姚　輝　段　睿

摘要：就侵權法的理論而言，運用主客觀相結合的關聯(lián)共同理論，可認定在某些情形下產(chǎn)品代言人與制造商構成共同侵權，承擔連帶責任。而相對于理論上侵權責任的認定，更為重要也更為困難的問題在于產(chǎn)品代言人的侵權責任如何在司法實踐中得以落實。對此，構建嚴格的產(chǎn)品代言人侵權責任意義重大。

關鍵詞：產(chǎn)品代言人；共同侵權；連帶責任；無過錯責任原則

中圖分類號：D923.3文獻標識碼：A文章編號：0257-5833(2009)07-0093-07

作者簡介：姚輝，中國人民大學法學院教授；段睿，中國人民大學法學院博士研究生(北京100872)

當一名法律人透過“三鹿門”去打量“門”里的事物，映入眼簾的，大多是生產(chǎn)者銷售者的產(chǎn)品責任、行政機關的行政責任、審判理論和實踐中的相關問題等。但除了以上顯而易見的法律問題之外，對于社會大眾來說，更令其關注的毋寧是那些風光的演藝明星代言人的法律責任承擔問題。正因如此，在“三鹿門”事件爆發(fā)后，產(chǎn)品代言人的侵權責任成為備受關注的焦點。十一屆全國人大常委會第七次會議通過的《中華人民共和國食品安全法》規(guī)定：社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任。鑒于普通民眾代言概率極低，此處所謂“個人”，可能主要會指向演藝明星、行業(yè)專家等社會知名人士，而有關連帶責任的規(guī)定，則從更嚴格的意義上明確了代言人必須承擔的法律責任。由此聯(lián)想到的問題在于，當產(chǎn)品缺陷致人損害，同時該產(chǎn)品涉及商業(yè)廣告宣傳并有相應的代言人時，代言人是否應承擔侵權責任?其是否能夠與制造商構成共同侵權?在實際的訴訟過程中又存在哪些值得關注的問題?代言人的侵權責任該如何落實?這是本文所要探討的重點之所在。

一、現(xiàn)行立法

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，代言行為在商品宣傳中受到越來越多的青睞，尤其以演藝明星為代表。而問題也很快隨之而來，消費者基于對明星的信賴購買了其代言的產(chǎn)品，但由于產(chǎn)品存在某種缺陷造成消費者人身或財產(chǎn)上的損失，在這種情況下，基于樸素的公平正義觀念，多數(shù)消費者主張將代言人告上法庭，追究其侵權責任，要求代言人承擔法律責任的呼聲由此越來越高。但實際情況是，截至目前為止，對明星代言人法律責任的追究在司法實踐中并不常見，個中原因亦頗為復雜。通常來說，代言行為的完成都是以商業(yè)廣告的形式呈現(xiàn)在世人面前，或者說商業(yè)廣告是實施代言行為的載體。如果說代言人有侵權責任的擔當，必然存在的前提是作為載體的商業(yè)廣告構成虛假廣告。也就是說，代言人在廣告中的陳述、對產(chǎn)品的證言與客觀事實不符，對消費者的購買傾向造成了誤導，進而損害了消費者的人身或財產(chǎn)利益。因此，就其侵權的類型而言，應屬于“虛假廣告侵權”。

我國《廣告法》第38條對“虛假廣告侵權責任”作了規(guī)定。根據(jù)第38條的規(guī)定，虛假廣告的侵權責任主體首先是廣告主(通常為廣告產(chǎn)品的制造商)，在廣告被認定為虛假廣告的情形下，廣告主應當承擔侵權責任；廣告經(jīng)營者和發(fā)布者在明知或應知為虛假廣告的情形下承擔連帶責任，也即是說在廣告經(jīng)營者和發(fā)布者有過錯的情形下，與廣告主構成共同侵權；社會團體或其他組織如果在虛假廣告中向消費者推薦商品或服務，將被認定與廣告主構成共同侵權，承擔連帶責任?！妒称钒踩ā返?5條明確規(guī)定：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任?！边@一條確立了在食品領域虛假廣告代言人的連帶責任。上述規(guī)定均為特別法上對侵權責任的特殊規(guī)定。從解釋論上講，均可用以規(guī)范商業(yè)廣告中以明星為主要代表的產(chǎn)品代言人的責任追究。

