臺(tái)灣的張京媛、廖炳惠、簡瑛瑛在介紹、解釋和運(yùn)用后殖民主義進(jìn)行文學(xué)批評等方面取得了不少成果。海外“新左派”代表人物甘陽、張旭東等集中研究文化哲學(xué)、政治學(xué)領(lǐng)域中的后殖民問題。

二、后殖民主義法律論述

(一)后殖民主義法律論述的基本輪廓

西方法學(xué)對后殖民主義的研究始于20世紀(jì)90年代中期，21世紀(jì)前后，圍繞“法律話語”，1999年美國密歇根大學(xué)出版社推出了一套“法律、意圖和暴力”叢書，如《敘事、暴力和法律》、《敘事、權(quán)威和法律》、《法律的故事》、《后殖民的法》。[4]美國卡多佐法學(xué)院自2007年開始出版了頗具創(chuàng)新色彩的“法律話語”(Discourses of Law)系列書籍，如《法、東方主義、后殖民主義》、《尼采和法律理論》、《憲政主體的身份：自治、公民、文化和社區(qū)》，[5]主題廣泛、歧義、多樣。

西方法學(xué)的后殖民研究包含“把后殖民主義引入法律”和“把法律引入后殖民主義”兩大主題。[6]后殖民主義產(chǎn)生于西方，但把瓦解和斷裂帶給西方社會(huì)科學(xué)，解構(gòu)西方的“東方想象”，為西方不容；后殖民主義又不是東方的理論，不是馬克思主義，不是不結(jié)盟運(yùn)動(dòng)理論，同樣為東方拒絕，夾處在兩者之間。法律的處境與此頗為類似，立法過程、司法判斷、法學(xué)研究也面臨著后殖民主義遭遇到的情境：法律需要解決爭端，但法律本身是含混的，判決始終不能避免爭議；法律的實(shí)施，既需要自治，也需要強(qiáng)制；法律產(chǎn)生于社會(huì)，但法律本身會(huì)引起爭執(zhí)，乃至制造新的糾紛，甚至為社會(huì)所不容。后殖民主義拒絕殖民主義、發(fā)展理論對所謂“普世”、“通用”的宣揚(yáng)。同樣，在法律的價(jià)值研究層面，后殖民主義反對把法律理解為使殖民地文明、使不發(fā)達(dá)地區(qū)現(xiàn)代化的手段，反對把法律看作是一個(gè)完整的、終結(jié)的形態(tài)。后殖民主義與法治面臨的上述相同情景是把后殖民主義引入法律的理由。

但在西方，把法律引入后殖民主義研究并不常見，主要集中在法律全球化和國際人權(quán)領(lǐng)域。在法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)看來，進(jìn)步、發(fā)展、現(xiàn)代化的標(biāo)志、標(biāo)準(zhǔn)就體現(xiàn)在這兩個(gè)領(lǐng)域。后殖民主義法學(xué)批評也就集中在這兩個(gè)領(lǐng)域。這些來自美國、英國、澳大利亞學(xué)者如英國倫敦大學(xué)的彼得、皮也爾，美國猶他大學(xué)的安東尼、加州大學(xué)的愛衛(wèi)、澳大利亞新南威爾士大學(xué)的科林等，圍繞全球化與國際法治秩序的關(guān)系、聯(lián)合國《土著人民權(quán)利宣言》的起草、法律的不可通約性、國際法中的殖民主義、國際法律爭端的解決機(jī)制、全球化與法律排外、法學(xué)領(lǐng)域的文化帝國主義、法律多元主義、法律與一般正義等展開討論，揭露西方運(yùn)用“法律話語”這一現(xiàn)代殖民符號(hào)，通過法治爭論、國際法則，推行西方法律價(jià)值，實(shí)現(xiàn)全球法律殖民。研究的方法主要是反對本質(zhì)主義，主張建構(gòu)主義，重構(gòu)法律用語。如批判把國際人權(quán)法視為“普世之善”的文化絕對主義觀念，認(rèn)為國際人權(quán)的“文化身份”實(shí)際上是西方的，主張用“可選擇的人權(quán)”一詞代替“普世人權(quán)”一詞；用“替代性的”一詞來取代“非正式的”一詞，以描述各國法律形式、糾紛解決機(jī)制的合法性等，內(nèi)容龐雜，不一而足。

