查宜寶

摘要：公共利益是法學(xué)領(lǐng)域中一個(gè)十分重要但又極富探討價(jià)值的概念，在當(dāng)今的中國對(duì)公共利益的探討具有十分重要的實(shí)踐意義。雖然因其特性而很難界定其內(nèi)涵，但開辟新路徑進(jìn)行探討，對(duì)其在立法上進(jìn)行了大致的界定，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步研究解決實(shí)踐當(dāng)中權(quán)力機(jī)關(guān)打著“公共利益”的旗號(hào)侵犯，公民基本權(quán)利的問題，并得出相關(guān)結(jié)論。

關(guān)鍵詞：公共利益；公權(quán)力；基本權(quán)利；立法界定；判定

中圖分類號(hào)：D631.43

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1672-3198(2009)09-0235-02

1問題的提出

我國憲法第51條規(guī)定：“公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候。不得損害公共利益?！?004年3月憲法修正案中也規(guī)定“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地和公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”從法律條文的字面上分析，公共利益是限制私人利益的條件，私人利益在碰到公共利益的時(shí)候就應(yīng)該讓步，那我們是不是也應(yīng)該從憲法的立法精神來重新分析這些法律條文呢?試想一下，如果說忽視公共利益對(duì)公民基本權(quán)利的限制的功能會(huì)造成社會(huì)的無秩序的話，那么忽視公共利益對(duì)公民基本權(quán)利保障的宗旨，則會(huì)使公共利益成為侵犯公民基本權(quán)利的“危險(xiǎn)源”。實(shí)踐當(dāng)中這種情況也時(shí)有發(fā)生，筆者認(rèn)為這種情況發(fā)生的原因首先是立法對(duì)公共利益定義的界定，然后是如何對(duì)公共利益進(jìn)行合憲合法合理的判定。

2立法對(duì)公共利益的界定

2.1現(xiàn)在有關(guān)公共利益界定的研究情況

因?yàn)閷?shí)踐當(dāng)中“公共利益”的概念使用的范圍越來越廣，特別是土地征用和城市房屋拆遷中引發(fā)的一系列的有爭(zhēng)議的社會(huì)問題后，人們才意識(shí)到：公共利益不再是簡(jiǎn)單的道德說辭和空洞的口號(hào)，而是作為具體行政決策的法律依據(jù)，并直接影響當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。其特性表現(xiàn)在：

首先，由于公共利益具有高度的概括性，因而在表述上難以采用常規(guī)的方法對(duì)其進(jìn)行定義。一般認(rèn)為，公共利益往往涉及國家行為的正當(dāng)與否，而國家行為總是與主權(quán)代表者的特殊身份緊密相連，只要國家出現(xiàn)某種需要，主權(quán)代表者就可以利用其特殊身份而賦予公共利益一個(gè)特定的含義。這樣，社會(huì)生活中的任何領(lǐng)域都可能在特定條件下成為公共利益的潛在外延，使得這個(gè)概念的外延在理論上碩大無比，難以把握。

其次，由于公共利益的內(nèi)容往往都是具體的，即具有多樣性的統(tǒng)一，因而難以用抽象思維的放大加以絕對(duì)化，同其他利益分開。公共利益所具有的這種多樣性的統(tǒng)一，使它既區(qū)別于個(gè)人利益、集體利益，同時(shí)又蘊(yùn)涵在這些利益之中；它既不是游離于個(gè)人利益、集體利益之外，也不是私人利益、集體利益簡(jiǎn)單的相加，而是社會(huì)共同的、普遍的利益。

另外，由于公共利益還是一個(gè)具有開放性、運(yùn)動(dòng)性的概念，難以機(jī)械的擬訂一個(gè)靜止的標(biāo)準(zhǔn)，生硬的規(guī)范各個(gè)社會(huì)領(lǐng)域的實(shí)際操作。毋庸質(zhì)疑，公共利益在實(shí)體法上是一個(gè)廣泛存在的概念，但是它的內(nèi)涵往往在不同的領(lǐng)域表現(xiàn)為不同的側(cè)重點(diǎn)和構(gòu)成要素。其實(shí)這種特性也可以表述為公共利益的不確定性，包括：“利益內(nèi)容的不確定性”和“受益對(duì)象的不確定性”。正是因?yàn)檫@種不確定性，這使得公共利益在很大程度上只能描述而不能定義。

2.2立法上對(duì)公共利益的界定

通過上面對(duì)公共利益性質(zhì)的分析可以看出，法律中對(duì)于公共利益的表述都是一種概括性的規(guī)定，可操作性不強(qiáng)，會(huì)導(dǎo)致權(quán)力濫用的情況。的確，要科學(xué)的界定公共利益的定義確實(shí)存在著一定的困難，但為了滿足社會(huì)實(shí)踐的制度需要，為了防止政府權(quán)力的恣意擴(kuò)大，切實(shí)保障公民和集體權(quán)益不受國家的不當(dāng)侵犯，上述原因并不能成為阻礙我們界定公共利益的理由。

