李倩源

摘要外國法查明是外國法適用的前提之一。我國在外國法查明制度的立法上,存在較大缺陷,司法實踐中的一些基本問題仍未得到解決。因此,在借鑒國外相關(guān)法律制度,結(jié)合我國立法、司法實踐現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上,構(gòu)建我國外國法查明程序,具有重大現(xiàn)實意義。本文認為在涉外民商事案件中,應(yīng)當按照法律關(guān)系的不同,分配當事人、法官的查明責(zé)任,并對外國法查明的具體途徑、庭審質(zhì)證等程序作詳細的設(shè)計。

關(guān)鍵詞外國法查明責(zé)任分配查明途徑質(zhì)證程序

中圖分類號:D920.0文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-011-03

外國法查明(the ascertainment of foreign law)是國際私法上的一項基本制度,當法院確定其對某一民商事案件的管轄權(quán)時,法院依據(jù)本國的沖突規(guī)范,確定該案件的準據(jù)法,如果沖突規(guī)范指向的是某一外國法,那么法院就面臨著如何查明該外國法的問題。外國法查明直接決定外國法的適用,是案件公正審判的前提之一。

一、我國有關(guān)外國法查明的立法現(xiàn)狀存在缺陷

我國2007年新修訂的《民事訴訟法》規(guī)定了外國法查明的司法協(xié)助途徑。①1988年,最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題意見(試行)》第193條規(guī)定了外國法查明的五種途徑;最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第9條對合同糾紛中的外國法查明問題作了相關(guān)規(guī)定②(以下簡稱“規(guī)定”)。

筆者認為該“規(guī)定”較最高院的《民法通則》意見第193條有所突破。其一,“規(guī)定”按照外國法適用起因不同,進一步明確了外國法查明責(zé)任分配。當事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時,由當事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時,可以依職權(quán)查明該外國法律,亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容;其二,在合同糾紛案件中,“當事人對查明的外國法律內(nèi)容經(jīng)質(zhì)證后無異議的,人民法院應(yīng)予確認。當事人有異議的,由人民法院審查認定?！辟|(zhì)證程序進一步確保了,所適用外國法的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性。

我國與一些國家簽訂的司法協(xié)助協(xié)定中,也對外國法查明問題有所涉及,如《中華人民共和國與法蘭西共和國關(guān)于民事、商事司法協(xié)助協(xié)定》③。從現(xiàn)有法律、司法解釋、司法協(xié)助協(xié)定的相關(guān)規(guī)定來看,我國在外國法查明程序的立法上,主要存在以下幾個方面的缺陷:

首先,對外國法查明的責(zé)任分配規(guī)定不夠全面。除合同糾紛案件外,其他涉外民商事案件中,外國法查明的責(zé)任歸屬尚未明晰。究竟應(yīng)由當事人舉證,還是法官依職權(quán)查明,亦或是當事人與法官合作查明,法律未作規(guī)定,從而導(dǎo)致司法實踐的混亂。

其次,對外國法查明的途徑,規(guī)定不夠明確。司法解釋僅列舉了五種查明途徑。對于五種查明途徑適用是否有順序關(guān)系?外國法查明是否僅限于上述五種途徑?“中外法律專家”如何界定?等問題均未作規(guī)定。因而該司法解釋欠缺可操作性。

再次,我國現(xiàn)行立法未對外國法資料的采信程序做出規(guī)定。當事人提供的外國法資料是否要經(jīng)過庭前證據(jù)交換、質(zhì)證、認證等程序,資料的效力應(yīng)當如何認定,都沒有相關(guān)法律依據(jù)。

二、外國法查明的責(zé)任分配

世界各國對外國法查明責(zé)任分配的立法與實踐有所不同,主要可以歸納為四種:當事人舉證;法官依職權(quán)查明;法官依職權(quán)查明,當事人有協(xié)助的義務(wù);當事人舉證為主,法官查明為輔。筆者認為我國可以借鑒1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第16條的立法模式。④兼采上述最后兩種觀點,按照涉外法律關(guān)系的不同性質(zhì),依據(jù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系與社會利益的關(guān)聯(lián)程度,讓法官和當事人在不同法律領(lǐng)域內(nèi)分別承擔查明職責(zé)。⑤因此,就外國法查明的責(zé)任可做以下分配:

第一,在合同爭議、侵權(quán)行為案件中,當事人意思自治,選擇適用外國法律時,由當事人提供或證明該外國法的相關(guān)內(nèi)容。在合同爭議案件中,當事人在選擇該法以前,對所選擇的法律有著一定的了解,基于該法產(chǎn)生了對合同的合理預(yù)期,故當事人負主要查明責(zé)任。法院應(yīng)當允許當事人選擇與該案件不具有實際聯(lián)系國家的法律,這是對當事人意思自治的充分尊重,當事人在選擇與案件無客觀聯(lián)系的外國法律時,必定對與案件爭議有密切聯(lián)系國家的法律進行了權(quán)衡,法官只需審查當事人在主觀上意思表示是否真實,且其所選擇的法律有無排除當事人所在國強制性、禁止性規(guī)定,有無違背社會公共利益,存在規(guī)避法院地法的嫌疑即可。

在侵權(quán)案件中,基于保護弱者的原則,應(yīng)當實行有限制的意思自治,即侵權(quán)行為發(fā)生后的任何時候,當事人均可以通過協(xié)議方式選擇適用法院地的法律。對于侵權(quán)案件發(fā)生前,當事人意思自治適用的法律,法官應(yīng)進行審查,如存在對被侵權(quán)人明顯不利的情形,法官不應(yīng)予以適用。這是由于當事人無法預(yù)知將來可能發(fā)生的侵權(quán)行為,故其對之前所選擇法律的適用后果亦無法確定,如果對之前所選擇的法律不加審查一概適用,則可能出現(xiàn)極不公平的結(jié)果。

第二,人民法院根據(jù)沖突規(guī)范或最密切聯(lián)系原則,確定適用的法律為外國法律時,可以依職權(quán)查明該外國法律,亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。如果所適用的法律是國際條約、國際慣例時,法官承擔外國法查明的主要責(zé)任。尤其在知識產(chǎn)權(quán),國際貿(mào)易合同領(lǐng)域,此類案件所適用的法律,其統(tǒng)一趨勢日益明顯,已形成了若干的國際條約、國際慣例。而我國締結(jié)的國際條約應(yīng)屬“法官知法”的范圍,由法官查明可以實現(xiàn)訴訟效率最大化。

在涉外侵權(quán)案件中,當事人對適用法院地法未達成協(xié)議的,法官依據(jù)沖突規(guī)范確定適用外國法律的,法官應(yīng)遵循保護弱者的原則,責(zé)令侵權(quán)的一方當事人承擔外國法查明的義務(wù)。如侵權(quán)人不履行外國法查明義務(wù)的,侵權(quán)案件中的受害一方可以在侵權(quán)行為實施地法、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法、雙方當事人共同屬人法、法院地法中選擇對其最有利的法律予以適用,在查明其所選擇的法律中存在困難的,法官應(yīng)當給予援助。

格式條款合同由提供格式條款的一方當事人承擔外國法的查明責(zé)任,這是由于提供格式條款合同的當事人,在制定該合同時對其所涉及的相關(guān)法律要素有較深入的了解。若該當事人不履行外國法查明義務(wù)的,法官可以直接適用法院地法,作出不利于提供格式條款一方的解釋。

在涉及人身關(guān)系的親屬案件中,如涉外婚姻、涉外繼承、涉外收養(yǎng)等,此類案件中法律要素多與國籍、住所密切相關(guān)。當事人對外國法的熟悉度、查明途徑的便捷度往往高于法官。因此,由主張適用法院所確定的外國法的一方當事人查明。

其他案件民商事案件,主要由主張適用外國法的當事人承擔查明責(zé)任。

如此分配責(zé)任,一方面可以最大程度發(fā)揮當事人的主觀能動性,與當前強化當事人對事實問題的舉證責(zé)任、弱化法官證據(jù)收集權(quán)的民事訴訟改革趨勢相符。另一方面,有利于維護法官作為中立裁判者的地位,強化其在審查證據(jù)、適用法律方面的職責(zé),實現(xiàn)司法資源的有效配置。但為追求訴訟雙方地位的實質(zhì)平等,法官在特殊情況下,對查明外國法確有困難的當事人,應(yīng)當予以援助。

三、當事人查明外國法的若干程序設(shè)計

法官在確定適用某一外國法時,應(yīng)明確告知當事人在外國法查明上的權(quán)利與義務(wù)。在任何涉外案件中,雙方當事人均可以向法官提供相關(guān)外國法的證明資料。

