馮佳麗

論我國公共秩序保留的限制適用

馮佳麗

公共秩序保留是內(nèi)國排除適用外國法的一項有效措施，其積極性在于可作為國際私法中的“安全閥”以消除沖突規(guī)范中的危險性，但由于其頗具彈性，在內(nèi)國則往往存在不適當擴張適用的傾向。針對我國公共秩序保留的立法和實踐中存在的相應(yīng)缺陷，提出了限制其適用的對策。

國際私法；公共秩序保留；沖突規(guī)范；限制適用

一、公共秩序保留概述

公共秩序是一個很抽象的概念，各國立法對公共秩序表述并不一致，諸如大陸法系國家的 “善良風俗”、“法律目的”、“法律基本原則”，普通法系國家的“法律秩序”、“公共政策”或“特殊政策”。實際上，公共秩序與內(nèi)國的道德規(guī)范、善良風俗和法律基本原則總有著密不可分的淵源。

公共秩序保留，指內(nèi)國法院依沖突規(guī)范指引需援引特定的外國法，如果該外國法的適用存在妨礙內(nèi)國公共利益、道德準則與法律秩序的危險，該外國法被拒絕適用。它是國際私法領(lǐng)域排除外國法適用的一項有效措施，如在賀爾澤訴德國帝國鐵路局案中，美國法官柯林斯即以公共秩序保留排除適用德國法［1］61。

1804年的《法國民法典》最早把公共秩序保留的精神體現(xiàn)在法律中，該法第6條規(guī)定：“不得以特別的約定違反有關(guān)公共秩序和善良風俗的法律?！痹撘?guī)定并非嚴格意義上的公共秩序保留，更多的是針對國內(nèi)契約締結(jié)，尚未成為解決涉外民商事糾紛的基本規(guī)則，但法國在長期的司法實踐中逐漸將其運用于審理涉外民商事案件，而使其具有了公共秩序保留的實質(zhì)。1896年《德國民法施行法》第30條規(guī)定：“外國法之適用，如違背善良風俗或德國法之目的時，則不予適用?！泵鞔_了公共秩序保留，以限制和排除外國法的適用。

二、我國公共秩序保留制度存在的問題

各國的法律文化背景不同，有必要運用公共秩序保留以排除外國法在內(nèi)國適用所產(chǎn)生的危險性。但總體來說，圉于公共秩序保留本身的性質(zhì)，在該領(lǐng)域法官的自由裁量權(quán)都相當大。但公共秩序保留若被無限制地擴張適用，無疑會使國際私法在協(xié)調(diào)各國法律沖突中的價值降低，妨礙國際民商事交往的穩(wěn)定和安全［2］。因此，公共秩序保留制度的恰當適用應(yīng)受到足夠的重視。仔細考察我國公共秩序保留的立法和實踐，會發(fā)現(xiàn)存在著不適當擴張適用的傾向，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）作為關(guān)鍵詞，“公共秩序”未能準確界定。對公共秩序，我國《憲法》、《民法通則》和《民事訴訟法》分別表述為中國的“國家主權(quán)安全”、“社會經(jīng)濟秩序”和“社會公共利益”。實際上，這三個詞的內(nèi)涵有著明顯的差別，不足以展示“公共秩序”的準確涵義。

（2）對公共秩序保留適用的審慎態(tài)度體現(xiàn)不足。如果不考慮政治因素，各國在民商事領(lǐng)域的接觸日益頻繁，國際私法關(guān)涉的法律沖突范圍有縮小的趨勢，適用公共秩序保留的場合無疑也在縮小。同時，相關(guān)的國際條約和一些國家的國際私法嚴格限定了公共秩序保留的適用條件，即明顯違背法院地國的公共秩序，以順應(yīng)國際交往頻繁的潮流。由于我國立法往往滯后的特殊國情，至今尚無一部完整意義上的國際私法，散落各處的相關(guān)規(guī)則更無從在檢討的基礎(chǔ)上公共秩序保留持審慎態(tài)度。

