再議公告送達制度

陳 曜

摘要民事訴訟法修正案于2008年4月1日開始實施,此次修改的重點內(nèi)容是再審和執(zhí)行兩個環(huán)節(jié),其修正條文的出臺無疑對著力破解“申訴難”和“執(zhí)行難”等群眾反映激烈的問題起了積極作用。但此次修改亦存在一些不足之處,對民事訴訟中存在的諸多問題仍沒得到有效解決,如關(guān)于公告送達的完善。本文從公告送達的前提條件、方式、期限等方面出發(fā),就我國民事訴訟中的公告送達制度發(fā)表了相關(guān)見解。

關(guān)鍵詞公告送達“執(zhí)行難”基本政治制度

中圖分類號:D915文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)05-054-02

何謂公告送達?民事訴訟的公告送達,是指人民法院以公告的方式,將應(yīng)送達的訴訟文書和法律文書的內(nèi)容告知受送達人,法定公告期間屆滿即發(fā)出送達效力的送達方式。我國《民事訴訟法》第84條規(guī)定,“受送達人下落不明,或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達的,公告送達。自發(fā)出公告之日起,經(jīng)過六十日,即視為送達?！比欢?由于立法的不完善和抽象性,司法人員在實踐中難以準確、合理的適用公告送達,造成公告送達亂、效果差的現(xiàn)狀。

一、公告送達的前提條件

由于地理環(huán)境、經(jīng)濟發(fā)展狀況、基本政治制度等因素的影響,各國關(guān)于公告送達的前提條件的立法有所差異,如美國民事訴訟法規(guī)定,“如果原告提出的起訴狀要求經(jīng)過原告律師努力調(diào)查后,還是不能確定被告的居住的地方,或者即使確定了,但因按照本條規(guī)定在交付送達的地區(qū)以外時,那么根據(jù)原告律師所提出的不能向被告交付送達的證明書,對被告的通知書可以在其財產(chǎn)所在地公開發(fā)行的報紙或如果沒有上述報紙時在財產(chǎn)所在地的一般普及的報紙上不少于連續(xù)三周的期間,每周一、四對被告進行公告送達?！狈▏袷略V訟法規(guī)定,“如應(yīng)當(dāng)向其送達文書的人既無住所,又無居所,也無工作地址,執(zhí)達員應(yīng)制作筆錄,詳細說明為尋找文書收件人所作的各種努力?！比毡久袷略V訟法規(guī)定,“在如下的情況下,法院書記官根據(jù)申請,可以進行公告送達。(一)當(dāng)事人的住所、居所及其他應(yīng)送達的場所不明的;(二)根據(jù)本法第一百零七條第一款的規(guī)定不能進行送達的;(三)應(yīng)向外國進行的送達,根據(jù)本法第一百零八條的規(guī)定不能送達或認為以此不能送達的;(四)根據(jù)本法第一百零八條規(guī)定向外國主管官廳進行送達后經(jīng)過六個月仍未寄來證明該項送達的文書?！?/p>

我國民事訴訟法規(guī)定,公告送達的前提條件是受送達人下落不明,或者用其他送達方式無法送達。與國外立法相比較,我國關(guān)于公告送達的前提條件的立法具有概括性、全面性、原則性等優(yōu)點,但同時亦具有缺乏操作性、時滯性等缺陷,如關(guān)于受送達人下落不明的認定,認定的主體等內(nèi)容,我國的立法至今仍存在某些不完善或者直接為立法空白。