我們?cè)囍ㄟ^確定以下兩個(gè)原則在立法上對(duì)公共利益的概念加以界定，具體表現(xiàn)為：一是關(guān)于公共利益的判定標(biāo)準(zhǔn)與程序，只能由法律根據(jù)憲法來科學(xué)界定。確立這個(gè)原則的目的，在于充分體現(xiàn)現(xiàn)代法治社會(huì)的控權(quán)理念。這樣，立法者對(duì)于公共利益的界定將成為控制政府的行政權(quán)力行使的重要依據(jù)，以保證政府成為維護(hù)和實(shí)現(xiàn)公共利益的忠實(shí)的“奴仆”。二是采用分散立法的模式，由各個(gè)部門的基本法各自界定本部門的公共利益。就我國法制體系建設(shè)的情況來看，憲法是規(guī)定國家權(quán)力和人民基本權(quán)利的根本大法，如果憲法不能界定公共利益，那么，只能由各個(gè)部門法分別根據(jù)自己所需要公、私權(quán)益的實(shí)際情況，根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定建立立法標(biāo)準(zhǔn)。由于各個(gè)部門法所調(diào)整的對(duì)象是特定的，所設(shè)定的公共利益也就有各自的特殊性。由于各個(gè)部門的調(diào)整對(duì)象基本上是確定的，能夠在很大程度上保持相對(duì)的穩(wěn)定性。因此，從這個(gè)層面上界定公共利益成為可能。

3對(duì)公共利益的判定

如上所述，立法上將公共利益在不同的部門法中分別進(jìn)行合法合理的界定，這是權(quán)力保障權(quán)利的前提條件，也是實(shí)現(xiàn)公共利益這個(gè)最終目標(biāo)的必要條件。對(duì)立法上所界定的公共利益判定的任務(wù)就部分的落到了行政機(jī)關(guān)的身上，為了防止公權(quán)力機(jī)關(guān)利用其主權(quán)代表者的身份隨意對(duì)法律規(guī)定的公共利益進(jìn)行界定，所以屬于公權(quán)力機(jī)關(guān)組成部分的行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行決策時(shí)特別是為牽涉公共利益與私人利益的權(quán)衡時(shí)必須要滿足以下幾個(gè)條件：

3.1對(duì)公共利益的判定要符合主體標(biāo)準(zhǔn)

主體包括供給主體和受益主體。首先，公共利益應(yīng)當(dāng)是由公共組織提供的供公眾享用的公共服務(wù)，這里的公共組織包括政府部門、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以及經(jīng)法律規(guī)定或者授權(quán)的享有行政職能的組織。這些主體在為行政行為時(shí)應(yīng)當(dāng)是基于公共利益的需要，提供公共服務(wù)。以營利性為目的的主體進(jìn)行的營利性行為雖然在客觀上也起到了促進(jìn)公共利益的作用，也不能定性為公益性活動(dòng)。其次，公共利益的受益主體則是開放性的，沒有什么特別條件的限制。比如城市環(huán)境的美化、公益設(shè)施的建造，其享用的主體都是開放性的。

3.2對(duì)公共利益的判定要符合范圍標(biāo)準(zhǔn)

前面談到說各部門法根據(jù)自身的需要對(duì)各自領(lǐng)域的公共利益進(jìn)行界定，這種界定的方式我們也闡述了應(yīng)該屬于一種列舉加反面排除式，對(duì)于這種立法界定的方式，行政機(jī)關(guān)在為具體的行政行為時(shí)，出于追求公共利益和保障私人利益的考慮，應(yīng)該要嚴(yán)格限制在這個(gè)范圍之內(nèi)，并且我國相關(guān)的立法也可以參照國外很多已經(jīng)很成熟的做法具體掌握不同部門法中不同利益標(biāo)準(zhǔn)的范圍，對(duì)此嚴(yán)格進(jìn)行適用。

3.3行政機(jī)關(guān)在對(duì)公共利益進(jìn)行解釋和裁量時(shí)應(yīng)該遵守比例原則

誠如翁岳先生所說：“國家為追求公共利益而限制人民自由權(quán)利時(shí)，不能逾越必要的限度，尤其人性尊嚴(yán)已經(jīng)成為‘憲法之基本理念，行政與實(shí)現(xiàn)國家目的時(shí)，更須予以尊重?！痹谛姓C(jī)關(guān)為行政行為時(shí)，對(duì)公益的追求和公民基本權(quán)利發(fā)生沖突的時(shí)候，應(yīng)該比較利益的大小，如果選擇了對(duì)公民基本權(quán)利的限制，則這種限制必須合乎比例，并且限制必須是必要的，即符合“比例原則”。比例原則包括三個(gè)分

