《聯(lián)合國反腐敗公約》與中國的刑事立法

劉　紅　方　杰　馬紅軍

摘要：腐敗行為使許多國家的經(jīng)濟社會發(fā)展、政府形象蒙受損害，其中發(fā)展中國家所遭受的經(jīng)濟損失最為嚴(yán)重?！堵?lián)合國反腐敗公約》的簽署反映了世界各國通力打擊腐敗犯罪的決心。目前，中國的相關(guān)立法與《聯(lián)合國反腐敗公約》以及國外一些先進國家的立法相比，還存在一定的差距。結(jié)合《聯(lián)合國反腐敗公約》的有關(guān)規(guī)定，對中國腐敗犯罪的刑事立法進行多角度、多層次的比較研究，不僅是中國履行國際義務(wù)的需要，也是完善中國刑事立法，充分發(fā)揮刑事法律預(yù)防和打擊腐敗犯罪的需要。

關(guān)鍵詞：公職人員；賄賂；洗錢犯罪

中圖分類號：D924文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1673-291X(2009)12-0113-03

2003年10月31日，第五十八屆聯(lián)合國大會審議并通過了《聯(lián)合國反腐敗公約》。2005年lO月27日，中國第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議決定批準(zhǔn)了該公約?！堵?lián)合國反腐敗公約》在中國的生效，預(yù)示著中國的刑事法律與該公約如何銜接。已成為一個亟待解決的問題。

一、《聯(lián)合國反腐敗公約》的主要內(nèi)容

《聯(lián)合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)除序言之外，正文由八章71條組成。

《公約》的主要內(nèi)容包括：(1)腐敗的預(yù)防?！豆s》要求締約國在預(yù)防腐敗行為方面承擔(dān)義務(wù)，主要涉及公共部門、私營部門、社會參與和洗錢四個方面。(2)刑事定罪與執(zhí)法。《公約》要求締約國采取必要的立法措施和其他措施，將涉及公職人員的貪污賄賂、侵吞資產(chǎn)、影響力交易(指公職人員或其他人員利用自己實際或潛在影響力為他人謀取不正當(dāng)好處的行為)、濫用職權(quán)、資產(chǎn)非法增加以及洗錢、窩贓、妨害司法等行為規(guī)定為犯罪，并要求對私營部門內(nèi)的賄賂和侵吞資產(chǎn)行為進行刑事定罪。(3)國際合作?！豆s》規(guī)定的國際合作包括國際司法合作與執(zhí)法合作兩方面內(nèi)容，主要參照打擊跨國犯罪方面的其他有關(guān)國際公約，確立了引渡和司法協(xié)助規(guī)則。并規(guī)定了締約國開展執(zhí)法合作的相關(guān)措施。(4)為提高國際合作的效率，公約規(guī)定了一系列執(zhí)法合作措施。(5)資產(chǎn)追回與返還。《公約》要求締約國確保本國金融機構(gòu)核實客戶身份。確定大額賬戶資金實際受益人的身份，并對相關(guān)重要賬戶進行強化審查，以便預(yù)防、監(jiān)測并及早發(fā)現(xiàn)洗錢行為，防止腐敗犯罪分子轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。對被轉(zhuǎn)移他國的腐敗資產(chǎn)，《公約》規(guī)定了追回資產(chǎn)的具體措施。(6)履約的監(jiān)督。為監(jiān)督《公約》的履行，《公約》規(guī)定了后續(xù)監(jiān)督機制和相關(guān)措施，其中最重要的是設(shè)立“公約締約國會議”。(7)技術(shù)援助和信息交流。《公約》專章對進行技術(shù)援助和信息交流作出了規(guī)定，以加強有關(guān)國家特別是發(fā)展中國家反腐敗的能力，促進締約國間的信息交流。

通過分析《公約》的主要內(nèi)容，尤其是關(guān)于刑事定罪與執(zhí)法的規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)《公約》在規(guī)定腐敗犯罪方面有以下幾個特點：

1規(guī)定的犯罪主體呈二級多元化。公職人員是腐敗犯罪的主要主體?！豆s》在第2條第1款，規(guī)定，本公約中的公職人員是指：“(1)無論是經(jīng)任命還是經(jīng)選舉而在締約國中擔(dān)任立法、行政、行政管理或者司法職務(wù)的任何人員，無論長期或者臨時，計酬或者不計酬，也不論該人的資歷如何；(2)依照締約國本國的法律的定義和在該締約國相關(guān)法律領(lǐng)域中的適用情況，履行公共職能，包括為公共機構(gòu)或者公營企業(yè)履行公共職能或者提供公共服務(wù)的任何其他人員；(3)締約國本國法律中界定為公職人員的任何其他人員?！笨诠毴藛T因所履行的公共職務(wù)存在于國家與國家間、國家與國際間的區(qū)分，《公約》第15條、第16條將其劃分為本國公職人員、外國公職人員和國際公共組織官員。另外，《公約》第21條第2項規(guī)定，“以任何身份領(lǐng)導(dǎo)私營部門實體或者為該實體工作的任何人，為其本人或者他人直接或間接索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其違背職責(zé)作為或者不作為的條件?！笨梢姡豆s》將私營部門的相關(guān)人員也納入了規(guī)制的范疇，使之成為賄賂犯罪的主體之一。由此可知，《公約》規(guī)定的是以公職人員為主，以私營部門人員為補充的二級多元的犯罪主體體例。