(二)后殖民主義對法學(xué)的“普世價(jià)值觀”的啟示

在中國大陸法學(xué)研究領(lǐng)域，蘇力在1995年關(guān)于中國法律史研究，張文顯在關(guān)于2006年之前的法律與全球化研究中提到“后殖民主義”一詞，但法律與全球化、后現(xiàn)代研究領(lǐng)域影響較大的學(xué)者如公丕祥(法制現(xiàn)代化研究)、信春鷹、朱景文(后現(xiàn)代法學(xué)研究)等均沒有研究后殖民主義法學(xué)思潮，也未見專題的法學(xué)著作和論文公開出版、發(fā)表。中國(包括大陸和港臺(tái))、日本、韓國等地學(xué)者2006年在臺(tái)灣舉行第六屆“東亞法哲學(xué)研討會(huì)”，會(huì)議議程安排了“法與后殖民主義”的主題。中國大陸學(xué)者討論了法律繼受(范愉)、法治與認(rèn)同(馬長山)、糾紛解決模式(李瑜青、范忠信)等，但對后殖民主義法學(xué)思潮的研究并未展開。在中國大陸地區(qū)的法學(xué)對后殖民主義的討論厥如的背景下，后殖民主義法學(xué)借助“法律話語”，批判了全球化過程中的話語霸權(quán)，鼓吹法律領(lǐng)域的多元范式，對抗西方的法律霸權(quán)，應(yīng)可以給中國學(xué)者以警醒。本文擬從法學(xué)的“普世價(jià)值”的角度談點(diǎn)看法。

在價(jià)值層面，西方流行的全球化理論是與“普世價(jià)值”、①“價(jià)值中立”相聯(lián)系。從淵源上看，民主政治、市場經(jīng)濟(jì)、市民社會(huì)和理性、法治、人權(quán)等“普世價(jià)值”多半來自西歐和美國。但是，全球化旗幟下復(fù)雜的文明格局不可用“普世價(jià)值”一言以蔽之。[7]我們不妨分析具有代表性的“法治”、“主權(quán)”、“人權(quán)”話語，就可窺見端倪。

1.法治話語。西方國家的法治實(shí)踐形式各異，理論分野明顯。在實(shí)踐上，既有英國的“議會(huì)主權(quán)”、法國的“主權(quán)在民”，也有德國的“依法統(tǒng)治”和美國的“法治國”；在理論上，既有實(shí)質(zhì)法治論者對法治的社會(huì)內(nèi)容的強(qiáng)調(diào)，注重權(quán)利實(shí)現(xiàn)的社會(huì)條件、實(shí)質(zhì)平等，也有形式法治論者對法律的形式平等的強(qiáng)調(diào)，如世界法學(xué)家關(guān)于法治的“德里宣言”、富勒的法治八原則；既有羅爾斯將社會(huì)正義作為法治的核心，主張建立公正的社會(huì)秩序正義論法治，也有波斯納把效率作為法治的基礎(chǔ)，視效率為正義的表達(dá)形式的經(jīng)濟(jì)分析法治論等。有的論證可以相互調(diào)和，有的則截然對立。

2.主權(quán)話語。主權(quán)觀念的成長經(jīng)歷了一個(gè)漫長過程，迄今生生不息。西歐文藝復(fù)興時(shí)期的思想家博丹在《國家六論》里首次提出“主權(quán)”的概念，并試圖把主權(quán)依附在君主身上，以“君主主權(quán)”對抗神權(quán)，力圖擺脫王權(quán)上的神權(quán)詛咒，為世俗國家的形成奠定了政治理論基礎(chǔ)；啟蒙時(shí)代的盧梭在《社會(huì)契約論》里將“主權(quán)”概念予以發(fā)揮，發(fā)展出“主權(quán)在民”的理論，使民主、共和觀念深入人心；一戰(zhàn)、二戰(zhàn)以后，在反對殖民主義、霸權(quán)主義，爭取民族解放的過程中，第三世界國家將民族獨(dú)立與“國家主權(quán)”聯(lián)系在一起，使主權(quán)概念具有了國際法上的意義，為新興的民族國家的成長奠定了不可動(dòng)搖的國際法基石；歐盟的實(shí)踐破解主權(quán)絕對性的神話，歐盟的“超國家法”的制定和實(shí)施以“有限主權(quán)”為依據(jù)，使主權(quán)觀念在國際法上獲得新的發(fā)展。