關(guān)于下落不明的定義,《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第26條規(guī)定,“下落不明是指公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況?！惫P者認為,上述定義是依據(jù)上世紀八十年代的客觀環(huán)境作出的,是符合過去的司法實踐,但隨著時代的變遷,社會的進步,司法環(huán)境的不斷變化,其與現(xiàn)代司法的矛盾愈來愈深,法律的滯后性特征亦會在不同的層面中不斷表現(xiàn)出來,因此,關(guān)于受送達人下落不明的定義應(yīng)隨著客觀社會的變化而不斷創(chuàng)新。例如隨著現(xiàn)代移動通信的發(fā)達,攜帶手機并不是某些人的專利,而是平常人進行正常工作和生活的必需品,但手機的普及,在司法實踐中亦帶來一系列難題,如在民事訴訟送達時知道受送達人手機號碼,并能與其聯(lián)系,但受送達人拒絕領(lǐng)取有關(guān)法律文書,而人民法院不能確定其所在地時,應(yīng)當(dāng)怎樣送達?根據(jù)上述司法解釋的內(nèi)容,這種情況并不能屬于下落不明的范疇,但又無法按照正常程序送達,如果采用公告送達從審判程序角度來講欠缺法律依據(jù),因為,從技術(shù)條件上講,知道手機號碼后利用全球衛(wèi)星定位系統(tǒng)(GPS)必能查處手機使用者的確切地址,但民事訴訟作為解決私人之間糾紛的訴訟,如利用上述系統(tǒng)查找當(dāng)事人必定需花費大量的財力和精力,而且因沒有法律依據(jù)并不一定得到有關(guān)單位的同意,這造成司法實踐中的困惑。因此,下落不明的涵義應(yīng)隨著客觀環(huán)境的變化而作擴大解釋,應(yīng)當(dāng)認定為受送達人離開最后居住地后無法查明經(jīng)常居住地或者住所或者工作地的,都應(yīng)視為下落不明,其中包括知道受送達人的手機號碼而無法確定送達地址等情況。

同時,適用公告送達時,調(diào)查受送達人的主體應(yīng)是誰?在國外,美國民事訴訟法認為應(yīng)由原告律師進行調(diào)查受送達人的有關(guān)情況,而法國民事訴訟法則認為應(yīng)由法院的執(zhí)達員進行調(diào)查,為什么兩國的立法會有如此大的差異呢?筆者認為,這主要是由于兩國所屬的法律淵源不同而造成的。美國屬于英美法系的國家,其在民事訴訟中采用的是對抗制,又稱辯論制,即民事案件中的原被告律師在法庭上相互對抗,提出各自的證據(jù),詢問己方證人,盤問對方證人,并在此基礎(chǔ)上相互辯論。法官主持開庭,并對雙方的動議和異議作出裁決,對違反命令者則以“藐視法庭罪”論處,但法官不主動調(diào)查,也不參與提問,在法庭中僅僅充當(dāng)消極仲裁人的角色。而法國屬于大陸法系的國家,采用糾問制的訴訟方式,對于訴訟的進行及證據(jù)的調(diào)查皆以法院為主,法官以積極審判者的形象主持法庭。在民事訴訟過程中,大陸法系國家的法院占具主動、積極的地位,其“要求當(dāng)事人的任何訴訟行為必須通過法院傳遞給對方當(dāng)事人才能發(fā)生訴訟法上的效力,并把民事訴訟關(guān)系演變?yōu)椤畽?quán)力關(guān)系”。我國立法對調(diào)查受送達人的主體并沒有明確規(guī)定,但我國的法律體系屬于社會主義法系,同時也深受大陸法系的影響,并且結(jié)合我國法律和有關(guān)司法解釋授予人民法院有權(quán)主動調(diào)取證據(jù)和查明事實等權(quán)利,因此,我國的法官在訴訟中應(yīng)當(dāng)處于積極審判者的地位,調(diào)查受送達人的有關(guān)情況理所當(dāng)然應(yīng)由其進行。

