鹿冬生

摘要法典化的傳統(tǒng)是大陸法系的一個鮮明特征,而中國選擇法治的道路又將主要依靠制訂法律。本文從追溯法典化的歷史和法典化編纂的爭論開始,分析了大陸法系法典編纂傳統(tǒng)成型的大致脈絡(luò),在此基礎(chǔ)上闡釋了法典的思想基礎(chǔ)和編篡方法,并且基于以上的分析,簡單地論述了中國民法法典化的可能。

關(guān)鍵詞法典化法典化論戰(zhàn)法典化方法中國民法典

中圖分類號:D90文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-005-02

一、法典化的歷史背景

近代意義上的法典編纂運(yùn)動肇始于19世紀(jì),但源頭卻可再向前追溯。迄今所知最早的法典是兩河流域?yàn)鯛柕谌醭摹稙鯛柤{姆法典》。

《漢穆拉比法典》是公元前十八世紀(jì)古巴比倫王國國王漢穆拉比頒布的法律。原文刻在石柱上,除序言和結(jié)語外,全文共二百八十二條,完整保留者二百四十七條。該法典是保留至今的一部比較完整的奴隸制國家的法典。

《十二表法》制訂于公元前五世紀(jì)中葉,是羅馬第一部成文法典,也是世界古代法中最著名的法典之一。“十二表法”是優(yōu)士丁尼皇帝立法以前法典化的第一次成功實(shí)踐。

歐洲中世紀(jì)時期,承繼羅馬法編纂法典傳統(tǒng)的是以教會法形式出現(xiàn)的法典,格拉提安的《歷代教會提要》和教皇格里高利十三世的《教會法大全》是第一和最后的教會法典,教會法法典編纂的成果與優(yōu)士丁尼法典形成鼎足之勢,對后世法律的系統(tǒng)化和大陸法系法律科學(xué)的發(fā)達(dá)產(chǎn)生了巨大的影響。

歐洲大陸從17世紀(jì)末開始反抗教會法的獨(dú)裁暴政和混亂無序,這其中法典就是最重要的武器。真正標(biāo)志現(xiàn)代意義上的法典傳統(tǒng)確立的是1804年的法國民法典。一般認(rèn)為它標(biāo)志著現(xiàn)代意義上的法典傳統(tǒng)的正式確立。民法典公布以后立即風(fēng)行歐洲大部分地區(qū),許多國家和地區(qū)都直接受其影響而制訂法典,比如尼德蘭、比利時、意大利和德國。其中,《德國民法典》以它嚴(yán)密的邏輯體系和精密的編纂技術(shù)及其透出來的形式理性影響了大陸法系。以完美的體系和私法理論影響了其后民法體系的發(fā)展,催生了大批的現(xiàn)代法典,比如《荷蘭民法典》(1838)《日本民法典》(1896)和加拿大魁北克民法典(1886)等。

二、歷史上法典化的重要論戰(zhàn)

自法國民法典制訂到德國民法典頒行,歷經(jīng)百年,法典化運(yùn)動并非一帆風(fēng)順,其間對于法典化的必要性爭論此起彼伏,以德國法學(xué)家蒂堡與歷史法學(xué)派的薩維尼之間的碰撞最為激烈。在十九世紀(jì)時的英美普通法國家,對于法典化的問題,也是爭執(zhí)不休,在英國有邊沁利益法學(xué)派提倡的法典化主張。在美國有紐約州民法典的立法爭議,代表人物為同是律師的一對:主張法典化的大衛(wèi)·菲爾德與反對法典化的詹姆斯·卡特。

(一)主張法典化的代表:蒂堡、邊沁與菲爾德

蒂堡在1814年發(fā)表了《論一個共同民法對德國的必要性》一文,他認(rèn)為,基于羅馬精神與羅馬文化建構(gòu)的羅馬法,以法國民法為模本,有必要立足德意志,制訂以德文書寫的德國法典法,取代拉丁文的羅馬法,整和混亂的地方法。蒂堡認(rèn)為,一部統(tǒng)一的法典不僅可以改變這種司法的混亂而且還可以堅固德意志民族的凝聚力,奠定國家統(tǒng)一的法律基礎(chǔ)。

