陳學(xué)勤

摘要對(duì)于法律行為的成立、有效與生效三者之間的關(guān)系,理論上存在統(tǒng)一論和分離論兩種學(xué)說。統(tǒng)一論無法解釋合同成立但未生效等情形。分離論中二分論忽略或混同有效與生效概念,不能解釋附條件或附期限的合同等情形。本文贊同分離論中區(qū)分法律行為的成立、有效與生效的三分論觀點(diǎn),并基于此觀點(diǎn),從追朔法律行為概念的本源入手,比較分析了法律行為的成立、有效與生效三者之間的區(qū)別和聯(lián)系。

關(guān)鍵詞法律行為有效生效比較

中圖分類號(hào):D90文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2009)06-009-02

一、引言

中國(guó)民法通則在繼承大陸法系民法中“法律行為”這一概念時(shí)有所創(chuàng)新。創(chuàng)新的兩個(gè)術(shù)語是:“民事法律行為”和“民事行為”。創(chuàng)立了“民事行為”一語,作為民事法律行為的上位概念,以此回避因“無效法律行為”這一不合邏輯用語所引起的無益爭(zhēng)論。民法通則所采用的“民事行為”,屬于中性概念,指民事主體實(shí)施的旨在發(fā)生一定法律后果的行為。因此,文章從界定法律行為的本源概念入手,比較法律行為的成立、有效、生效的異同。對(duì)于法律行為的成立、有效和生效三者之間的關(guān)系,理論上存在統(tǒng)一論和分離論兩種學(xué)說。持統(tǒng)一論觀點(diǎn)的人認(rèn)為,法律行為成立時(shí)生效,成立時(shí)處于有效狀態(tài)。法律行為的成立、有效與生效三者在同一條直線上。例如我國(guó)《合同法》第44條第1款的規(guī)定:依法成立的合同自成立時(shí)生效。這種觀點(diǎn)的缺陷在于不能解釋實(shí)踐中存在的合同成立但是還未生效等情形。分離論學(xué)說分為二分論和三分論。二分論是一些教材的主流觀點(diǎn),但筆者不贊同此觀點(diǎn)。二分論中成立生效區(qū)分論忽略了有效與生效的區(qū)別;而二分論中成立有效區(qū)分論混同了有效與生效的概念。筆者贊同分離論中三分論的觀點(diǎn),認(rèn)為法律行為的成立、有效與生效三者是不同的概念。文章正是基于此觀點(diǎn)探討三者的區(qū)別和聯(lián)系。對(duì)于法律行為的成立和有效之間的異同,理論界已經(jīng)達(dá)成共識(shí).但是很多學(xué)者主張將法律行為的有效和無效不作區(qū)分,以至于許多法學(xué)教材把法律行為的有效和法律行為的生效作為同義詞進(jìn)行換用。這就造成了這樣一種尷尬的局面:很難解釋諸如附條件的合同在條件尚未成就時(shí)等情形下法律行為的效力。因此,在回歸法律行為概念的本源的基礎(chǔ)上,有必要探討法律行為的成立。有效和生效之間的異同。

二、法律行為概念的界定

(一)我國(guó)法律行為概念的來源

“法律行為”最初為德國(guó)歷史法學(xué)派創(chuàng)立人胡果提出,德國(guó)學(xué)者溫德賽德進(jìn)一步發(fā)展了該理論。以后,德國(guó)學(xué)者薩維尼在契約理論的基礎(chǔ)上提出了系統(tǒng)的法律行為理論,并為1900年的《德國(guó)民法典》所采納。后來《日本民法典》、《蘇俄民法典》也采納了《德國(guó)民法典》的經(jīng)驗(yàn)。我國(guó)1986年《民法通則》的起草深受1964年《蘇俄民法典》影響,規(guī)定了民事法律行為制度。我國(guó)在繼承“法律行為”這一概念時(shí)創(chuàng)立了“民事法律行為”和“民事行為”兩個(gè)概念,把“民事行為”作為“民事法律行為”的上位概念。梁慧星老師認(rèn)為,此“民事法律行為”亦即德、日等國(guó)民法上的“法律行為”,兩者并無任何差異。有學(xué)者認(rèn)為,特定種類的法律活動(dòng)或法律事實(shí)不可能因?yàn)榧由稀懊袷隆币辉~的限定就會(huì)發(fā)生性質(zhì)的改變。筆者認(rèn)為,應(yīng)把《民法通則》第54條中規(guī)定的“民事法律行為”作擴(kuò)大解釋,民事法律行為即法律行為,而不是僅僅指合法行為。

