張　超

利益衡量系自由法運(yùn)動(dòng)后，由利益法學(xué)派所喊出的口號(hào)，彼等認(rèn)為法律的實(shí)際作用比法律的抽象內(nèi)容更為重

要，法官于用法之際，應(yīng)自命為立法者之“思想助手”，不僅應(yīng)尊重法條之文字，亦應(yīng)兼顧立法者之意旨。對(duì)立

法者疏未慮及之處，應(yīng)運(yùn)用其智慧，自動(dòng)審查各種利益，加以衡量。

一、利益衡量方法在審判中的生存空間之透視

法促進(jìn)哪些價(jià)值，實(shí)際上就是法的本質(zhì)與目的問(wèn)題，不同階級(jí)、不同學(xué)派思想家、法學(xué)家有不同的理解。古今中外思想家、法學(xué)家提出過(guò)各種各樣的法所促進(jìn)的價(jià)值，但歸納起來(lái)，主要是正義和利益兩大類(lèi)價(jià)值。無(wú)論是中國(guó)古代重義輕利的法律，還是西方利益至上的法律都無(wú)法回避利益問(wèn)題。其實(shí)，從廣義方面理解，中國(guó)古代法律中的義也只不過(guò)是統(tǒng)治階級(jí)利益的一種表述方式而已。羅馬法在界定法時(shí)指出，法是人在社會(huì)生活中的行為規(guī)范，即在一定范圍內(nèi)為維護(hù)所有人的利益而對(duì)個(gè)人行為規(guī)定限度的規(guī)范。有了完備的法律，法官應(yīng)該不許直接考慮利益的衡量，而應(yīng)該只是作為一種投幣機(jī)，根據(jù)輸入的事實(shí)，直接得出結(jié)果。概念法學(xué)的這種規(guī)定顯然無(wú)法為社會(huì)實(shí)踐所證明，也受到了利益法學(xué)者的批判。利益法學(xué)派試圖為司法提供一種利益分析的方法。但其代表人物赫克主張，在法律制度存在的背景下，法官必然要接受現(xiàn)行法律的約束。對(duì)于成文法國(guó)家的法官而言，他們必須首先服從法律的規(guī)定；對(duì)于判例法國(guó)家的法官來(lái)說(shuō)，遵循先例是一項(xiàng)基本規(guī)則。因此，法官進(jìn)行利益衡量必須在法律的框架內(nèi)進(jìn)行。

司法解釋的主體是一個(gè)具有中國(guó)特色的問(wèn)題。在大多數(shù)西方國(guó)家，司法解釋就是法官對(duì)制定法的解釋?zhuān)@是明白無(wú)誤的，盡管在他們的法律里可能找不到一個(gè)司法解釋或法官釋法的字眼，但這似乎成了一個(gè)不言自明的事情。按照中國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定，只有最高人民法院和最高人民檢察院有法定的司法解釋權(quán)。通常認(rèn)為，我國(guó)法律規(guī)定比較粗、操作性不強(qiáng)，但從事審判工作的法官都知道，最高人民法院的司法解釋在審判中的重要地位。在遇到法律理解問(wèn)題時(shí)，法官也多會(huì)選擇層層上報(bào)至最高人民法院等待批復(fù)?？梢赃@樣說(shuō)，在中國(guó)，最高人民法院的司法解釋是最重要的法律淵源。最高人民法院包辦了下級(jí)法官的大量法律解釋工作。因此，在中國(guó)，法官的利益衡量主要不在受不受限制的問(wèn)題，而是有沒(méi)有適用空間的問(wèn)題。

二、利益衡量的價(jià)值判斷

所謂價(jià)值判斷，是指法官面對(duì)個(gè)案沖突進(jìn)行利益衡量時(shí)，所采取的一種取向認(rèn)別。也就是說(shuō)，法官在復(fù)雜的法律和事實(shí)環(huán)境中如何選擇一個(gè)基準(zhǔn)點(diǎn)。

（一）法官在作價(jià)值判斷時(shí)應(yīng)依客觀標(biāo)準(zhǔn)

法官在司法審判中針對(duì)不確定法律概念和法律漏洞進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充時(shí)，必須依據(jù)社會(huì)上為眾人接受的公共秩序和良好的道德風(fēng)俗予以評(píng)定，主要包括道德、價(jià)值、規(guī)范及公平正義等觀念。

1、道德。道德是由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所決定的，評(píng)價(jià)人們思想和行為的善與惡、美與丑、公正與偏私的觀念和原則及規(guī)范的總和。

2、價(jià)值。這里主要指法官視角中人們對(duì)事務(wù)的看法和對(duì)法的評(píng)價(jià)。法是統(tǒng)治階級(jí)意識(shí)的體現(xiàn)，主要肩負(fù)著政治統(tǒng)治職能，并執(zhí)行著一定的維護(hù)統(tǒng)治秩序的社會(huì)公共職能。

3、秩序。利益的實(shí)現(xiàn)必須在有秩序的環(huán)境中進(jìn)行，否則會(huì)造成社會(huì)的動(dòng)蕩，阻礙社會(huì)的發(fā)展。

（二）法官在價(jià)值判斷時(shí)應(yīng)負(fù)充分說(shuō)理義務(wù)

法官說(shuō)理的依據(jù)應(yīng)為：基本法精神、立法目的、政策精神，以及鄉(xiāng)規(guī)民約、社會(huì)情事等善良風(fēng)俗。所得出的結(jié)論務(wù)求公正、妥當(dāng)、具體，并通過(guò)嚴(yán)密的邏輯論證，使其無(wú)懈可擊。

（三）法官進(jìn)行價(jià)值判斷時(shí)應(yīng)受到是否正當(dāng)裁判的檢驗(yàn)

一個(gè)正當(dāng)?shù)牟门袘?yīng)有技術(shù)性衡量標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是：符合立法者的立法意圖；符合社會(huì)公認(rèn)的立法意圖；符合社會(huì)當(dāng)下公認(rèn)的道德標(biāo)準(zhǔn)；經(jīng)過(guò)慎重的權(quán)益衡量得出的結(jié)果能被社會(huì)大多數(shù)人所接受；符合人類(lèi)理性的選擇；不致引起法律體系的混亂；符合人類(lèi)基本的價(jià)值觀，如正義、秩序、自由、平等、效率、責(zé)任。只有基于上述標(biāo)準(zhǔn)下所作出的價(jià)值判斷才可能得出最終的正當(dāng)裁判。

在利益主體多元化的今天, 利益矛盾調(diào)和、化解的難度加大, 但我國(guó)尚缺乏對(duì)不同社會(huì)群體的利益進(jìn)行多形式、多層次、多渠道的利益沖突解決機(jī)制, 這使得司法保護(hù)被大多數(shù)人當(dāng)作爭(zhēng)取、維護(hù)利益的唯一途徑, 法院被推到了利益矛盾的最前沿。利益衡量論的引入為使得我們應(yīng)當(dāng)對(duì)利益的正當(dāng)性、程序的合法性進(jìn)行調(diào)查、分析, 根據(jù)常識(shí)判斷、立法宗旨、社會(huì)需求、自然法觀念以及經(jīng)濟(jì)分析, 對(duì)利益做出最適當(dāng)?shù)臋?quán)衡與選擇, 并在說(shuō)理或做出裁判時(shí)恰當(dāng)?shù)亟忉屵@種選擇, 使各方利益達(dá)到最大的平衡與協(xié)調(diào), 促進(jìn)和諧社會(huì)的構(gòu)建。

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（作者簡(jiǎn)介:張超,女,湖北襄樊人,漢族,中南民族大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)2008級(jí)研究生。）