（3）未明確適用公共秩序保留后的準據(jù)法。目前，外國法的適用違反國家安全、社會公共利益和公共秩序的，我國法院得依法排除適用外國法，但卻未對外國法被排除后可適用的準據(jù)法做出規(guī)定，僅有過一條司法解釋?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》（法（經(jīng)）發(fā)［1987］27 號）第二部分第10條規(guī)定：“在應(yīng)適用的法律為外國法律時，如果適用該外國法律違反我國法律的基本原則和社會公共利益的，則不予適用，而適用我國相應(yīng)的法律?！痹撍痉ń忉岆S著《涉外經(jīng)濟合同法》的廢止已失去效力。而我國的司法實踐仍沿襲著上述司法解釋的既有路徑，在外國法被排除后，據(jù)以解決涉外民商事糾紛的僅限于國內(nèi)法。這一方面存在單純適用國內(nèi)法而非最恰當?shù)臏蕮?jù)法的結(jié)果有失公正的問題，另一方面也會助長基于適用國內(nèi)法的利益驅(qū)動而不恰當?shù)財U大援用公共秩序保留的傾向。

（4）法官在公共秩序保留領(lǐng)域不受限制的自由裁量權(quán)。適用公共秩序保留對法官的素質(zhì)要求較高，在我國目前情況下，如果不對法官的自由裁量權(quán)予以適當限制，法官可能會在公共秩序保留的名義下做出不公正的判決。如在1989年廣州海事法院審理的木材公司訴新加坡泰垣船務(wù)公司和達斌私人一案中，僅因適用《跟單信用證統(tǒng)一慣例》“單單一致，單證一致”的規(guī)定會導致中方被騙取貨款，就運用公共秩序保留排除該國際慣例的適用［3］286。甚至在有些案件中根本不運用公共秩序保留而直接適用中國法卻并不說明理由［4］69。 粗糙的司法裁量凸顯無疑。

三、我國公共秩序保留的完善對策

公共秩序保留作為各國立法中為規(guī)避在適用他國法律對本國的公共秩序和社會良好風俗產(chǎn)生不利影響而設(shè)置的一道防火墻，其價值取向及功能在于協(xié)調(diào)不同人群行為的差異，維護特定社區(qū)的公序良俗，而不應(yīng)當成為利益集團躲在人類文明陰影后的托辭，也不是專為特定主體不理性的行為尋找法理上支持的工具。因此，國際社會已開始對公共秩序保留的適用進行相應(yīng)的限制，且隨著國際交往的頻繁，適當?shù)南拗埔殉蔀閲H私法發(fā)展的一種趨勢。鑒于此，在我國的立法和司法實踐中，宜適應(yīng)限制適用公共秩序保留的國際趨勢，可從以下幾個方面著手：

（1）準確界定涉外公共秩序的內(nèi)涵，區(qū)分其在不同場合適用的條件。瑞士法學家布魯歇有感于薩維尼把強行法分為兩部分的觀點，在國際私法領(lǐng)域創(chuàng)立了“國內(nèi)公共秩序法”和“國際公共秩序法”兩個概念。并認為國內(nèi)公共秩序法絕對適用于純國內(nèi)民事關(guān)系，在涉外民事關(guān)系中則不一定適用，而國際公共秩序法即使在沖突規(guī)范已指向外國法時亦應(yīng)適用于涉外民商事關(guān)系［4］88。實際上，國內(nèi)公共秩序法較國際公共秩序法在范圍上要寬得多，在適用條件上前者也不如后者嚴格。如對二者不加區(qū)分，以國內(nèi)公共秩序法標準衡量涉外領(lǐng)域的公共秩序應(yīng)否予以保護，勢必會使大量合理的依外國法已經(jīng)成立的涉外民商事關(guān)系被否定。因此，準確界定涉外公共秩序的內(nèi)涵，嚴格區(qū)分國內(nèi)、國際公共秩序，可有效限制公共秩序保留的適用。