(二)我國(guó)關(guān)于法律行為概念的幾種主要學(xué)說

在我國(guó)關(guān)于法律行為的概念主要有以下幾種:一是意思表示要素說。這種學(xué)說常常從意思表示的角度來表述法律行為的概念。持有這種觀點(diǎn)的有佟柔教授、史尚寬老師等。二是合法行為說。例如我國(guó)民法通則第54條的規(guī)定。這種觀點(diǎn)把民事法律行為直接表述為合法行為。三是私法效果說。梁慧星老師認(rèn)為,民事法律行為是以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素之一種法律事實(shí)。通說認(rèn)為,法律行為是以意思表示為核心,以產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系為目的的行為。筆者贊同這種觀點(diǎn)。法律行為不僅僅是行為人作出的一種意思表示,而且是一種能夠產(chǎn)生法律拘束力的意思表示,因?yàn)楫?dāng)事人的意思表示實(shí)質(zhì)上來源于國(guó)家法律的賦予。法律行為就是要賦予當(dāng)事人廣泛的行為自由,充分體現(xiàn)民法的意思自治。

三、比較法律行為的成立和生效

(一)法律行為的成立和生效的聯(lián)系

法律行為的成立是指符合法律行為的構(gòu)成要素的客觀存在。法律行為生效的核心在于其履行力。法律行為的成立和法律行為的不成立是相對(duì)應(yīng)的一組概念,法律行為的生效和法律行為的未生效是相對(duì)應(yīng)的一組概念。法律行為的成立是生效的前提。某一法律行為只有成立后,才談得上其是否生效的問題。反之,法律行為的生效是法律行為成立的歸宿。但是法律行為成立并不一定產(chǎn)生法律效力。

(二)法律行為的成立和生效的區(qū)別

法律行為的成立和生效屬于兩個(gè)不同的范疇,法律行為的成立和生效的區(qū)別主要表現(xiàn)在著眼點(diǎn)、構(gòu)成要件、發(fā)生時(shí)間、效力四方面。

1.著眼點(diǎn)不同。法律行為的成立著眼于其符合法定的構(gòu)成要件,而法律行為的生效則著眼于已經(jīng)成立的法律行為因符合法定的有效條件而獲得法律認(rèn)可的效力。法律行為解釋制度是彌補(bǔ)法律行為成立中的缺陷而產(chǎn)生,而不在于彌補(bǔ)法律行為效力的不足。

2.構(gòu)成要件不同。法律行為成立的一般要件是:當(dāng)事人、意思表示、標(biāo)的。 梁慧星老師、馬駿駒老師、龍衛(wèi)球老師以及史尚寬先生、王澤鑒先生、黃立先生等均持此觀點(diǎn)。法律行為生效的一般要件即行為人具有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實(shí)、不違反法律或者社會(huì)公共利益。我國(guó)民法中的“社會(huì)公共利益”一詞的立法含義,不僅包括公共秩序,還包括“國(guó)家、集體或者第三人利益”。在德國(guó)民法中,把“社會(huì)公共利益”稱為“善良風(fēng)俗”,而日本民法和法國(guó)民法均稱之為“公共秩序或善良風(fēng)俗”。法國(guó)民法典和日本民法典都有類似規(guī)定。