2賄賂范圍的廣延性。在賄賂犯罪的對象問題上，《公約》使用了“不正當(dāng)好處”的概念，可以看出，《公約》不是按照賄賂物是一種物質(zhì)性利益還是非物質(zhì)性利益作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的，只要行為具有公職與利益交易的性質(zhì)，就是賄賂行為。因為，賄賂與權(quán)力的聯(lián)系性與對價性以及賄賂對掌權(quán)人的誘惑性和腐蝕性是賄賂的突出特征，行賄人只要對受賄人投其所好，不一定僅限于財物與財產(chǎn)性利益。而且《公約》在第2條第4款明確規(guī)定，所謂“財產(chǎn)”指“各種資產(chǎn)，不論其為物質(zhì)的或非物質(zhì)的、動產(chǎn)或不動產(chǎn)、有形或無形的，以及證明這些資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)或者權(quán)益的法律文件或文書?！庇纱丝梢钥闯?，《公約》對待賄賂物沒有劃定界限，范圍具有廣延性。

3腐敗行為具有多樣性。根據(jù)《公約》第三章的規(guī)定，腐敗犯罪行為主要有以下幾種類型：

(1)賄賂犯罪。在第15、16條中既規(guī)定了公職人員的受賄行為又規(guī)定了向公職人員行賄的行為。其中向本國公職人員行賄表現(xiàn)為，“直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實際給予公職人員本人或者其他人員或者實體不正當(dāng)好處，以使該公職人員在執(zhí)行公務(wù)時作為或不作為”；向外國公職人員或國際公共組織官員行賄，除了以上的客觀行為外，還要求以“以便獲得或者保留與進行國際商務(wù)有關(guān)的商業(yè)或者其他不正當(dāng)好處”為要件。(2)公職人員貪污、挪用或者以其他類似方式侵犯財產(chǎn)。(3)影響力交易。根據(jù)《公約》第18條的規(guī)定，影響力交易的公職人員沒有直接利用自己的公職行為，而是利用了本人的實際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力。這一行為從受賄行為中分離出來，單獨構(gòu)成影響力交易罪。(4)濫用職權(quán)。《公約》第19條規(guī)定，公職人員濫用職權(quán)或者地位，即公職人員在履行職務(wù)時違反法律，實施或者不實施的一項行為。(5)資產(chǎn)非法增加。根據(jù)《公約》第20條的規(guī)定，資產(chǎn)非法增加，即公職人員的資產(chǎn)顯著增加，而本人無法以其合法收入作出合理解釋。

二、《聯(lián)合國反腐敗公約》與中國刑事立法的對接與轉(zhuǎn)化

第一，《公約》所調(diào)整的法律關(guān)系性質(zhì)。作為國際刑事領(lǐng)域的重要法律，《公約》所規(guī)定的權(quán)利(力)與義務(wù)在國內(nèi)法上屬國家與公民間的公法關(guān)系?；诠▽嵤駲?quán)利侵害的風(fēng)險，現(xiàn)代社會均提出了明確的限制適用要求。作為刑法各國均普遍確立了罪刑法定原則，強調(diào)犯罪成立與刑罰以國內(nèi)法中存在明確規(guī)范為必須。而《公約》大量借鑒、吸收了世界各國的反腐經(jīng)驗，不僅擴大調(diào)整對象的范圍，增設(shè)新罪名，還在傳統(tǒng)國內(nèi)立法所規(guī)定的貪賄型犯罪的基礎(chǔ)上擴大了犯罪對象、行為類型等構(gòu)成要素的范圍，因此缺乏憲法明文規(guī)定以及罪刑法定原則的內(nèi)在要求。另外，《公約》的規(guī)范因欠缺明確的刑種及刑罰幅度的規(guī)定而無法直接納人到中國的刑法體系之中。

第二，《公約》與國內(nèi)刑事立法難以直接對接。由調(diào)整內(nèi)

