潘舒雨

摘要本文以許霆案為視角,簡要的分析了法律與道德的關系,并就法律與道德的沖突根源以及其解決策略發(fā)表了相關見解,以期對相關的研究工作有所借鑒。

關鍵詞法律道德化法律尊嚴道德強權自律與他律

中圖分類號:D920.5文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-014-02

案例:2006年4月1日,在廣州做保安的許霆利用ATM機故障取款17.5萬元后潛逃,一年后落網,2007年12月20日,

廣州市中級人民法院一審以“盜竊金融機構罪”判處許霆無期徒刑。許霆案2008年3月31日在廣州再次公開審判,廣州市中級人民法院仍認定被告人許霆犯盜竊金融機構罪,但將一審的無期徒刑改為判處有期徒刑五年,并處罰金2萬元。

對于這起案件,有人說是輿論引導法律,是道德的優(yōu)越,法律的自卑。這就要從道德與法律的關系來談,究竟二者在法治社會中應該充當怎樣的角色、起怎樣的作用決定著法律的制定、解釋與執(zhí)行。政府權力從容地越過法律界限去主動作為與不作為,法律從容的潛入道德底線去懲戒“不道德的行為”,是否是“法治之國”題中應有之意。

一、法律與道德的區(qū)別

道德的核心內容與基本的價值判斷是善與惡。而法理學認為全部法律問題都可直接或問接地歸于權利及義務問題。法律的目的就是保護人的法定權利不受侵犯,并強迫人履行法定義務。道德和法律都是調整社會關系,維護社會秩序的手段,調控范圍的交叉使得二者關系密切。很多法律禁止的行為.也為道德所譴責,很多法律所肯定的行為,也為道德所提倡。比如殺人、盜竊、搶劫,在道德上也被認為是應受懲罰的;這也成為道德法律化主張潛在的邏輯前提。

但兩者畢竟屬于兩種不同的行為規(guī)范,它們在調控范圍、手段乃至評價標準及其確定性等方面都存在差異。比如合法的不一定合乎道德,符合道德的不一定符合現行法律。在許霆案中就存在著合法、非法與不道德的爭執(zhí)。從法律與道德關系來看,我認為許霆的行為應當屬于“合法的不道德”而不是不當得利、詐騙、侵占或盜竊。因為不當得利是被動獲利,而許霆除第一次之外都是主動獲利;說他不是詐騙,是因為他并沒有虛構事實,隱瞞真相,根本就沒有實施詐騙的行為;說他不是侵占,是因為他取出的款項不是別人委托他保管的,也不是別人的遺忘物、埋藏物,不符合刑法對侵占罪規(guī)定的對象;說他不構成盜竊,因為盜竊是秘密獲取,但許霆是公開獲取,盜竊罪的立法本意要禁止秘密竊取財物,目的是保護國家財產和公民個人的合法財產,公開獲取他人財物,法律沒有禁止,原因在于,此種情況能夠找到取得財物的人,許霆取款后,公安機關未采用偵查手段,立馬就查到是許霆所為,原因就在于他是公開獲取的。說他是“合法的不道德”行為,是因為他有兩個顯著的特點:一是利用了ATM機的出錯;二是使用了真實的信用卡。

這兩個特點就決定了許霆當時的行為不屬于違法行為,更談不上犯罪行為,至多屬于一種“不道德”的行為,刑罰未規(guī)定處罰的一種全新的行為。

有學者提出法律的道德化過程應當包含兩個方面:一是道德的內容直接成為法律的內容;一是道德在對法律的評價中,對法律進行著解釋性的滲透。①然而道德與法律的調控范圍、價值取向以及評價標準的差異說明,道德法律化主張賴以存在的邏輯前提存在缺陷,它無法為道德法律化的理論建構和實踐操作構筑一個堅實的平臺。正如英國實證主義法學家哈特所言:“法律反映或符合一定道德要求,盡管事實上往往如此,然而不是一個必然真理。”

具體而言,法律與道德的差異性體現在以下幾個方面:

(一)價值理論基礎

經典的法治理論隱含著一種對人性的消極看法。柏拉圖明確地說:“人類的本性將永遠傾向于貪戀與自私、逃避痛苦、追求快樂而無任何理性,人們會先考慮這些,然后才考慮到公正與善德?！雹邴湹线d也有一段名言:“政府本身難道不是反映了人性的最大缺陷嗎?如果人都是天使,那就不需要政府了。如果都是天使統治人,那就不需要對政府有任何外來的或內在的控制了?！雹壅侨诵灾羞@種與生俱來的惡的傾向構成了法治的必要性和可能性的根據。應該說法治是一種務實的治國方式,它不寄希望于社會能夠出現一個個偉大賢明、道德高尚的圣人,而寄希望與社會能夠有一套符合制度倫理的法律規(guī)范和有利于這套規(guī)范平等實施的體制安排。只要政府和公民都能夠按照這套規(guī)范去行事,理性的社會秩序就會建立起來了。

然而與法治不同,德治理論則隱含著一種對人性積極的看法。德治之所以必然,是因為人們的善良本性,決定了他們更多的認同于善的做法,而疏遠于惡的做法。因此,嚴刑峻法并不能在根本上營造和維護和諧的社會秩序,是“心服”而不是“身服”構成了社會秩序的基礎。

但德治作為治國方式,有其勸善的長處,但他致命的缺陷是不能懲惡,因而它在根本上無法守住社會秩序的邊界。法治則不同,它首先確定并嚴守著一條社會秩序的剛性邊界,然后再賦予人們在其內部從事善的行為的權利,并利用各種方法鼓勵人們實現這些權利。④

(二)調整范圍

法律只能對人的行為進行凋整,而不能干預人的內心世界更不能用法律去追究人們的良心。如馬克思說:”對于法律來說.處了我的行為以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的對象,我的行為就是我同法律打交道的唯一領域 ?！?因為若法律懲罰思想或意圖,一定會導致侵犯公民的權利和自由,造成司法專橫;而道德除了調整人門的行為外,同時還深入人們的精神生活,這方面道德就相對優(yōu)越于法律。同時,法律在某些方面也相對獨立于道德要求(如法律對一些訴訟程序問題的規(guī)定),因而會產生這樣的現象:違反了道德要求,卻不產生違法性;違反了法律卻不為道德所譴責。

即使同是對行為的調整,法律與道德也有著不同層次的要求。一般而言,道德要求的層次更高些。比如道德可以要求人們“毫不利己,專門利人”;而法律只能規(guī)定人們不許損人利己。所以從道德上譴責一種做法到認為應從法律上對其加以禁止還是有一定距離的,而這段距離就源于法律評價與道德的調整范圍不同。

(三)調整手段

法律由國家強制力保障實施,道德則靠社會輿論、習俗和內心信念。有些領域必須用法律的強制手段來干預,而有些領域則未必是僅靠法律強制力干預就能奏效的。孟德斯鳩在其《論法的精神》中就指出:應該用法律去改革法律所建立了的東西,用習慣去改變習慣所確定了的東西。如果用法律去改變習慣所確定了的東西的話,那是極槽的策略。那個強迫俄羅斯人把胡子和衣服剪短的法律,及彼得大帝讓進城的人把長袍剪短到膝蓋上那種暴戾的做法,就是暴政。我們有防止犯罪的手段,就是刑罰,我們有改變習慣的手段,就是創(chuàng)立典范?！笨梢?這種差異性決定了不能將道德與法律不加區(qū)別地相互替代使用,因而法律也不能從容地潛入道德底線去懲戒“不道德的行為”。

(四)評價標準的明確性

法律具有可預測性、單一性和相對穩(wěn)定性。只要法律對某種行為進行了規(guī)定,則該行為要么合法,要么違法;但道德評價標準由于受評價主體、客觀環(huán)境等諸多因素的影響,往往是多層次的、不穩(wěn)定的,尤其在社會轉型期更是如此。于是多層次的道德標準勢必會與相對單一的法律標準不一致。比如“安樂死”問題,只要一國法律對其加以規(guī)定,則要么合法,要么違法,但在道德層面標準卻可以是多重的。另外,一個具體的法律判斷需遵循技術化、理性化、程序化的運作方式,而道德意義結論的形成較少顧及這些,往往偏重于情感性判斷,這樣,情與理的間隙便形成了道德與法律的沖突。而法律能否跨越這個間隙使其道德化,則成了在立法出現空白時司法需要審慎考量的問題。