3.發(fā)生的時(shí)間不同。大多數(shù)法律行為一經(jīng)成立就生效,二者同時(shí)發(fā)生。但有時(shí)成立的法律行為可能未生效。雖然有時(shí)在時(shí)間上很難區(qū)分法律行為的成立與生效,但畢竟二者處于不同階段。因此,近代民法學(xué)說多將法律行為之成立及生效分為兩個(gè)階段。

4.效力不同。法律行為成立就立即生效的,所負(fù)擔(dān)的義務(wù)主要是約定義務(wù),可能產(chǎn)生的民事責(zé)任主要是違約責(zé)任。法律行為成立后不能生效或者被撤消或者在成立之后未生效之前,當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的主要義務(wù)是法定義務(wù),違反這種義務(wù)產(chǎn)生的民事責(zé)任是締約過失責(zé)任。而對(duì)于無效法律行為,則不僅可能產(chǎn)生民事責(zé)任,還可能產(chǎn)生行政責(zé)任甚至產(chǎn)生刑事責(zé)任。

四、法律行為的成立和有效比較

(一)法律行為的成立和有效的聯(lián)系

法律行為成立是法律行為有效的前提。法律行為不成立的法律后果與法律行為無效的法律后果相似,例如均由有過失的當(dāng)事人承擔(dān)締約過失責(zé)任。法律行為不成立時(shí)當(dāng)然不發(fā)生當(dāng)事人期待的法律效力。至于法律行為效力的根源問題,許多學(xué)者贊同下述“意志決定論”。有學(xué)者認(rèn)為,當(dāng)事人的意志是合同或法律行為獲得法律效力的唯一根據(jù)。法律行為的成立和有效的某些構(gòu)成要件上有相似之處,例如都要求有當(dāng)事人、意思表示等要件。

(二)法律行為的成立和有效的區(qū)別

已經(jīng)成立的法律行為不一定有效。二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾方面:第一,法律行為的成立是一個(gè)事實(shí)判斷,回答的問題是某一法律行為是否客觀存在。法律行為的有效是一個(gè)價(jià)值判斷,回答的問題是已經(jīng)存在的某一法律行為是否能夠獲得法律的保護(hù)以及在哪種程度上獲得法律保護(hù),帶有強(qiáng)烈的感情色彩。第二,國(guó)家是否可以主動(dòng)進(jìn)行干預(yù)方面不同。即使當(dāng)事人不主張,對(duì)于無效的法律行為,國(guó)家可以主動(dòng)進(jìn)行干預(yù),認(rèn)定其無效。對(duì)于法律行為不成立的情形,國(guó)家沒有必要進(jìn)行干預(yù)。第三,產(chǎn)生的法律后果不同。法律行為不成立有可能導(dǎo)致締約過失責(zé)任,這是一種民事責(zé)任。如果法律行為無效,則可能產(chǎn)生締約過失責(zé)任這一民事責(zé)任以及行政責(zé)任和刑事責(zé)任。法律行為部分無效時(shí),其行為效力還可進(jìn)行補(bǔ)正。第四,二者側(cè)重點(diǎn)不同。以意思表示為例,法律行為的成立僅要求意思表示在形式上達(dá)到一致,而瑕疵的意思表示將影響法律行為的效力。

五、法律行為的有效和生效比較

(一)法律行為的有效和生效的聯(lián)系

法律行為的有效和生效都屬于效力范疇,法律行為的有效是生效的邏輯前提。法律行為的有效是代表國(guó)家意志的法律對(duì)體現(xiàn)個(gè)人意志的法律行為的干預(yù),撇開法律行為的有效來談法律行為的生效將毫無現(xiàn)實(shí)意義。筆者以最典型的法律行為即合同為例來探討法律行為有效與生效的聯(lián)系。合同生效必須以有效為前提,無效的合同不能生效,即使已經(jīng)履行也不能獲得法律的承認(rèn)和保護(hù)。另外,一項(xiàng)已經(jīng)成立并且有效的法律行為常常同時(shí)發(fā)生效力,這種狀態(tài)為法律行為的常態(tài)。但是有時(shí)一項(xiàng)成立且有效的法律行為尚待所附條件的成就,該法律行為才能生效。例如《合同法》45條附條件合同的規(guī)定;合同法第46條附期限的規(guī)定;合同法第44條第2款有關(guān)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的規(guī)定等。