但是法學(xué)上第一位為法典化提出完整理論的學(xué)者,是英國的邊沁,他認(rèn)為法律應(yīng)實(shí)現(xiàn)“最大多數(shù)人的最大幸?！薄閷?shí)現(xiàn)此項(xiàng)原則,應(yīng)透過立法方式,而非法官決斷。邊沁的法律不僅公平無私,而且在實(shí)際運(yùn)用上要求“去政治化”。法律并非統(tǒng)治者的命令,而是為促進(jìn)守法之人的利益而設(shè)計的規(guī)則。邊沁的法典,為統(tǒng)治者創(chuàng)設(shè)的理想秩序,具有永恒的完整性,且有利于人民。法律成為實(shí)現(xiàn)功利原則的手段,只有法典可以給予法律理性的形式。

美國關(guān)于法典化爭執(zhí)始于1846年的紐約州憲法修訂,修訂后的憲法規(guī)定政府應(yīng)設(shè)置委員會,制訂該州法律為成文、系統(tǒng)化的法典。菲爾德依該憲法接受任命,成為法典委員會成員。菲爾德制訂的民事訴訟法,于1849年公布施行,成為聞名的“菲爾德法典”。菲爾德將普通法融入成文法的形式中,他認(rèn)為美國當(dāng)時的現(xiàn)行法過于凌亂,法律規(guī)定經(jīng)常沖突,法律權(quán)威不集中,人民無法探知法律規(guī)定,法律人也不易掌握法律,法律有加以澄清、整理之必要,而法典化實(shí)在是唯一有效的方法。菲爾德主張法典化的理由之一,是經(jīng)由法律原則的有機(jī)組合,形成有序的法律架構(gòu),以創(chuàng)造淺顯明了的法律規(guī)定,使人民易于了解使用,另一方面,法典法使法官實(shí)居于立法者地位之違反三權(quán)分立原則的現(xiàn)狀將得到改變。

(二)主張非法典化的代表:薩維尼與卡特

在德國學(xué)者蒂堡提出德國法典化的呼吁之后,歷史法學(xué)派鼻祖薩維尼立即提出反對意見。他在同年發(fā)表的《當(dāng)代立法與法律科學(xué)的使命》中系統(tǒng)地闡述了他的見解,薩維尼認(rèn)為,“法律根源于民族的良知。民族是個文化概念,任何法典的編纂如果僅僅是復(fù)述已經(jīng)存在的法律,那么這法典是無生機(jī)的,也是不必要的;如果它阻礙了法律從民族精神中自然滋長的過程的話,那么它是有害的”。他認(rèn)為,法律絕對不是那種應(yīng)當(dāng)由立法者以專斷刻意的方式制訂的東西,它是“那些內(nèi)在地、默默地起作用的力量”的產(chǎn)物?！八钌畹刂哺谝粋€民族的歷史之中,而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和‘民族的共同意識。”

堅決反對法典化的代表人物在美國是詹姆斯·卡特。卡特批評“菲爾德法典”立法技術(shù)粗糙,誤解當(dāng)時法律規(guī)則。在卡特看來法律是基于原始且不斷發(fā)展的習(xí)慣。習(xí)慣的整體體現(xiàn)出“國家的正義標(biāo)準(zhǔn)”和公共輿論,法典化的最大罪惡在于扼殺私法的自我發(fā)展和公共的自由意志?？ㄌ卣J(rèn)為法典化與法律的真實(shí)性質(zhì)具有基本性的沖突,與普通法具有彈性及成長的本質(zhì)不符?？ㄌ卣J(rèn)為“科學(xué)”是事實(shí)的安排與分類,而事實(shí)則是具體案例的真實(shí)決定?？茖W(xué)只有在決定事實(shí)之后,才可以加以觀察與分類。因而就法律科學(xué)而言,邏輯上無法為將來訂明法律規(guī)則,也就是說立法者無法對人類的交易活動進(jìn)行比自然科學(xué)家更精致的分類,從而法律科學(xué)使法典化的努力是徒勞的。

三、法典化的方法

(一)法典的價值關(guān)涉——自然法學(xué)和理性的方法

自然法以理性法的身份自產(chǎn)生之日起就以兩種方式發(fā)揮著功能,在羅馬法及當(dāng)時和后世對其的研究之中,自然法不僅作為一種法價值理念被從前世的思想中繼承下來,更被提到一個相當(dāng)層次上的是它被作一項(xiàng)重要的法律原則確定下來,在這里,原則作為一種手段和方法規(guī)制和表達(dá)著法的價值觀念。

“一部法典最令人矚目的特征是它標(biāo)志著一個新的開端。”作為價值體系的自然法,是現(xiàn)代法治運(yùn)行的一個目標(biāo),它是一個理想狀態(tài),或許我們做的只能夠是無限趨近,但它會成為一種價值追求。