(一)當事人查明外國法的途徑

依據(jù)最高院的司法解釋,我國的外國法查明可以運用司法解釋所列舉的五種途徑,但從司法實踐來看,查明外國法的途徑并不僅限于以上五種,且五種途徑適用上無先后順序,當事人雙方均可采用。由于我國法律沒有明確規(guī)定外國法查明途徑的法定程序,故尚存在較多亟待解決的問題。

1.聘請專家證人的程序

專家證人,是各國在外國法查明問題上使用最廣泛的方式,為英美法系、大陸法系國家所普遍接受。專家證人,一般具有外國法專業(yè)知識,能夠提供外國法的成文法、判例法及其理解適用的意見。

雙方當事人均有聘請專家證人的權(quán)利,雙方當事人可以分別聘請各自的專家證人;也可協(xié)商一致,委托法院聘請一位中立的專家證人,聘請費用由當事人雙方共同承擔。

專家證人介入案件并不僅限于庭審中,可以在起訴階段就參與涉外案件的訴訟,當事人在提交起訴書時,可以一并提交專家證人對某一外國法適用的《法律意見書》。

專家證人的作證形式有書面作證和出庭作證兩種。考慮到經(jīng)濟成本高昂和法庭程序效率等因素,對專家當庭作證不做強制規(guī)定,但當事人、法官認為有必要時,專家應(yīng)當出庭作證。專家證人必須出具書面證明材料,以便當事人、法官質(zhì)證。

專家證人的資格是爭議比較大的問題,各國對專家證人的資格認定標準不同。英、美對專家證人的資格認定較為寬松。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》對專家證人作如下概括,專家證人的專業(yè)知識“有助于事實審理者理解證據(jù)或者裁決爭議事實,則憑借知識、技能、經(jīng)驗、訓(xùn)練或教育而能夠成為專家證人?！雹薰P者認為對于當事人一方聘請的專家證人可以考慮適用英美國家的標準,放寬資格,只要其所提供的意見有助于法官適用某一外國法理解案情或者裁決爭議事實的均可作為參考,但對法官的裁判不具有法律上的約束力。放寬專家證人是否會對法官的裁判產(chǎn)生誤導(dǎo)?事實上,這一擔心是不必要的,因為專家證人的提供的外國法資料及《法律意見書》,應(yīng)當經(jīng)過對方當事人、法官、陪審員的嚴格質(zhì)證、審核認證,法官才可決定是否采納。專家證人一般包括:具有外國職業(yè)資格的律師;在該國受認可的法律專家;我國在某外國法研究領(lǐng)域的專家。

為確保專家作證的公正性、獨立性、客觀性,應(yīng)明確專家證人與聘用當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。專家證人應(yīng)當全面了解案情,客觀地為當事人提供外國法資料、說明個人意見;對方當事人、法官認為有必要時,專家證人應(yīng)當出庭接受詢問、質(zhì)證。當事人提出無理要求或嚴重侮辱其人格損害其名譽時,專家證人可以解除與當事人的聘用關(guān)系;專家證人有獲得合理報酬的權(quán)利。

尋求專家證人意見應(yīng)當遵循如下程序:(1)專家證人須作出書面聲明,嚴格依法履行其證明責(zé)任⑦;(2)當事人提交的專家證人書面證明材料,一般包括:法院提交給專家相關(guān)材料中所列舉的問題,專家在法定期限內(nèi),對法院所列舉的問題作出的書面回答;專家證人的基本資料,學(xué)歷、執(zhí)業(yè)經(jīng)歷等,以說明其具有證明某一外國法的專業(yè)能力;經(jīng)公證、認證程序的專家《法律意見書》,就某一外國法的規(guī)定說明其個人意見,并陳述理由,對所援引證明的材料均應(yīng)載明出處,以便當事人、法官質(zhì)證。

2.司法協(xié)助

司法協(xié)助是指通過一定的途徑和部門要求外國的法院、外交部門或駐外使領(lǐng)館提供外國法的有關(guān)資料。司法協(xié)助的好處是顯而易見,外國法院、外交部門、駐外使領(lǐng)館等政府機構(gòu)提供的外國法資料極具權(quán)威性,對法官的裁判有一定的法律約束力。

司法協(xié)助的程序應(yīng)當依據(jù)我國民事訴訟法、相關(guān)司法解釋、雙邊條約、司法協(xié)助協(xié)定進行。當事人通過司法協(xié)助途徑查明外國法,確有困難時,可以向法院提出申請,法院應(yīng)當予以協(xié)助。