二、法律與道德沖突出現的根源

法律的局限性是引發(fā)社會生活中法律與道德沖突的內在原因,而正是因為這一局限性才導致了法律道德化理論,亦即希望在立法出現空白時能使法律從容地潛入道德底線去懲戒“不道德的行為”。

首先,法律創(chuàng)制者的局限。法律不僅要受立法者階級局限性的制約,還要受立法者認識能力以及立法能力的制約,基于此,任何法律的“完善”都只能是相對的。 不完善的法律與道德發(fā)生沖突在所難免。歷史上曾有立法者出于自身私利的考慮,把法律變成推行專制、維護特權甚至實行法西斯專制的手段,隨意踐踏人性,喪失道德的暴行通過這種法而得以暢通無阻。又由于立法者立法能力的欠缺,許多法律漏洞使得一些嚴重違反道德、危害社會的行為披上合法的外衣。

其次,法律規(guī)范的滯后性。梅因認為:“社會的需要和社會的意見常常是或多或少走在法律的前面的,我們可能非常接近地達到它們之間的接治處,但永遠存在的趨向是要把這缺口重新打開來。因為法律是穩(wěn)定的,而我們所談到的社會是進步的,人民幸福的或大或小,完全決定于缺口縮小的快慢程度?！笨梢姺膳c社會需要之間的缺口就是法律的滯后性局限造成的,一方面,法律必須具有穩(wěn)定性,才具有權威性、可預見性、連續(xù)性,才便于適用;另一方面,法律所調整的社會生活又是不斷變化發(fā)展的,致使原來合理的法律規(guī)范因此而日漸喪失自身的合理性,成為阻滯社會前進的桎梏。

再次,法律程序的局限。法律的執(zhí)行需要嚴格的程序制度予以保障,而程序本身的局限性直接影響了法治的合理實現,導致法律與道德的沖突。程序本身的局限可表現為兩種情況:

(一)程序本身不完善

這在客觀上給權力的行使營造了隨意性空間,使濫用權力等不道德行為往往能以合法的形式運行,比如利用法律沖突或立法空白實施法律不能將其認定為違法并加以懲治的行為。

(二)完備的程序不一定保證合理性結果(即實體公正)

正義理論集大成者羅爾斯將正義系統地分為三類:實質正義、形式正義和程序正義,程序正義介于實質正義和形式正義之間,又可分為純粹的、完善的和不完善的程序正義三種,在不完善的程序正義的場合,程序不一定每次都導致正當的結果,程序之外的標準便具有較重要的意義。羅爾斯指出:“雖然在程序之外存在著衡量什么是正義的客觀標準,但是百分之百地使?jié)M足這個標準的結果得以實現的程序卻不存在?！钡湫屠邮切淌聦徟?無論程序要件如何完備,也不能避免錯案和冤案。法律程序的這種自身的局限性也使法律與道德的沖突有時難以避免。

三、法律道德化的缺陷及其解決

(一)法律道德化及其合理性

所謂“法律道德化”,是指“國家將一定的道德理念、到的規(guī)范或道德原則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現出來并使之規(guī)范化、制度化。⑤簡言之,道德法律化就是將道德規(guī)范轉化為法律規(guī)范,其核心內容就是將道德判斷轉化為法律判斷,即將道德中的善(道德)與惡(不道德)轉化為法律上的合法與非法。

在法治的基本含義上,應當既強調法律外在的權威性,又關注法律內在的倫理性,而這在倫理性根植于人們的道德觀、價值觀。盧梭認為:最好的治理狀態(tài)莫過于“人們服從治理的人,而治理的人服從法律”。而亞里士多德進一步闡明:“已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應該本身是制定的良好的法律”。

總的來看,法律無論在它的內容或實體目標上,還是在它的制定和實施的過程中,均需要道德因素作為基礎。這說明法治本來就源于一個以防惡為手段而追求善治的價值假定。在法治的發(fā)展邏輯上,法律內容的合道德性是法律權威生成的一個重要根源。法律只有與人們的道德認同相一致,特別是法律的實施過程符合社會道德的基本要求,他才能獲得社會成員普遍的尊重與信仰,才能獲得權威,從而將理論上的法律效力轉化為現實生活中實際的普遍效力。如果沒有一定的道德基礎做支撐,法律就會缺少與社會相親和的中介,就會失去社會成員的內心認同,從而無法獲得他們的普遍尊重和遵守而僅僅成為紙上的東西。