二、產(chǎn)品代言人地位的應然探討

產(chǎn)品代言人作為商業(yè)廣告中重要的出演者，并不隸屬于廣告主、廣告經(jīng)營者或發(fā)布者，而是廣告法律關系中獨立的主體。代言行為的特殊之處在于，此類行為乃是代言人利用自身具有的“商品化形象”。需要強調的是：代言人是以自己的名義、自己的形象向消費者進行產(chǎn)品推薦。這使得代言人與其他一般的廣告出演者有較為明顯的區(qū)別。盡管代言人與制造商存在合同關系，但其向消費者作推薦的行為是獨立于制造商的，這種行為具有一種“擔?！钡钠焚|，雖然在法律上并沒有任何關于此類“擔?！钡囊?guī)定，但代言行為造就了代言人與消費者之間形成某種信賴關系。這種信賴關系并不要求以合同為前提，它或者是法律所特別加以規(guī)定的；或者是社會生活的一般原則以及民法的誠實信用原則、公序良俗原則所要求的，在沒有合同關系的情況下也可能存在。因此，為保護消費者的這種信賴利益，代言行為的實施必須遵守相關法律的規(guī)定及民事基本原則的要求。代言人在從事代言行為時，負有保護消費者信賴利益的“注意義務”，盡管法律上并沒有對代言人的注意義務作出明確規(guī)定，但通過對其行為的分析，運用相關的法理完全可以推導出來。概括來說，代言人所應當負有的相應注意義務主要體現(xiàn)為，代言人應本著誠實守信的原則，對所代言的產(chǎn)品進行明確的了解并作出客觀的評價，其代言不得含有虛假內容，不能欺騙誤導消費者。正是由于代言人負有相應義務，當其違背義務對消費者造成損害時，就應本著責任自負原則，承擔相應的侵權責任。代言人在商業(yè)廣告中的獨立地位，決定了代言人存在獨立于其他廣告主體的侵權責任。

由于代言行為與產(chǎn)品及商業(yè)廣告密切結合，代言人不可能單獨成為加害人。代言人侵權責任的成立必然以制造商的產(chǎn)品責任及虛假廣告侵權責任的存在為前提，因此我們必須對代言人所負的責任形態(tài)作出判斷，即認定代言人能否與廣告主即被代言的制造商構成共同侵權。為此，需從理論的視角結合共同侵權的理論學說對于產(chǎn)品代言人能否與制造商構成共同侵權作具體分析。

三、共同侵權理論下產(chǎn)品代言人侵權責任探析

(一)共同侵權的主要理論學說

1、主觀說。即意思聯(lián)絡說。該說強調共同侵權的本質在于行為人之間存在共同的故意。“意思聯(lián)絡即共同故意，它使主體的意志統(tǒng)一為共同意志，使主體的行為統(tǒng)一為共同的行為。”我國學者對意思聯(lián)絡說進行了擴張，提出主觀過錯說，并一度成為理論界與實務界的權威觀點。

2、客觀說。該說認為共同侵權的構成不需要各加害人之間的意思聯(lián)絡，只要數(shù)行為人在客觀上有共同的侵權行為即可。持該說的學者認為，“民法上之共同侵權行為與刑法上之共犯不同，茍各自行為，客觀上有關聯(lián)共同，即為足矣”。

3、折衷說。該說認為在判斷共同侵權時，既要考慮數(shù)行為人的主觀方面，也要考慮數(shù)人之行為在客觀上的關聯(lián)度。從主觀而言，各加害人應均有過錯，但不要求共同的故意或意思上的聯(lián)絡；從客觀而言，各加害人的行為應具有關聯(lián)性，構成統(tǒng)一不可分割的整體，且都是損害發(fā)生不可或缺的共同原因。

(二)連帶責任基礎的改變

不可否認，主觀說在理論上仍具有很高的合理性。它科學地闡釋了共同侵權之連帶責任的理論基礎在于行為人主觀上統(tǒng)一的可歸責性，體現(xiàn)自負責任原則，堅持了在理論上嚴謹?shù)倪壿嫼腕w

