淺論法律規(guī)避

程驍丁

摘要本文對法律規(guī)避的性質(zhì)、構成要件、效力和面臨的挑戰(zhàn)進行了淺要分析,試圖勾勒出法律規(guī)避的整個框架。

關鍵詞法律規(guī)避 要件

中圖分類號:D977文獻標識碼:A

一、法律規(guī)避的性質(zhì)

關于法律規(guī)避的性質(zhì),存在著“嚴格規(guī)則主義”和“無效主義”兩種觀點的對立。 “嚴格規(guī)則主義”的觀點認為:法律規(guī)避行為產(chǎn)生的根源是連結因素的可選擇性,也即沖突規(guī)范賦予了當事人選擇法律的可能。既然法律賦予當事人這樣一種可能,“那么,當事人為了達到自己的某一目的而選擇某一法律時,即不應歸咎當事人,如果要防止沖突規(guī)范被人利用就應該由立法者在沖突規(guī)范中有所規(guī)定”?！盁o效主義”的觀點則建立在“詐欺使一切歸于無效”原則的基礎上,認為法律如果被人以詐欺方法竊用,應該予以懲罰,對利用國際私法的適用規(guī)則造成與立法目的相反的結果,不能予以承認,這樣做將使人人不敢作非法之想。這種觀點強調(diào)的是法律的正義價值,尤其是個別正義的要求,強調(diào)適用法律不能只是一個機械的過程,應根據(jù)具體案件的具體情況變通適用。

在學說上,關于法律規(guī)避是否應被認為是一個獨立的問題,學者們分為兩派:一派認為它是一個獨立的問題,該學派認為國際私法上提出法律規(guī)避的目的在于維持各國國內(nèi)法的強行性,與“公共秩序保留”的概念無關;當事人企圖規(guī)避一個強行法規(guī)的正常適用,而將其法律關系連結于某一法律時,法院應使這種企圖歸于無效,而適用原應適用的強行法規(guī)。另一派則認為法律規(guī)避問題只是“公共秩序保留”問題的一部分,該派學者主張法律規(guī)避有損于內(nèi)國的公共秩序時,應予以制裁,即不適用規(guī)避法律的當事人意欲適用的法律,而仍適用原應適用的強行法規(guī)。如果無損于內(nèi)國的公共秩序,則不予制裁,即適用規(guī)避法律的當事人意欲適用的法律。①

筆者認為,嚴格規(guī)則主義,在實際法律運用上不太可行,各個國家關于法律沖突的問題,都根據(jù)自己國家不同的情況而制定,因此若要在國際上,制定一個統(tǒng)一的標準,可行性不大。因此,無效主義的觀點筆者比較贊同。它是建立在公平正義的基礎上,對當事人惡意逃避本國法律對其不利的禁止性規(guī)定,起到了警世作用。

對于法律規(guī)避究竟是一個獨立的問題還是公共秩序問題的一部分,筆者認為,法律規(guī)避應該是個獨立問題,它和公共秩序在起因、性質(zhì)和后果等方面均與國際私法上有顯著區(qū)別。

二、法律規(guī)避的構成要件

構成法律規(guī)避,必須具備下列要件:第一,法律規(guī)避是當事人自己的行為所造成的。第二,法律規(guī)避是當事人有目的、有意識造成的,也就是說當事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動機。第三,被規(guī)避的法律必須是按照法院地國沖突規(guī)范本應適用的那個實體法,而且是這個法律中的強制性規(guī)范。第四,法律規(guī)避必須是通過改變構成沖突規(guī)范聯(lián)結點的具體事實來實現(xiàn)的,如改變國籍、改變住所、改變行為地、改變物之所在地等等,并且這種行為,雖然實質(zhì)上是非法的,但從表面上看來是合法的,而不是明顯違法的行為。第五,法律規(guī)避必須是即遂的,即當事人所希望的那個實體法得到適用,當事人的目的已經(jīng)得到。②

三、法律規(guī)避的效力

法律規(guī)避行為的對象是否僅指內(nèi)國法而不包括外國法?對這個問題的不同理解,決定著國內(nèi)立法與私法實踐對法律規(guī)避效力的范圍。

首先,關于規(guī)避內(nèi)國法的效力。各國為了維護本國法律秩序的穩(wěn)定,以及捍衛(wèi)本國法的威嚴,普遍把規(guī)避本國法的行為視為違法,并認為這種規(guī)避不發(fā)生法律效力。這就是“欺詐使一切歸于無效”的原則。

其次,關于規(guī)避外國法的效力。各國在理論和實踐中對這一問題存在著嚴重的分歧。在立法方面,多數(shù)國家的法律明確否定當事人規(guī)避內(nèi)國法的效力,而對規(guī)避外國法的效力,除少數(shù)國家的立法確定法律規(guī)避的對象既有本國法,也包括外國法以外,一般沒有作出任何規(guī)定,采取回避的態(tài)度。事實上,在現(xiàn)實生活中法律規(guī)避行為經(jīng)常發(fā)生。法院在審理這類案件時,認定當事人規(guī)避外國法無效的審判實踐卻極少,只要當事人不規(guī)避法院的法,法院就不對其規(guī)避外國法的行為進行裁判,并且,對規(guī)避外國法所訂立的契約,大多予以認可。

四、面臨的挑戰(zhàn)

我國的立法對法律規(guī)避問題未作明文規(guī)定,但最高院《關于貫徹<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第194條規(guī)定:“當事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為,不發(fā)生適用外國法的效力?！钡?對于規(guī)避外國法的行為是否有效,這里并沒有明確的規(guī)定。我國國際私法專家為填補這項空白,進行了一系列研究。筆者認為,在涉外民事案件當事人的本國與我國簽訂或共同參加有關的國際條約因而承擔條約義務的情況下,我國司法機關才可能對其規(guī)避外國法的行為宣布無效;否則,當視其有效。出于兼顧維護國家間正常關系的考慮,筆者還認為,可以對上述規(guī)定作如下的概括性的新詮釋:涉外民商事案件當事人凡屬規(guī)避我國法律的行為一律無效;對規(guī)避外國法行為,原則上不作審查,視為有效。但下列情況除外:(1)我國與當事人本國簽訂或者共同參加了有關國際私法條約,或者按照互惠原則,人民法院可以對其是否規(guī)避其他締約國法或有關外國法進行審查。(2)經(jīng)另一方當事人請求,人民法院有權決定是否對法律規(guī)避問題進行審查,經(jīng)審查認為有規(guī)避外國法情形的,并且該行為在被規(guī)避的外國法中亦加以限制或禁止的,可以裁定規(guī)避外國法無效。這樣做既可以事我國忠實的履行自己承擔的條約義務,又能關照其他國家對法律規(guī)避效力的不同態(tài)度和不同規(guī)定,采取原則性和靈活性相結合的方法,處理好國際民商事關系。

(作者單位:中航材國際招標有限公司)

注釋:

①中國大百科全書(法學卷).中國大百科全書出版社,1984年版。

②余先予.沖突法.法律出版社,法律出版社,1989年版.