原則：妥當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則。具體說來包括以下幾層含義：一是在行為時(shí)對(duì)個(gè)人基本權(quán)利的限制應(yīng)當(dāng)能促進(jìn)公共利益的實(shí)現(xiàn)；二是在多個(gè)可以選擇實(shí)現(xiàn)公共利益的手段中，所選擇的手段侵害應(yīng)當(dāng)是最小的，三是所侵害的利益與所保護(hù)的公共利益之間合乎一定的比例，也就是前者應(yīng)當(dāng)大大小于后者。

這里又涉及到另外一個(gè)問題，即比例性原則當(dāng)中利益大小如何比較的問題，德國學(xué)者拉侖茲歸納出以下幾個(gè)原則，列舉一下以供參考：第一以基本法的價(jià)值秩序，一種利益較他種利益是否有明顯的優(yōu)越性。第二，當(dāng)涉及位階相同，所涉及的權(quán)力有歧義，一方面取決于所受保護(hù)的利益的影響程度。另一方面取決于假使某種利益讓步時(shí)，其受害程度如何。第三，選擇最輕微侵害手段或可能最小限制的原則。

3.4對(duì)公共利益的判定應(yīng)當(dāng)遵循程序的正當(dāng)性原則

筆者認(rèn)為，確立關(guān)于公共利益判定的程序正當(dāng)性原則，就是利用程序的正義來保證公共利益實(shí)體上界定的定義的正確運(yùn)用，其內(nèi)容至少應(yīng)當(dāng)包含兩個(gè)方面：

(1)行政機(jī)關(guān)的程序要求；包括以下幾點(diǎn)：①引入聽證制度，根據(jù)自然正義原則對(duì)于正義古老而富有生命力的理解，一個(gè)理性的公共利益判定的過程應(yīng)當(dāng)能夠聽到代表不同利益之呼聲。聽證制度就是將這些呼聲有機(jī)融入公共利益判定機(jī)制的制度化選擇。②明確舉證責(zé)任承擔(dān)規(guī)則，凡是權(quán)利爭(zhēng)訟的問題，與此相伴的就必然涉及到舉證責(zé)任的承擔(dān)問題。鑒于程序的發(fā)動(dòng)者以及個(gè)體權(quán)利的保護(hù)等方面的考慮，我們認(rèn)為在公共利益的判定過程中，權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)公共利益承擔(dān)舉證責(zé)任。③建立說明理由制度，權(quán)力機(jī)關(guān)必須對(duì)其最后作出的有關(guān)公共利益判定的結(jié)論——尤其是對(duì)行為作出過程中不同意見的取舍問題說明理由。這使得權(quán)力機(jī)關(guān)的行為也是以一種物理的狀態(tài)呈現(xiàn)于社會(huì)公眾，權(quán)力的行使也必將因其透明度的提高而受到無形但卻極為有效之監(jiān)督。

(2)確立一套關(guān)于公共利益的司法審查的標(biāo)準(zhǔn)；使司法機(jī)關(guān)的裁決在平紛爭(zhēng)方面具有最終的法律效力。在法治社會(huì)，司法保障之所以具有終局性的權(quán)威，主要在于這種制度安排能夠?yàn)楫?dāng)事人提供充分的舉證權(quán)和話語權(quán)。能夠通過法庭審理而在公平、公正、公開的條件下依法形成各利益主體都能接受的博弈平衡，在公共利益的判定機(jī)制中確立這種程序制度，需要打破現(xiàn)行訴訟制度的規(guī)定，進(jìn)一步明確人民群眾擁有公益訴訟的權(quán)利，以便建立實(shí)體加程序的雙重約束機(jī)制。

4總結(jié)

以上是筆者對(duì)現(xiàn)在學(xué)術(shù)界討論較多的有關(guān)公共利益問題總結(jié)的觀點(diǎn)，主要是從公共利益立法上的界定以及其實(shí)踐中的判定展開來說的，立法對(duì)其分部門多層次的界定是解決學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為的無法定義問題的應(yīng)答，通過列舉加反面排除的方式確定其范圍，這是解決“公共利益問題”的前提，而本文接著就對(duì)定義好了以后的公共利益的判定問題進(jìn)行了說明，通過這兩個(gè)方面的論述，對(duì)現(xiàn)今的“公共利益問題”有了一個(gè)大概的認(rèn)識(shí)，至于其作用何在，還有待立法、行政、司法等公權(quán)力機(jī)關(guān)的實(shí)際運(yùn)作的檢驗(yàn)。