3.人權(quán)話語。人權(quán)萌芽于中世紀(jì)晚期，根源于對于人的“類”的同情、憐憫之心，一開始就獲得了“普世”的外殼。但是，人權(quán)的內(nèi)涵是不確定的。從資產(chǎn)階級啟蒙時(shí)期到建國時(shí)期，人權(quán)以自由主義、個(gè)人主義為本位，極力主張個(gè)體的生命權(quán)、自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)；在二戰(zhàn)以后，新興的獨(dú)立國家以“人民的權(quán)利”為旗幟，爭取集體人權(quán)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的權(quán)利；在當(dāng)今全球化時(shí)代，人類面臨著共同的環(huán)境問題、資源問題等可持續(xù)發(fā)展危機(jī)，人權(quán)的議題帶有了普遍的共性和更大的對話空間。但是，在民族國家的樊籬依舊存在、跨國公司幽靈在世界游蕩的時(shí)代，環(huán)境權(quán)背后總是隱含著不同利益的對立。無論是在有關(guān)氣候問題的《京都議定書》的簽署上，還是在事關(guān)少數(shù)人權(quán)利的《土著人民權(quán)利宣言》的表決上，我們都可以看到鼓吹人權(quán)的普世價(jià)值的西方發(fā)達(dá)國家抗拒、抵制的嘴臉。

上述例證表明，任何知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)不過是“地方知識(shí)”、“地方經(jīng)驗(yàn)”。沒有普遍適用、不可動(dòng)搖的絕對規(guī)則。在全球化時(shí)代提出“普世價(jià)值”，目的就是尋找本土知識(shí)的全球意義。這一點(diǎn)，從“法律與發(fā)展”運(yùn)動(dòng)就可以獲得清晰的線索?！胺膳c發(fā)展”是全球化在經(jīng)濟(jì)——法治領(lǐng)域的實(shí)踐，目的是以法律變革促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展，是西方在建立全球化經(jīng)濟(jì)的過程中，向第三世界國家輸出法律意識(shí)形態(tài)、建立法律制度、進(jìn)行法律改革的努力。在經(jīng)濟(jì)上，支配經(jīng)濟(jì)發(fā)展的理論由“依附理論”過渡到“與依附相聯(lián)系的發(fā)展理論”，發(fā)展中國家主張的國家獨(dú)立部分受到尊重，產(chǎn)生了市場導(dǎo)向的改革；在法律上，美國通過輸出自由主義法治理念和“美式民主”、“美式法治”，“美式人權(quán)”，攫取話語霸權(quán)，西方人權(quán)觀念成為全球價(jià)值趨同的內(nèi)核。部分受此影響，更多的是中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人權(quán)建設(shè)的客觀要求，中國改革開放三十年來日漸流行“人權(quán)”、“市場”這些西方耳熟能詳?shù)脑捳Z，變成為了詮釋現(xiàn)代法治理念的基石范疇。[8]話語雖然是流行的，但這并不能改變法治理念的尖銳對立。在筆者看來，“普世價(jià)值”應(yīng)被理解為思考問題的啟示，絕對不是解決問題必須套用的模式。否則，“普世價(jià)值”就淪為新的“話語霸權(quán)”。在全球不同文化圈里，法治并非處于一個(gè)線性的現(xiàn)代化進(jìn)程之中，發(fā)展中國家也并非只能通過采納西方國家所實(shí)行的現(xiàn)代法律制度轉(zhuǎn)變成現(xiàn)代國家。

[注釋]

①關(guān)于“普世價(jià)值”的不同觀點(diǎn)及其爭論，參見教育部鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想研究中心：《關(guān)于“普世價(jià)值”的若干問題》，載《求是》2008年11月第22期(總第491期)。甄言：《關(guān)于“普世價(jià)值”的幾個(gè)認(rèn)識(shí)問題》，載《北京日報(bào)》2008年6月16日。

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