系。但客觀說并非憑空而生，在面臨層出不窮的侵權行為形態(tài)時，它旨在解決主觀說對受害人保護的不足，進而將某些情況下的無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權規(guī)定為共同侵權，以此對連帶責任的適用進行擴張，帶有明顯的加強受害人保護的價值取向。因此，從主觀說發(fā)展到客觀說，連帶責任適用的基礎已逐漸擺脫純理論上的邏輯推演，轉而在更廣闊的社會背景中尋求其合理性支撐。按照學者的說法，“是一種務實的考量而非純理論的結論”。

在現(xiàn)代社會，強調對受害人的保護早已成為各國學說和立法所堅持的立場，在判斷共同侵權構成時，應兼采主客觀兩個方面。既要考慮多個行為人主觀上是否具有共同過錯，也要考慮在客觀上是否有行為的關聯(lián)共同性。應當說，最高院在《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中對共同侵權的重新界定，確立了主客觀相結合的立場。其打破了以前所堅持的僅以是否具有共同的主觀過錯來進行判斷的標準，擴大了共同侵權的范圍，使連帶責任有更廣泛的適用，更有利于保護受害人的利益，有很大的進步性。但也必須指出，對于共同過失的概念為何，該司法解釋并沒有作出規(guī)定。同時，其所采用的直接結合與間接結合極為抽象，缺乏區(qū)分和界定的標準，實踐中操作性較差。因此，對于共同侵權的認定標準，更多學者傾向于借鑒我國臺灣地區(qū)的作法，堅持“關聯(lián)共同”的標準。依此標準，共同侵權的認定有二：一是共同故意，構成主觀的關聯(lián)共同；二是客觀的關聯(lián)共同，即數(shù)行為人的行為在客觀上相關聯(lián)，具有因果關系上的關聯(lián)和損害后果上的關聯(lián)，同時數(shù)行為人都有過失，也應確認為共同侵權。該學說是當今世界法學和立法例的潮流，為越來越多的國家在立法和司法實踐中所采用。對于產(chǎn)品代言人能否與制造商構成共同侵權，也不妨運用主客觀結合的關聯(lián)共同理論，從意思聯(lián)絡形態(tài)及行為關聯(lián)兩個角度進行理論上的分析。

(三)產(chǎn)品代言人與制造商的共同侵權

1、就意思聯(lián)絡的形態(tài)而言，制造商與代言人之間有共同故意的可能。具體來說有兩種情況：其一，制造商與明星代言人相互串通，在形成明確分工的情況下企圖誤導消費者以牟取高額商業(yè)利潤，二者的主觀狀態(tài)均屬直接故意。其二，制造商與明星代言人雖沒有相互串通，但明星代言人明知制造商生產(chǎn)了缺陷產(chǎn)品，而仍為該產(chǎn)品代言。在此之下，制造商的主觀狀態(tài)屬直接故意，明星代言人的主觀狀態(tài)屬間接故意。毫無疑問，兩種情況都應基于制造商與明星代言人主觀上的可歸責性而認定其行為構成共同侵權，承擔連帶責任。

2、制造商與代言人之間的意思聯(lián)絡并不構成共同過失。何謂共同過失，并沒有定論。實際上，對于共同過失構成的共同侵權，早在羅馬法中就有相關規(guī)定，據(jù)《法學階梯》記載，二人設計錯誤，致使某根橫梁倒下而傷及他人，二人應共同負責。我國學者認為共同過失有兩種情形：一是各行為人對其行為所造成的共同損害后果應該預見或認識，而因為疏忽大意和不注意致?lián)p害后果發(fā)生；二是數(shù)人共同實施某行為造成他人損害，不能確定行為人對損害結果的發(fā)生具有共同故意，但可根據(jù)案件的情況，認定行為人具有共同過失?；蛘撸凹滓叶斯蔡е匚锏歉?，預見有墜落傷人之虞，但彼此詢明，均有不致有墜落之自信，結果抬行不久，墜落傷人者，仍應構成共同侵權行為”。筆者認為，從上述例舉及學者論述，可推論出共同過失的判斷存在一定前提，即負有共同過失的情形必須是數(shù)行為人在同一時間共同為同樣的行為，或者說行為的發(fā)生有時間和空間的一致性。只有強調行為的時空一致性，才能充分解讀“共同過失”中“共同”的含義，才能言及行為人對共同行為造成損害后果有共同的注意義務。就制造商與代言人的行為來看，是兩個分別的行為，盡管二者具有相當密切的關系，但并不具備行為的同時性，其注意義務并不是共同的，因此很難構成共同過失。