(二)法典的事實(shí)關(guān)涉——?dú)v史法學(xué)及由其展開的思考

歷史法學(xué)派的先驅(qū)者是霍伯特和貝克曼,而創(chuàng)始人則是胡果。胡果最先將歷史性的實(shí)用主義批判引入法學(xué)領(lǐng)域,他在對“歷史性的”自然法理論表示贊同的同時,反對純理論的自然法學(xué)和法典化了的自然法思想,指出,一定民族的各種法規(guī)、法律,不會顧及一般性的自然法,如同醫(yī)生在開處方時,總是具體情況具體分析而不會顧及醫(yī)學(xué)的一般原則一樣。因此,歷史主義的個別化的觀察方法與一般化的認(rèn)識方法是對立的。系統(tǒng)論述歷史法學(xué)派之基本觀點(diǎn)的是薩維尼。他認(rèn)為,一個民族的法律制度是文化的自然體現(xiàn),是由內(nèi)部的力量推動,而不是由立法者的專斷意志推動的。法律如同語言一樣,沒有絕對停息的時候,它同其他的民族意識一樣,總是在運(yùn)動和發(fā)展中,法的發(fā)展呈現(xiàn)幾個階段:習(xí)慣法,學(xué)術(shù)法和法典法。法的本質(zhì)是世代相傳的“民族精神”的體現(xiàn);只有“民族精神”或“民族共同意識”,才是實(shí)在法的真正創(chuàng)造者。

法典化過程中必須要考慮的是法律規(guī)則的背后總是蘊(yùn)涵著特定民族的人文類型,此中包涵著這個民族對法的價值判斷。人們對法律的信仰是法之合理性的根本,法治社會的形成無疑要求有良法存在,而良法的初出無法與這個民族的歷史傳統(tǒng)和生活方式割裂,而我們又是一個缺少法治精神的國家,西法東漸,只有達(dá)到兩者的和諧才能夠成功實(shí)現(xiàn)法之本土化,在法律運(yùn)行的規(guī)范意義和社會意義上實(shí)現(xiàn)法的“活法”。

(三)法典編纂的綜合關(guān)涉:比較法學(xué)和比較的方法

法國比較法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維德認(rèn)為,世界上存在著大量國家或地區(qū)的法律制度,既有類似的,也有很大區(qū)別的,為此,就可以分出宏觀比較與微觀比較兩種方法或類型。后者研究同一法系法律,前者則研究相互有很大區(qū)別的法律制度。一般法學(xué)家主要關(guān)心法律具體問題,對微觀比較有吸引力。與此不同。法律哲學(xué)家和政治科學(xué)家則注意宏觀比較,他們認(rèn)為法律屬于社會科學(xué)研究領(lǐng)域,主要應(yīng)研究法律在政府治理和組織中的作用。大木雅夫也在論述比較法的方法時講到,“一般說來,比較方法本身可以適用于任何法律秩序”,只是在比較目的上使對象有所選取罷了,即體現(xiàn)功能主義的原則。其次,功能比較的方法,德國比較法學(xué)家茨威格特與克茨認(rèn)為,“比較法切研究,正如在所有思想活動中一樣,都是以提出問題或者規(guī)定一種工作假設(shè)——簡言之,即一種思想——開始的”,“全部比較法的方法論的基本原則是功能性原則,由此產(chǎn)生其他所有方法學(xué)的規(guī)則——選擇應(yīng)該比較的法律,探討的范圍,和比較體系的構(gòu)成等等”不同的法律制度,只要它們要解決相同的事實(shí)問題,即適應(yīng)相同的法律需要,就是可比較的。所以功能是一切比較法的出發(fā)點(diǎn)和基礎(chǔ)。

四、當(dāng)前中國民法典編篡的可能

(一)中國民法典編纂的社會基礎(chǔ)

1.市場經(jīng)濟(jì):民法典生成的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。從民法的發(fā)展歷史來看,民法是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和商品交換的產(chǎn)物。在市場經(jīng)濟(jì)條件下,經(jīng)濟(jì)主體在籌劃民商事法律行為時,更加需要預(yù)見行為后果的充分信息,法律的態(tài)度對于他們的計劃活動是一種非常重要的信息,而只有系統(tǒng)完備的民法典才能使他們獲得充分的法律信息。因此,市場經(jīng)濟(jì)催生中國民法典誕生。