（2）明確公共秩序保留適用的客觀標準。在國際私法領(lǐng)域，依據(jù)公共秩序保留適用時是否考慮客觀因素，存在兩種立法例：一種是在決定是否適用公共秩序保留時，強調(diào)外國法內(nèi)容本身與內(nèi)國的公共秩序是否相抵觸，而未充分考慮適用外國法的后果是否在客觀上妨礙了內(nèi)國的公共秩序。如1966年《波蘭國際私法》第6條規(guī)定：“外國法的規(guī)定違反波蘭人民共和國法律秩序的根本原則時不予適用?！绷硪环N是在決定是否援用公共秩序保留時，既考慮外國法內(nèi)容本身與內(nèi)國的公共秩序是否相抵觸，同時對外國法的適用結(jié)果在客觀上是否違反內(nèi)國的公共秩序也予以充分考慮。如1984年《秘魯民法典》第2049條規(guī)定：“秘魯國際私法沖突規(guī)范所援引的外國法有關(guān)規(guī)定，只有在其適用將產(chǎn)生與國內(nèi)公共秩序或善良風俗相抵觸的后果時，才可拒絕適用?！奔粗挥挟敱环ㄔ旱貨_突規(guī)范所制定的外國法的適用在受理案件的法官看來無法容忍時，才會產(chǎn)生排除該外國法的結(jié)果［5］491。不難看出，在后一種立法例中公共秩序保留是否應(yīng)予適用，同時考慮到了主客觀雙重因素較前一種立法例確定的適用條件更為嚴格，在一定程度上可有效防止公共秩序保留制度的濫用。大多數(shù)國家目前趨向于采用后一種立法例。

（3）外國法被排除后，應(yīng)恰當選擇包括內(nèi)國法在內(nèi)的準據(jù)法。在國際私法中確立沖突規(guī)范的意旨，在于所涉民商事關(guān)系有適用特定外國法的必要性與合理性，而基于公共秩序保留的理由，外國法排除后，內(nèi)國法是否是最恰當?shù)臏蕮?jù)法仍需斟酌。故公共秩序保留傳統(tǒng)理論中主張以內(nèi)國法代替外國法的簡單做法存在失當?shù)目赡?。鑒于此，內(nèi)國法院應(yīng)當對與案件有關(guān)的相關(guān)各國法律進行全面考察，從內(nèi)國與其它相關(guān)國家的政策、當事人的預(yù)期利益、判決的執(zhí)行等方面進行綜合考慮，以確定最適當?shù)臏蕮?jù)法［6］156。具體說來，一是運用區(qū)別對待的方法，僅排除外國法適用中與內(nèi)國公共秩序相抵觸的部分，而不相抵觸的部分，仍得適用外國法的相關(guān)規(guī)定。二是可以重新考慮與案件關(guān)系較為密切的連結(jié)點，如果相關(guān)國家的法律可得證明，當適用與本國公共秩序不相違背的第三國的法律。三是在本應(yīng)適用的外國法被排除后，而相關(guān)國家的法律又不能被證明，則拒絕該案的審理。這樣，公共秩序保留的結(jié)果并不必然導致適用內(nèi)國法，則法官也會因缺乏適用內(nèi)國法的利益驅(qū)動而達到間接抑制公共秩序保留被濫用的效果。

（4）明確公共秩序保留適用的條件。對公共秩序保留的條件予以明確，對于防止其在模糊性的陰影下被濫用很有必要。如《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規(guī)定：“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用。”“明顯違背”一詞，是為嚴格適用公共秩序保留而提出的條件。盡管“明顯違背”仍然是一個彈性措詞，未脫出公共秩序保留操作性不強的既有框架，但畢竟提供了可資參考的判斷標準，從中亦可感受到國際社會希望限制公共秩序保留適用的普遍意向。當然，除了在立法上盡可能作出嚴格界定外，更為重要的是需要法官在對案件的基本情況、相關(guān)法律和沖突法所指向的外國法及國際慣例有充分的理解和把握后，依其個人才智作出恰當?shù)呐袛唷?/p>

四、結(jié)語

由于公共秩序保留本身的彈性太大，在其傳統(tǒng)的適用領(lǐng)域必然存在被不恰當擴張適用的傾向。而且，伴隨著貿(mào)易全球化的趨勢，公共秩序保留更是成為了某些國家貿(mào)易保護和反保護的工具，凸顯了理論上的限制和現(xiàn)實中的擴大適用的矛盾。在今后的立法及司法實踐中，我國宜順應(yīng)國際社會關(guān)于公共秩序保留改革的趨勢，致力于其恰當和有效的適用。

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D631-43

A

1673-1999（2011）05-0035-03

馮佳麗（1979-），女，四川綿陽人，西南科技大學（四川綿陽621010）法學院碩士研究生，研究方向為經(jīng)濟法學。

2010-12-10