道德的作用機制是靠引導、輿論、評價等方式來影響人們的行為,主要訴諸于精神手段,相比之下,法律更以政治組織的物質強制力作為最后保障。我們說法治的實現在根本上要靠法律本身的合道德性、要靠法律的整套體制是向善的,這并不是說,道德本身便具備了自我實現的全部條件,恰恰相反,它說明道德實現要靠法律和一套體制的推進來提供保障。其實,法律本身的存在就說明道德的軟弱和不足以自行。歷史上常常有這樣的情況:某種不道德的法律在一定時期可以得到強制實施,而道德規(guī)范通常只能在一個狹小的范圍內部分有效,離開了法律的保障它在一個更大的范圍內對人們行為的實際約束就會成為一個大問題。道德是法律的基礎,缺乏道德支持的法是不可能實施的,法是道德法律保障,缺乏法律保障的道德是蒼白無力的,盡管法律保障的只是道德底線。

(二)法律道德化的缺陷

“法律道德化的思路主張建立道德的硬約束機制,用法律的制裁這種“武器的批評”迫使人們棄惡從善從而達到整體提升社會道德水平的目的。但是良好的愿望并不必然導致合理的行為。在國家法律從未規(guī)定“不向金融機構告知其設備故障并按指示程序取款將要受到刑罰處罰”的前提下,“法律道德化”的擁護者忽視盜竊罪秘密竊取的構成要件,漠視金融機構的ATM機23小時出錯才被發(fā)現的事實,對公民個人本應交由道德去評判的行為“從嚴從重”,在“法律道德化”的名義下一審給許霆無期徒刑的判決。在這里,法律實施的并不是依法公正的司法判決,而是以道德為價值判斷標準而恣意裁判的暴政。

雖然在道德約束中也有傳統習慣、社會風俗、道德輿論等他律因素,但是基本約束手段仍是自律,因為只有這些他律因素被其他社會成員充分內化,成為自己內在的道德情感和道德信念,它們才能真正發(fā)揮道德約束作用。而法律則不同,雖然立法者也希望每一個社會成員都能把法律規(guī)范內化為自己內在的行為準則,從而實現“不治而治”的大同社會理想。但是,如果社會成員違法了法律,即便他對法律規(guī)范無法理解或持有異議,司法機關也會對其實施強制措施?？梢?法律的基本約束手段是他律?！暗赖路苫彪[含的“道德約束手段剛性化”的命題本質上是要用法律的外在規(guī)范強化道德的內在規(guī)范,,用法律的他律保證道德的自律。這不僅與本質特質和基本原則相左,有忽視道德調整的危險,而且還有可能導致道德約束手段的不道德化,甚至成為如同歐洲中世紀的宗教裁判所的道德強權。⑥

(三)維護法律的獨立與尊嚴

司法不能用道德評價來代替法律評價,必須堅持單一的法律評價標準。經過立法.基本道德準則已經確立為法律,因而執(zhí)行法律本身就包含著基本道德價值標準。如果在執(zhí)法、司法過程中再適用道德規(guī)范,就有了法律的、道德的雙層標準。但執(zhí)法、司法的最后評價結論和結果的承擔卻不像其他社會評價那樣也可發(fā)生多元性,而必定是單一的(即要么承擔法律責任,要么不承擔法律責任)。另外.若在司法中適用道德評價標準,勢必使帶有個別化色彩的標準沖擊原有法律標準中已確認的基本道德標準,同時也沖擊了法律權威,導致法律次序的衰退,最終倫理次序也將失去保障。

誠然,由于法律的不完善及其固有的滯后性等局限,如果在執(zhí)法司法中只一味地“嚴守法律”,不考慮社會道德及人情常理,那么對一些個別案件或事件的處理來講可能是不夠公正的。但是如果用犧牲普遍的公正去換取個別的公正,那么最終這個個別的公正也難以實現,這種選擇顯然是不夠理性的。因而我們只能通過及時的立法修正來解決這種價值層面上的矛盾,應當為法律留有基本的獨立尊嚴和權威,而不能用道德左右司法判決。道德與法律之間完全吻合是不可能的,只有在法律和道德的不斷互動、相互促進的過程中,才能保證行為的有序和社會的穩(wěn)定。