容的綜合性，《公約》選擇了“一攬子”的立法模式。具體內(nèi)容涵括了犯罪預(yù)防與控制法、刑事實體法、刑事程序法、國際刑事司法合作法等方面的內(nèi)容，有些內(nèi)容在中國現(xiàn)行法律體系中是整體缺乏的，如犯罪預(yù)防與控制法，中國目前尚未有對應(yīng)的立法，對腐敗犯罪的預(yù)防與控制尚停留于政策或者方針的層面；而有些則是部分缺乏的，如《公約》在刑事追訴機制規(guī)定中，提出應(yīng)當(dāng)建立獨立反腐刑事訴訟機制的要求，以此為指導(dǎo)，一系列嶄新的刑事訴訟制度被《公約》所規(guī)定，如消除腐敗行為的法律后果(第34條)、腐敗行為的損害賠償(第35條)、控制下交付等特殊偵查手段(第50條)等，這些規(guī)定，相對于中國現(xiàn)行反腐刑事追訴制度、基本訴訟制度而言，明確體現(xiàn)出了在反腐敗斗爭中刑事法向社會保障功能傾斜的立法取向。這些規(guī)定若未經(jīng)國內(nèi)法轉(zhuǎn)化而在國內(nèi)直接適用，勢必導(dǎo)致追訴機關(guān)獲得超過國內(nèi)法所規(guī)定的權(quán)力，從而限制了被追訴人權(quán)利范圍的結(jié)果。

第三，《公約》規(guī)范性質(zhì)類型具有多樣性?！豆s》屬指導(dǎo)性規(guī)范，考慮各國觀念、制度差異及可接受程度，《公約》為諸規(guī)范設(shè)定了不同的效力等級，有些屬強制性規(guī)范，各國均有履行的強制義務(wù)，如《公約》第15至17條關(guān)于“各締約國均應(yīng)當(dāng)采取必要的立法和其他措施”，將賄賂本國公職人員、賄賂外國公職人員或者國際公共組織人員、公職人員貪污、挪用或者以其他類似方式侵犯財產(chǎn)等行為規(guī)定為犯罪的規(guī)定；而有些則為授權(quán)性規(guī)范，各國可依其國內(nèi)法律制度的具體情況選擇適用，如《公約》第20條即明確在“不違背本國憲法和本國法律制度基本原則的情況下，各締約國均應(yīng)當(dāng)考慮采取必要的立法和其他措施”將“資產(chǎn)非法增加”的行為規(guī)定為犯罪。

三、中國刑事立法與《聯(lián)合國反腐敗公約》的差距及完善

(一)中國刑事立法與《聯(lián)合國反腐敗公約》的差距

《公約》第15條規(guī)定的“賄賂本國公職人員”以及第18條規(guī)定的“影響力交易”行為，相當(dāng)于中國《刑法》第389條、第385條、第388條和第393條中規(guī)定的行賄罪、受賄罪和單位行賄罪。另外，《公約》第21條規(guī)定了“私營部門內(nèi)的賄賂”問題，類似于中國《刑法》第163條和第164條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪和對非國家工作人員行賄罪。《公約》第17條將“公職人員貪污、挪用或者以其他類似方式侵犯財產(chǎn)”規(guī)定為犯罪行為。這類似于中國《刑法》第382條、第384條規(guī)定的貪污罪、挪用公款罪。但是中國《刑法》中的相關(guān)規(guī)定和《公約》的內(nèi)容比較起來還是存在一定的差距，這主要表現(xiàn)在：

1關(guān)于賄賂犯罪。中國《刑法》規(guī)定成立行賄罪，行為人在主觀上必須具有“謀取不正當(dāng)利益”的目的。而《公約》對行賄人的主觀目的未作要求；中國《刑法》規(guī)定的“賄賂”是“財物”，而《公約》規(guī)定的則是“不正當(dāng)好處”，“不正當(dāng)好處”的范圍可以是無限制的，不僅可以表現(xiàn)為金錢方面，也包括提供服務(wù)、機會等。關(guān)于受賄主體的范圍，中國《刑法》規(guī)定的接受賄賂的主體是“國家工作人員”，而《公約》規(guī)定的則是“該公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w”。其范圍更寬。在中國《刑法》中“為他人謀取利益”是構(gòu)成受賄罪的客觀要件之一，而《公約》對此并未規(guī)定。另外，《公約》作為國際條約，將“賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員”的行為人罪，而中國《刑法》則沒有作出相應(yīng)規(guī)定。

2關(guān)于貪污罪、挪用公款罪。中國《刑法》規(guī)定的貪污罪的對象是“公共財物”和“國有財物”，挪用公款罪的對象是“公款”和“用于救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物”。而《公約》規(guī)定的貪污、挪用型犯罪的對象是“因職務(wù)而受托的任何財產(chǎn)、公共資金、私人資金、公共證券、私人證券或者其他任何貴重物品”，其范圍遠(yuǎn)比《刑法》規(guī)定的大。關(guān)于挪用公款罪，中國《刑法》規(guī)定的挪用公款罪在客觀方面嚴(yán)格限定為三種情形：(1)進行非法活動的；(2)挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的；(3)挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的。而且挪用公款必須是歸個人使用的才構(gòu)成犯罪。而《公約》則沒有這些行為方式上的限制，只要公職人員為其本人的利益或者其他人員或?qū)嶓w的利益貪污、挪用的，均可構(gòu)成犯罪。