二、公告送達的方式

關(guān)于公告送達的方式,《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第八十八條規(guī)定,“公告送達,可以在法院的公告欄、受送達人原住所地張貼公告,也可以在報紙上刊登公告;對公告送達方式有特殊要求的,應(yīng)按要求的方式進行公告。公告期滿,即視為送達?！惫P者認為,采用在法院的公告欄、受送達人原住所地張貼公告的送達方式,不太妥當(dāng),因為在法院的公告欄張貼開庭公告是每個案件必須進行的法定程序,其主要目的是為了實現(xiàn)公開審判制度的落實,并不是為了完成訴訟中的送達程序,而且其也不可能產(chǎn)生送達的法律效果。同時,在受送達人的原住所地張貼公告,有違司法公正的宗旨,因為人民法院在明知受送達人已離開原住所地,而仍進行張貼公告,不管從法律程序上還是從情理上來講,其送達有草率、任意的傾向,損害了法院嚴肅、認真的形象,而且同時侵犯了受送達人的答辯、上訴等權(quán)利。

關(guān)于公告送達的方式,也有學(xué)者同時提出可以在電視上進行公告,因為電視的覆蓋面比任何一種傳播媒介都要廣,送達的概率比較高。本人認為,電視送達雖然具有覆蓋面廣等優(yōu)點,但同時亦具有送達成本高、不容易保存等缺陷,因此從合理和公平的角度來講,最好采用在報紙上刊登公告的送達方式,因為報紙具有發(fā)行比較普遍,成本較低,同時保存時間比較長,當(dāng)事人接觸的概率亦比較大等優(yōu)點,其更能體現(xiàn)訴訟程序的公平和正義。

如用報紙采用公告送達的方式,應(yīng)在何種級別的報紙或哪類報紙上刊登比較合適?最高人民法院于1993年5月28日以司法解釋的名義發(fā)布《法院公告刊登辦法》,規(guī)定刊登法院公告統(tǒng)一由《人民法院報》辦理。筆者認為,《人民法院報》作為一種法律專業(yè)的報紙,其專業(yè)性比較強,主要讀者是法官、律師等法律從業(yè)人員,傳播覆蓋面很狹小,而作為受送達人的一方當(dāng)事人因為存在下落不明的情形,一般來講不可能是法律從業(yè)人員,則很難看到該報紙,因此,在《人民法院報》上刊登公告,對他們來說形同虛設(shè),直接損害了受送達人的有關(guān)權(quán)益,所以,從訴訟程序的正當(dāng)性角度考慮,應(yīng)該打破《人民法院報》的“壟斷”地位,適宜在百姓容易接觸的日報或晚報或法制報上刊登公告。但由于我國的行政區(qū)域劃分,現(xiàn)階段的日報、晚報或法制報的種類特別多,有縣級、地區(qū)級、省級和中央級等等,人民法院在刊登公告時應(yīng)如何選擇?據(jù)筆者了解,許多基層法院為了方便,大多數(shù)選擇在與其相適應(yīng)的縣級報紙上刊登公告。筆者認為,這種做法欠妥當(dāng),因為下落不明的當(dāng)事人一般是在外地打工或本來就是外地人,如在基層法院相對應(yīng)的縣級報紙上刊登公告,明顯達不到送達的效果,訴訟程序存在瑕疵,有違司法公正的嫌疑,正如米爾伊安·R·達瑪什卡指出:“要使判決的程序正當(dāng)性得到維持,當(dāng)事人之間的競賽規(guī)則不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿栏褡袷?而且必須是公平的。不管公平這一概念在比較法語境中可能包含哪些的因素,它必定會包含旨在為競爭者提供均等取勝機會的程序安排。”因此,從公平與正義的角度出發(fā),選擇報紙的種類,至少應(yīng)在地區(qū)級以上的報紙上刊登公告,或者以當(dāng)事人最后居住地與受訴人民法院的共同上一級的行政區(qū)劃相對應(yīng)的報紙為準。