3.其他途徑查明

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題意見(試行)》第193條列出了五種外國法的查明途徑,但從司法實踐來看,其他查明途徑亦被廣泛使用。如民間組織、法律服務(wù)機構(gòu)、行業(yè)自律性組織、國際組織等機構(gòu)提供,或當事人由有關(guān)權(quán)威性文件、著作、法律報告、瀏覽網(wǎng)上數(shù)據(jù)、甚至是教科書中查明,而這些資料的證明效力如何?目前國內(nèi)立法尚無相關(guān)規(guī)定。

筆者認為外國法查明的途徑應(yīng)當不加限制,只要其查明途徑及查明行為符合法院地國和外國法所屬國法律的規(guī)定,沒有違反強制性或者禁止性規(guī)定,沒有危害社會公共秩序、違背公序良俗,法院就應(yīng)認定其查明途徑合法。不同的法律查明途徑,可能在外國法查明效果和法律的權(quán)威性和真實性方面有所差別,但不會影響到法官的裁判。因為從法律適用過程來看,相關(guān)法律通過某一途徑被查明后,法院還不能直接將之適用于案件,其能否最終作為涉案爭議的準據(jù)法,還要通過庭前證據(jù)交換、質(zhì)證、認證等程序予以確信。

但雙方當事人在提交以上材料給法官時,應(yīng)載明材料的出處,如將以上材料輔佐以專家意見的形式提出會更具說服力。當事人應(yīng)當對其進行公證、認證,增強其證明效力

(二)當事人提交外國法資料的采信程序

雙方當事人查明的外國法證據(jù),一般必須經(jīng)過舉證、答辯、庭前證據(jù)交換、庭審質(zhì)證、認證的程序。⑧

雙方當事人查明的外國法資料應(yīng)當在開庭前的法定舉證期限內(nèi)提交,法院在收到任何一方提交的證明材料后應(yīng)當將副本送達對方當事人。 若當事人對另一方提交的外國法資料不存在異議,達成一致意見的,經(jīng)法院審查雙方當事人意思表示真實,沒有危害社會公共秩序、違背公序良俗的,法院可以依雙方當事人認定的法律進行裁判。

如果對方當事人對一方所提供的外國法資料提出異議的,應(yīng)當進行庭審質(zhì)證。庭審質(zhì)證時有異議的一方當事人可以圍繞證據(jù)的形式合法性、內(nèi)容關(guān)聯(lián)性,針對證據(jù)有無證明力、證據(jù)證明力大小,進行質(zhì)疑、辯駁、反證,提供材料的當事人應(yīng)當進行說明。

從證據(jù)的形式合法性而言,專家證人提供的《法律意見書》及當事人通過其他途徑查明的外國法資料,一般須經(jīng)該外國法所屬國或所屬地公證機關(guān)公證,確認其法律效力;將公證文書及其相關(guān)附件提交我國駐該國的領(lǐng)事館認證;經(jīng)我國的有權(quán)機關(guān)翻譯成中文,并由公證機關(guān)公證。經(jīng)上述程序后向法院提交相應(yīng)的中英文譯本。⑨通過司法協(xié)助、外交途徑取得的資料,可對其程序是否符合司法協(xié)助協(xié)定進行質(zhì)證。當事人有權(quán)向法庭提供專家證人出庭作證,即由熟悉該項外國法律的專家到庭,就涉及到該項法律的有關(guān)問題提供意見,當事人雙方可當庭對專家提供的意見進行質(zhì)證。

就證據(jù)的內(nèi)容關(guān)聯(lián)性而言,外國法為成文法的,其內(nèi)容較為明確,與案件爭議點的聯(lián)系清晰,但應(yīng)注重成文法規(guī)縱向、橫向的質(zhì)證問題。雙方當事人可能對案件主張適用同一國的不同法律、規(guī)定。在庭審質(zhì)證中,當事人可就立法的時間先后,立法機關(guān)的權(quán)限大小,法律位階的高低等問題進行質(zhì)證,以解決當事人在外國法適用上的分歧。