3、在更多情況下，是制造商故意和代言人過失相結合的形態(tài)。由于不存在直接的意思聯(lián)絡，因此依據(jù)主觀說來看，二者不能構成共同侵權，但這時不能僅依主觀而論，還需考察制造商與代言人在行為上是否存在一定的關聯(lián)。由于該情況極為復雜，筆者擬通過具體案例的假設，對兩者之間的行為關聯(lián)進行分析。例如：制造商A制造了某種產(chǎn)品并設計了商業(yè)廣告對該產(chǎn)品進行宣傳，但該種產(chǎn)品存在質量上的缺陷，為吸引消費者的購買，提高銷售量獲取商業(yè)利潤，A選擇以具有較高社會知名度的明星B擔任該產(chǎn)品的代言人。B在進行代言前因疏忽對該產(chǎn)品未作了解，便簽訂了代言合同并在商業(yè)廣告中完成代言行為。消費者c起初并不知道該產(chǎn)品，而是通過B的代言了解到該產(chǎn)品，并由于對B的喜歡和信任購買了該種產(chǎn)品，結果因產(chǎn)品缺陷致?lián)p。

運用客觀關聯(lián)共同理論，從因果關系上看，該產(chǎn)品存在缺陷是導致c遭受損害的根本原因，但c選擇購買該產(chǎn)品完全或很大程度上是因為B的代言，換言之，如果B未對該產(chǎn)品代言，c很可能不會購買該產(chǎn)品，也不會因此受損，故B的代言行為與c所受之損害同樣具有相當因果關系。也就是說，A制造缺陷產(chǎn)品與B代言產(chǎn)品的行為對c所受之損害有共同的因果關系上的關聯(lián)。就原因力而言，很難說得清兩個行為何者對消費者的損害具有更強的原因力，兩行為相互結合造成了消費者的損害，在損害后果上看，無法分割兩行為分別造成的損害份額。同時，盡管不存在共同故意或共同過失，但制造商與代言人有分別的過錯，制造商的過錯形態(tài)為故意，代言人的過錯形態(tài)為過失。筆者認為，這完全符合客觀關聯(lián)共同的要件，應認定為共同侵權。

目前尚未搜集到我國司法實踐中的類似判例。這或許是立法規(guī)定欠缺、事實認定困難、法律適用復雜等多種原因，導致很多事件的追究未能進入當庭審理或法院判決環(huán)節(jié)便以其他方式結束。但我們并不能因此而否認類似情形在真實社會生活中確實存在。在日本的原野事件中，法官在判決中認為：明星代言人應認識到自己的影響力，并且應該認識到如果被告公司有任何違法行為將有可能給他人帶來巨大的財產(chǎn)損害，而自己作為演藝人員不僅充當被告?zhèn)鞑バ畔⒌墓ぞ?，而且還以個人名義推薦被告公司及其產(chǎn)品，那么就有義務對自己的推薦的內容作充分的調查、確認。而如果明星本人并沒有這樣做，顯然違反了注意義務，構成過失。由于明星代言人明確以自己的名義推薦了被告的產(chǎn)品，鑒于被告的行為是以欺詐為內容的侵權行為，對被告及其產(chǎn)品的介紹、推薦事實上提高了被告的可信賴程度，使得被告的欺詐行為更容易實現(xiàn)，因此從客觀上說，明星代言人的行為成為被告欺詐行為的幫助行為，認定其構成共同侵權行為。該判決對我們解決產(chǎn)品代言人與制造商不存在意思聯(lián)絡情形下能否構成共同侵權的問題具有相當?shù)慕梃b意義。