(二)法律行為的有效和生效的區(qū)別

1.對(duì)應(yīng)的概念不同。法律行為的有效與法律行為的無效相對(duì)應(yīng)。法律行為的生效與法律行為的不生效相對(duì)應(yīng)。

2.從性質(zhì)上看,法律行為的有效是國(guó)家干預(yù)個(gè)人意志的價(jià)值判斷,是能否產(chǎn)生法律上的預(yù)期后果的法律判斷。引起法律行為生效的原因是事實(shí)判斷?；卮鸬氖窃撛蚴欠窨陀^存在的問題的。例如附條件的合同---該條件就是引起法律行為生效的原因。筆者認(rèn)為,判斷法律行為是否生效,還應(yīng)考慮該法律行為是否符合生效要件。若符合生效要件,則生效;反之,則不發(fā)生效力。因此,這一判斷過程是價(jià)值判斷。有學(xué)者認(rèn)為,在私法領(lǐng)域,合同或意思表示為何被賦予法律的效力,一直就和某種宗教觀念或道德哲學(xué)相聯(lián)系而被說明的。

3.法律行為有效只產(chǎn)生保護(hù)效力、救濟(jì)效力,而不產(chǎn)生履行效力,效力狀態(tài)是不完整的;法律行為的生效不僅產(chǎn)生保護(hù)效力、救濟(jì)效力,而且產(chǎn)生履行效力(法律行為生效最重要的效力),效力狀態(tài)是完整的。

4.法律行為有效并不意味著法律行為必然生效。例如已經(jīng)成立且有效的附條件合同在條件尚未成就以前,該合同不發(fā)生效力,即不產(chǎn)生履行效力。

六、結(jié)語

綜上所述 ,法律行為的成立、有效和生效既有密切的聯(lián)系,又有很多不同之處。法律行為的成立是指符合法律行為的構(gòu)成要素的客觀情況,是一個(gè)事實(shí)判斷。法律行為的有效指已經(jīng)成立的民事行為因符合法定有效要件而取得法律認(rèn)可的效力,是一個(gè)價(jià)值判斷。法律行為的生效指已經(jīng)成立的法律行為符合法律規(guī)定或者不違反法律的規(guī)定,從而獲得法律的肯定性評(píng)價(jià),能夠產(chǎn)生法律上的預(yù)期后果,對(duì)當(dāng)事人有法律拘束力。引起法律行為生效的原因如時(shí)間等是該原因是否客觀存在的一個(gè)事實(shí)判斷,但是判斷法律行為是否生效則是一個(gè)價(jià)值判斷。法律行為的成立既是法律行為有效的邏輯前提,也是法律行為生效的邏輯前提。探討法律行為的生效又須以法律行為的有效為基礎(chǔ),否則,探討法律行為生效將毫無意義可言。法律行為的生效意味著當(dāng)事人的所追求的目的得到實(shí)現(xiàn),發(fā)生了行為人預(yù)期的法律效果,意味著法律采取一定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)意思表示作出了評(píng)價(jià)。法律行為的有效與生效都屬于效力范疇。法律行為有效并不意味著法律行為必然生效。法律行為的成立主要涉及當(dāng)事人的個(gè)人意思表示問題。法律行為的成立和法律行為的生效屬于兩個(gè)不同的范疇。法律行為生效的效力狀態(tài)是完整的,其中最重要的效力是它的履行效力。法律行為成立就立即生效的,若一方當(dāng)事人不愿意履行,則可能產(chǎn)生違約責(zé)任。法律行為成立后不能生效或者被撤銷或者在成立之后未生效之前,可能產(chǎn)生的民事責(zé)任是締約過失責(zé)任。