2.憲政國家:民法典生成的社會政治基礎(chǔ)。市民社會是憲政國家真正的發(fā)源地和舞臺。市民社會與政治國家分離形成二元結(jié)構(gòu)的政治原因是民主憲政實(shí)現(xiàn)。改革開放后,我國確立“小政府、大社會”的政治經(jīng)濟(jì)體制,其實(shí)質(zhì)是努力調(diào)整和重構(gòu)國家與社會的關(guān)系,構(gòu)建中國市民社會,即社會成員按照契約性規(guī)則,以自愿為前提和以自治為基礎(chǔ)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動,中國民法只能從中國市民社會的內(nèi)部逐步生發(fā)和成長。

(二)中國民法典編纂的技術(shù)基礎(chǔ)

中國民法典編纂必須適應(yīng)現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢,總結(jié)我國民事立法經(jīng)驗(yàn),吸收國外經(jīng)驗(yàn)。《民法通則》為我們構(gòu)思民法典的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容提供了寶貴經(jīng)驗(yàn),但《民法通則》融總則與分則為一體,總則內(nèi)容是主要的,分則內(nèi)容則是綱要性。未來民法典應(yīng)著重加強(qiáng)分則部分的規(guī)定,同時對總則部分予以充實(shí)和完善。

筆者認(rèn)為,未來民法典結(jié)構(gòu)體系可分為七編:第一編:總則;第二編:人格法;第三編:親屬法;第四編:物權(quán)法;第五編:合同法;第六編:繼承法;第七編:侵權(quán)法。

與民法典相配套的單行民商法規(guī),主要應(yīng)當(dāng)有:公司法、票據(jù)法、證券法、保險法、海商法、破產(chǎn)法、知識產(chǎn)權(quán)法,包括專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等。

未來民法典將人格法獨(dú)立作為一編,使民法擺脫了財產(chǎn)法的偏狹,也促進(jìn)現(xiàn)代民法的人權(quán)觀念的深入,因而將人格權(quán)置于民事權(quán)利之首符合民法發(fā)展潮流。由于民事主體是人格權(quán)的載體,人格又是民事主體構(gòu)成要件,故人格法編包括兩部分:民事主體制度和人格權(quán)利制度。將民事主體從總則中獨(dú)立出來,便于其包含更豐富的內(nèi)容,也使總則更能貫通整部民法典。

不設(shè)債權(quán)法編代之以合同法編,債權(quán)法的核心問題是合同問題,債權(quán)法的一般規(guī)則即合同的一般規(guī)則。傳統(tǒng)債法體系中,不當(dāng)?shù)美?、無因管理均屬事實(shí)行為,依其特征可置于侵權(quán)法或合同法分則中規(guī)定,侵權(quán)行為責(zé)任也不能與債相提并論,債是法的行為,責(zé)任是法的強(qiáng)制。立法中可在合同法編中對債權(quán)關(guān)系作出一般規(guī)定,無須設(shè)立專編。

將侵權(quán)法獨(dú)立于民事責(zé)任之外而獨(dú)立成編?！睹穹ㄍ▌t》將侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任納入民事責(zé)任一章,是民事立法的進(jìn)步。由于對不同的民事權(quán)利所設(shè)置的民事責(zé)任并不相同,且侵權(quán)法和合同法是民法中相互獨(dú)立的法律,若把兩責(zé)任放在一起規(guī)定不利于分清兩法的性質(zhì)和界限,因而宜將違約責(zé)任置于合同法編予以規(guī)定,侵權(quán)法則獨(dú)立成編,而將民事責(zé)任的一般規(guī)定列為總則內(nèi)容。由于侵權(quán)法保護(hù)對象日益廣泛,將其置于最后一編可使其成為其他各編的保護(hù)編。

親屬法和繼承法分別納入民法典構(gòu)成二編。將親屬法納入民法典是大陸法系國家的通常做法。親屬權(quán)、人格權(quán)同屬人身權(quán),但親屬權(quán)屬于身份權(quán),因而親屬法是身份法而非財產(chǎn)法,我國近代民法歷史傳統(tǒng)決定我國應(yīng)仿效《德國民法典》將其列為獨(dú)立一編,并置于人格權(quán)法之后,由于繼承權(quán)的實(shí)際取得與一定的身份并無絕對聯(lián)系,繼承權(quán)是一種由期待權(quán)轉(zhuǎn)化而來的既得權(quán),具有明顯的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì),因而繼承權(quán)應(yīng)屬財產(chǎn)法,繼承法在民法典中的位置沒有必要一定與親屬法并列或接續(xù),但也不宜置于物權(quán)法和合同法之中。從邏輯上考慮,將繼承法放在其他各類財產(chǎn)法之后列為民法典第六編較為合適。