四、司法實踐中的問題及其解決

如上所述，產(chǎn)品代言人與制造商可以構成共同侵權，但這只是在理論的框架下對代言人的侵權責任構成及其形態(tài)進行分析后得出的結論。如果我們將觀察的視角從理論的角度轉換至實證，就會發(fā)現(xiàn)，在受害的消費者對明星之類的產(chǎn)品代言人進行追訴的過程中，將會遇到很大的困窘。

按照歸責原則的不同，可以將侵權行為分為一般侵權與特殊侵權，前者適用過錯責任原則，后者基于法律的特殊規(guī)定適用過錯推定或無過錯責任原則。由于法律并沒有對代言人的侵權責任

作出明確的特殊規(guī)定，我們運用共同侵權理論進行分析，意味著代言人的侵權責任仍屬于一般侵權的范疇。在歸責原則上只能采取過錯責任原則，在訴訟中遵循“誰主張，誰舉證”的法則。消費者主張追究代言人的侵權責任，就需要對代言人的行為是否符合侵權責任的構成要件進行舉證。拋開侵權構成“四要件說”與“三要件說”之爭，消費者至少要在主觀過錯、因果關系和損害事實三方面進行舉證。但問題在于，消費者所獲得的制造商與代言人有關產(chǎn)品代言方面的信息極少，對其兩者之間的意思聯(lián)絡形態(tài)及行為關聯(lián)并不了解，他們很難獲取充分的證據(jù)來證明加害人的主觀過錯。這使得受害的消費者將在訴訟中陷入舉證不能的困境。

也就是說，在司法實踐中運用《民法通則》、《食品安全法》關于侵權責任的一般規(guī)定來追究代言人的侵權責任，在具體操作時存在很大障礙。這種障礙首當其沖地來自于歸責原則的局限性。這使得代言人責任徒有其名而空無其實。因此，問題的解決還必須回到立法的層面，通過立法或司法解釋，對虛假廣告中代言人的侵權責任作出明確且操作性強的規(guī)定。

(一)嚴格的代言人侵權責任

1、連帶責任的特殊規(guī)定。連帶責任有三種情形：第一，多數(shù)行為人具有共同故意的侵權行為而應承擔的連帶責任；第二，多數(shù)行為雖然沒有共同故意但是行為在客觀上相關聯(lián)，構成損害發(fā)生的不可分割的原因，也屬于共同侵權行為，應當承擔連帶的侵權責任；第三，除了上述兩種共同侵權行為的連帶責任外，法律還對某些特殊情況下的連帶責任作出規(guī)定，遇到此等案件，依據(jù)法律(司法解釋)的規(guī)定直接認定行為人的連帶責任，無需以共同故意成者行為關聯(lián)的標準來檢驗。《廣告法》第38條第3款及《食品安全法》第55條規(guī)定的虛假廣告中社會團體或者其他組織、個人的連帶責任即屬于上述連帶責任的第三種情形，是法律在特殊情況下對連帶責任的規(guī)定。只要認定廣告構成虛假廣告，那么在廣告中向消費者推薦產(chǎn)品的社會團體或其他組織及個人即與廣告主構成共同侵權。其意義在于，通過法律的特殊規(guī)定，可以減輕訴訟中受害人的舉證責任，在追訴虛假廣告責任的案件中，如果代言人對產(chǎn)品作了代言，只要認定其構成虛假廣告，代言人即與廣告主構成共同侵權，承擔連帶責任，受害人無須對代言人與廣告主之間的共同故意或行為關聯(lián)進行舉證。按照這樣的規(guī)定，虛假廣告中代言人的侵權責任是較為嚴格的，因為代言人的主觀過錯不被考慮，就歸責原則來看，實際上采用了無過錯責任的原則。

2、無過錯責任原則的適用可能。前已述及，在對代言人侵權責任進行歸責時，一般的過錯原則并不能對受害的消費者提供實質意義上的救濟。如果考慮適用過錯推定原則，使舉證責任倒置，讓產(chǎn)品代言人證明其是否盡到注意義務，受害人的舉證責任無疑會有所減輕。但是如果再作進一步的思考便會發(fā)現(xiàn)，即使采用過錯推定，對受害消費者提供的“實質意義性救濟”也并不具有更高的“實質意義”。在訴訟中，代言人實際上很容易舉證證明其已經(jīng)盡到了相關的注意義務，盡管我們可能對這些證據(jù)的真實度表示懷疑，但我們并沒有任何拒絕相信的確切理由。這樣一來，代言人通過舉證很容易免責，受害者的訴求將依然落空。