如果雙方當事人以普通法系的判例法資料證明外國法時,庭審質(zhì)證程序就更為必要,也更加復(fù)雜。由于我國是大陸法系國家,長期以來一直接觸的是成文法,對判例的涉及甚少。因此,從實踐的可操作性來說,如果某一國家或地區(qū)在現(xiàn)行法律中對案件所涉及爭議有成文法的,成文法應(yīng)優(yōu)先于判例法適用,成文法一般是在總結(jié)了大量判例法規(guī)則后制定的,故其成文法比判例法具有更高的法律效力。筆者建議外國法為判例法時,應(yīng)當聘請專家證人,并以出具《法律意見書》的方式證明,意見書中應(yīng)載明:該國家或地區(qū)現(xiàn)行法律中有無案件所涉及問題的成文法規(guī)定,有則照錄⑩;該判例的詳細內(nèi)容,并闡明該判例所確立的法律規(guī)則;并將本案與判例進行比對,說明判例對本案的可適用性。便于雙方當事人的質(zhì)證。

如果雙方當事人主張適用不同判例且其所包含的法律規(guī)則亦不相同,庭審時雙方當事人可以從四個方面對判例進行質(zhì)證:(1)判例的法院級別,上級法院的判例約束下級法院;(2)判例的新舊,同級法院受先前判決所確立的先例約束;(3)遵循判例學(xué)說的基本要求是:同樣的案件得到同樣的判決。雙方當事人就所主張的判例與待決案件事實上的相同點和不同點進行說明。以判斷前后兩案事實上的相同點和不同點哪個更為重要,從而決定是依循判例還是區(qū)別判例,依循哪個判例。

雙方當事人在對證據(jù)證明力大小質(zhì)證時,可按照以下規(guī)則認定。(1)通過司法協(xié)助途徑查明的外國法證據(jù)證明力大于其他證據(jù);(2)經(jīng)合法公證、認證程序的證據(jù)效力大于其他證據(jù);(3)法官應(yīng)當圍繞證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性,對證據(jù)效力進行客觀認定。

四、法官查明外國法的若干程序設(shè)計

法官依據(jù)最密切聯(lián)系原則,確定適用外國法的涉外合同爭議案件;涉外知識產(chǎn)權(quán)的案件;涉外侵權(quán)案件主要由法官承擔外國法查明責(zé)任,當事人有協(xié)助的義務(wù)。雙方當事人提交的外國法資料不一致、不充分、有錯誤時,法官可以基于審理案件的需要自行查明。負有外國法舉證責(zé)任的當事人,確因客觀原因不能自行查明的,人民法院應(yīng)當協(xié)助查明。

(一)外國法的查明途徑

法官查明外國法的途徑在程序上與當事人基本相同,但筆者認為法院在尋求專家意見的程序上應(yīng)有所區(qū)別。法院可以自行聘請專家,也可受當事人委托聘請一位中立的專家。雖然該專家證人作證仍需經(jīng)過雙方當事人的質(zhì)證、審核認證,但畢竟由于其聘請主體的特殊性、權(quán)威性,此時專家證人所作的證明對法官的審判往往具有決定性作用。法院聘請的專家證人資格應(yīng)當有嚴格的資格限制?？梢越梃b法國、意大利的做法,由最高法院建立一個專家證人名冊,可以包括該外國法研究領(lǐng)域的國內(nèi)外教授,擁有外國執(zhí)業(yè)資格的資深權(quán)威律師等。專家證人名冊中的專家其證明力一般高于其他專家。

(二)法院查明外國法資料的質(zhì)證程序

由于法官不可能像熟悉本國法那樣熟悉域外法,故不能確保所取得的域外法的真實性,也不能確保對域外法含義理解的準確性,因此法院應(yīng)將有關(guān)外國法資料向當事人出示,聽取雙方當事人對相關(guān)域外法的意見。當事人有異議的,應(yīng)提供證據(jù)辯駁。

五、結(jié)語

近年,我國法院受理的涉外案件不斷增多,外國法查明的問題在司法實踐中日益凸顯其重要性,因此構(gòu)建我國外國法查明制度具有重要的現(xiàn)實意義。外國法查明中,應(yīng)當按照法律關(guān)系性質(zhì)的不同,由當事人、法官在不同涉外案件中承擔查明責(zé)任。外國法查明途徑不應(yīng)進行嚴格限制,但查明的資料應(yīng)當通過公證、認證等程序,以增強其證明力。同時法律應(yīng)當規(guī)定尋求專家意見的程序,并對查明的所有資料進行質(zhì)證。以確保公平、公正、及時地解決涉外糾紛,維護國際民、商事交往正常秩序,營造良好透明的法制環(huán)境,從而樹立世界各國對中國法律的信心。