3關(guān)于洗錢罪?！豆s》規(guī)定的洗錢罪的上游犯罪比中國《刑法》規(guī)定的洗錢罪的上游犯罪廣泛得多?！豆s》第23條第2款第2項要求，“各締約國均應(yīng)當(dāng)至少將其根據(jù)本公約確立的各類犯罪列為上游犯罪”。也就是說其對于洗錢罪的上游犯罪基本不作限制。盡管中國《刑法》修正案(六)已將洗錢罪的上游犯罪擴大到“毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪”七種，但是與《公約》相比較，其范圍還是有局限性的。

(二)中國刑事立法的完善

1對賄賂犯罪的修改和完善。首先，應(yīng)該增大“賄賂物”的范圍。近年來，賄賂犯罪由權(quán)錢交易發(fā)展到權(quán)利交易、權(quán)色交易，用設(shè)立債權(quán)、無償勞務(wù)、提供住房、免費旅游等財物以外的物質(zhì)利益以及升遷、招工、遷移戶口、提供女色等非物質(zhì)性利益進行賄賂的案件頻繁發(fā)生，為了徹底打擊賄賂犯罪，中國《刑法》應(yīng)參照《公約》的規(guī)定對“賄賂物”的范圍予以修改，將其擴大到“不正當(dāng)好處”。其次，在受賄罪中應(yīng)該取消“為他人謀取利益”這一構(gòu)成要件。根據(jù)2003年最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中對于“為他人謀取利益”的理解和適用，“為他人謀取利益”包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為，就具備了“為他人謀取利益”的要件。由此可以看出，最高人民法院采取了擴大解釋的方法，不管受賄人有無實際“為他人謀取利益”，只要收受他人賄賂，即可認(rèn)定為受賄，因為行為人接受賄賂，即是對權(quán)力交易的認(rèn)可，就是褻瀆了自己的職權(quán)，就侵犯了本罪的客體，即職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性。“為他人謀取利益”意圖的有無，雖然在一定程度上會影響行為人的罪責(zé)程度，但不影響行為構(gòu)成“受賄”的本質(zhì)。而且，在實踐中一些人故意把收受賄賂和為他人謀取利益在時間和空間上分離開，形式上切斷二者的聯(lián)系，這給司法機關(guān)的認(rèn)定帶來了困擾，以致行為人因此逃脫法律的制裁。因此，把“為他人謀取利益”作為一個量刑情節(jié)比較合適。

2擴大貪污罪、挪用公款罪犯罪對象的范圍。如前所述，《公約》在規(guī)定公職人員貪污、挪用犯罪時，并沒有限制財物、資金的所有權(quán)性質(zhì)，只要是利用職務(wù)進行貪污、挪用的，不管財物、資金的性質(zhì)如何，都構(gòu)成貪污、挪用犯罪。這一規(guī)定是合理的，符合公職人員貪污、挪用犯罪的本質(zhì)特點。因為公職人員貪污、挪用行為的本質(zhì)特點就是公職人員利用職務(wù)便利貪污、挪用財物，危害了職務(wù)行為的廉潔性，財產(chǎn)本身的權(quán)屬并不重要?！缎谭ā穼⒇澪圩铩⑴灿霉钭锏姆缸飳ο笙薅楣藏斘?、國有財物、公款，不僅不符合貪污罪、挪用公款罪的本質(zhì)特征，而且容易造成司法實踐中不必要的認(rèn)定困難與理論上的爭議。因而，從完善刑法的角度看，《刑法》應(yīng)取消貪污罪、挪用公款罪犯罪對象的限制，將貪污罪、挪用公款罪的犯罪對象由公共財物、國有財物、公款擴大到一切財物、資金。

3進一步擴大洗錢罪的適用范圍。擴大洗錢罪上游犯罪的范圍。中國《刑法》規(guī)定洗錢罪的上游犯罪僅限于毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪這幾種，隨著新情況的不斷產(chǎn)生，肯定會在今后的司法實踐中不能應(yīng)對自如，明顯范圍過窄，而且也和《公約》尋求將洗錢犯罪“適用于最為廣泛的上游犯罪”并強制性的要求各締約國至少應(yīng)當(dāng)將《公約》所確立的各類犯罪列為上游犯罪的立法精神遠(yuǎn)遠(yuǎn)不符。另外，為了避免中國成為發(fā)達(dá)國家中洗錢犯罪的洗錢地，也應(yīng)當(dāng)擴大洗錢罪的上游犯罪范圍。

責(zé)任編輯陳鳳雪