無過錯責任原則確立于19世紀中后期。由于該原則的適用突破了對行為人過錯的考量，只關注救濟的實現(xiàn)，因此，在無過錯責任的歸責原則之下，民事責任所要解決的只是責任的承擔問題，即由誰來承擔責任，而不是為什么應由誰來承擔責任。這是立法在特殊情形下所作的一種特殊的價值選擇。無過錯責任原則適用情形的特點有兩方面：其一，這些行為對于人類自身來講，都是具有高度危險性的，行為的存在即意味著損害發(fā)生有極大的可能性。其二，就加害人與受害人的經(jīng)濟地位相比較，加害人處于相對優(yōu)勢的地位。筆者認為，就明星等個人的產(chǎn)品代言行為來看，其具備這兩方面的特點：

首先，現(xiàn)代工業(yè)社會，在商品上利用名人推廣的做法已經(jīng)成為廣告經(jīng)營業(yè)和商品推銷業(yè)的一個持久性的特征，這使得“人格的商業(yè)利用”成為日常生活中不可避免的現(xiàn)象。對消費者來說，明星代言人的推薦無疑具有巨大吸引力，尤其是在一個成熟度不夠高、信息不對稱的中國市場里，我們無法奢求消費者的購買情緒始終如一地為理性所控制。但代言人終究不是產(chǎn)品的生產(chǎn)者，其無法控制產(chǎn)品缺陷的發(fā)生，就好像在三鹿事件中，代言人即使對產(chǎn)品進行過認真審查，也無法獲知產(chǎn)品的缺陷所在。這使得明星一旦選擇代言便將自己置于某種風險的承受之中。這種風險源自于其所代言的制造商主觀善惡的不確定性。如果制造商基于不法牟利的目的制造并宣傳商品，這將構成對消費者的高度危險(尤其是諸如食品、藥品之類與人們的生命健康休戚相關的產(chǎn)品)，而代言人具有很強吸引力的推薦使得這種高度危險更容易更經(jīng)常的發(fā)生。在此意義上，產(chǎn)品代言有一種潛在高度危險性存在。中央政府及各地采取措施禁止明星代言某些廣告的作法也充分反映出這一點。其次，與受害消費者的經(jīng)濟地位相比較，顯然明星之類的代言人處于相對優(yōu)勢。再考慮到明星代言人動輒高達六七位數(shù)的代言費，對其代言責任的承擔適用無過錯責任原則似乎并不為過。最后，應當指出，代言人連帶責任的規(guī)定只是為受害人多提供了一種尋求救濟的途徑，并非使受害人獲得雙重賠償?？赡茉诟嗟膶用嫔希撝贫鹊囊?guī)定，是為了規(guī)范明星等人的代言行為，使其在從事廣告代言行為時更加注意、更加謹慎、更有責任心，以此來扭轉對代言行為不加法律規(guī)制從而造成的明星代言虛假廣告層出不窮的現(xiàn)狀。因此，在代言人連帶責任的問題上，侵權法的功能在體現(xiàn)“救濟”的同時，更多地體現(xiàn)為“預防”。所以，很重要的一點是，從法律政策的角度說，這樣的規(guī)定顯然更有利于保護受害的消費者；也會迫使演藝明星更加約束自己的行為。

3、產(chǎn)品代言人的追償權。筆者認為，在不存在共同故意的情況下，代言人有向制造商進行追償?shù)臋嗬?。就代言人與消費者來說，代言人非因故意而未盡到相應的注意義務足以讓其同制造商承擔連帶的責任；但就代言人與制造商的內部而言，存在責任的終局承擔者，說到底消費者的損害是由于制造商的缺陷產(chǎn)品所造成的。因此，在代言人非因故意而就受害人的損害承擔了全部或部分責任之后，其仍然可以向制造商進行追償。在這種情況下，代言人與制造商的連帶責任屬于一種不真正連帶。