三、公告送達的期限

關(guān)于公告送達的期限,我國民事訴訟法規(guī)定,自公告發(fā)出之日起,經(jīng)過六十日,即視為送達。立法者的本意可能就是認為公告時間長一點的話,受送達人看到公告的概率能大一些,更能接近訴訟公正。筆者認為,上述規(guī)定雖然有一定的道理,但從總體上考慮,仍欠缺科學(xué)性、合理性和公平性,因為人們看報紙追求的是新穎性和時效性,一般不會去看過時的報紙,因此公告時間的長短與保護受送達人的權(quán)益根本無關(guān)。同時,因為公告送達的案件的期限比一般適用簡易程序?qū)徖淼陌讣辽僖辔鍌€月左右的時間,有些當(dāng)事人就利用公告送達時間長這一點,進行惡意訴訟,故意讓法院無法直接送達,拖延訴訟時間,損害了另一方當(dāng)事人的權(quán)益,違反了民事訴訟的效率原則,正如有的學(xué)者指出:“假如法院被當(dāng)事人松散的或故意拖長的辯論牽著走,這不僅對要求迅速解決糾紛的當(dāng)事人不利,而且增加法院負擔(dān),影響提高辦案效率?！币虼?為了實現(xiàn)訴訟效率的價值目標,民事訴訟法關(guān)于六十日的公告送達期限應(yīng)該予以縮短。

關(guān)于公告送達的期限,我國著名學(xué)者江偉、孫邦清曾在《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改建議稿》中指出,“受送達人下落不明,或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達的,公告送達。自發(fā)出公告之日起,經(jīng)過兩周,即視為送達。涉外案件的公告送達自公告發(fā)出之日起一個月,視為送達。”上述建議同我國民事訴訟法的規(guī)定相比,應(yīng)該更具有合理性和公平性,但仍有所欠缺,筆者認為,從本質(zhì)上說,公告送達是一種擬制送達,是一種訴訟程序中的推定,其是為了法院的審判工作正常開展而不得已設(shè)立的一種送達方式,與直接送達相比較,難以切實地保護受送達當(dāng)事人的合法權(quán)益。然而,民事糾紛的解決始終應(yīng)該貫穿公正概念,法律正義應(yīng)該以立法、行政或司法的方式實現(xiàn),而當(dāng)事人參與訴訟作為現(xiàn)代訴訟程序的一項基本要素,已成為判斷程序公正與否的重要標準,故法院在采用公告的送達方式時,應(yīng)當(dāng)盡可能地讓當(dāng)事人知曉訴訟的有關(guān)情況,盡可能地讓其參與到訴訟中來。同時,公告時間的長短,亦反映了訴訟過程中的公正與效率問題,從理論上來說,訴訟公正與效率是兩個獨立存在的價值范疇,具有協(xié)調(diào)統(tǒng)一的特征,但有時也會發(fā)生沖突,當(dāng)兩者的沖突達到不可調(diào)和的程度時,公正應(yīng)當(dāng)作為首要的選擇,其次兼顧訴訟效率,而不能為了訴訟效率,無限制地縮短公告時間,侵害受送達人的訴訟權(quán)利,因此,為了盡可能地協(xié)調(diào)訴訟公正與效率,保護雙方當(dāng)事人的權(quán)益,在對民事訴訟法的再次修正時,我國可以借鑒國外立法的一些先進經(jīng)驗,如美國關(guān)于公告送達時,在報紙上刊登公告不是一次了事,而應(yīng)該連續(xù)多次刊登,這樣至少在訴訟程序方面更能保護受送達人的訴訟權(quán)利。

隨著市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展,我國勞動力資源的配置更加活躍,一些經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)的農(nóng)村勞動力輸出呈逐年上升趨勢。由于打工者長期在外打工生活,當(dāng)他們在原住所地成為案件當(dāng)事人時,大大增加了法院的送達難度,于是采用公告送達的方式便成了大多數(shù)情況下的必然選擇。因此,為了實現(xiàn)人民法院“公正與效率”的世紀主題,構(gòu)建“和諧社會”,我國應(yīng)從立法、司法等多方面完善公告送達制度。