(二)構建嚴格的產(chǎn)品代言人侵權責任的意義

其一，加強對受害人的保護。構建產(chǎn)品代言人的侵權責任無疑為受害的消費者提供了更多的救濟途徑，充分體現(xiàn)了侵權法的救濟功能。從理論上講，“三鹿門”中的明星代言人存在承擔侵權責任的可能性。但基于三鹿事件的特殊性而產(chǎn)生的問題是，“奶粉中是否含有三聚氰氨”屬于明星代言前應盡的注意義務嗎?按照一種合理的判斷注意義務的標準，即注意義務“是加害人能夠意識到的和能夠履行的”。那么，判斷“是否含有三聚氰氨”不應屬于代言明星的注意義務，因為這是一個相當專業(yè)的問題，常人根本無法判斷“奶粉中是否含有三聚氰氨”，明星也是不具有相關專業(yè)背景的常人，要求其判斷“奶粉中是否含有三聚氰氨”顯然超出其能力范圍。如果依據(jù)《民法通則》及最高院司法解釋對于共同侵權的規(guī)定來對三鹿明星的侵權責任進行追

究，按照過錯責任歸責原則的要求，受害人必須在訴訟中證明三鹿明星代言人與制造商存在主觀的共同故意或者證明三鹿明星有違反注意義務的情況。但不管是哪種情況，受害人都很難對此進行舉證。所以，在現(xiàn)行的立法狀況下，很難講三鹿明星代言人有任何實際的侵權責任的承擔。進一步講，類似的追究代言人侵權責任的案件在訴訟中都存在同樣尷尬的局面，代言人的侵權責任只能存在于理論的探討之中。構建嚴格的產(chǎn)品代言人侵權責任，將為實踐中的突破創(chuàng)造前提。

其二，強化產(chǎn)品代言行為的必要規(guī)范和限制。從現(xiàn)實的社會生活來看，大量明星代言的虛假廣告的存在，消費者權益受到不同程度的侵害已是一個不爭的事實。據(jù)中國消費者協(xié)會統(tǒng)計，僅2006年上半年，全國消協(xié)系統(tǒng)受理的名人涉嫌虛假違法廣告的投訴多達5483件。而欠缺法律的規(guī)制無疑是明星代言虛假廣告現(xiàn)象層出不窮的重要原因。從這個意義上來說，構建嚴格的代言人侵權責任有助于對明星代言行為進行必要的規(guī)制，對虛假廣告代言進行預防，這體現(xiàn)了侵權責任法的預防功能。

其三，豐富侵權責任理論和裁判規(guī)則。在起草侵權責任法時，首先面臨的即是如何構建侵權行為法的體系。這既涉及到過錯侵權行為與無過錯侵權行為之間的界定與協(xié)調，也涉及到侵權行為的一般法與其他法律(如本文所涉及的《廣告法》、《食品安全法》)的協(xié)調。在過錯侵權方面要處理好一般侵權行為的一般條款、責任構成和類型構建等重大理論問題；在特殊侵權中則需謹慎妥善、科學合理地劃分出與過失侵權相互區(qū)別而又相互彌補的責任空間。侵權行為法衡平的手段、途徑并不是唯一的，在眾多的手段之中，究竟應該如何取舍，又如何判斷這些補救手段對于既存的秩序可能造成的威脅，也是我們不得不考慮的一個重要問題。昂格爾把“從形式主義向目的性或政策導向的法律推理的轉變，從關注形式公正向關心程序或實質公正轉變”，視為福利國家對法律的一個主要影響，強調盡管“追求實質的正義在更嚴重的程度上侵蝕了法律的普遍性。隨著不能允許的社會地位的差別日益擴大，個別化處理問題的需要也相應增長起來。不管實質正義如何定義，它只能通過具體問題具體處理的方法才能實現(xiàn)”。這不啻為特殊侵權行為的不斷增加提供了一個注腳，也為一些新類型的侵權行為的出現(xiàn)提供了一個解決問題的思路，即對于新出現(xiàn)的特殊侵權行為必須通過個別化的處理方式，賦予法官一定的自由裁量權，以實現(xiàn)實質意義上的公平，矯正適用過錯責任原則給受害人帶來的不利局面。

責任編輯：劉迎霜