孟海靜

摘要：清末“禮法之爭”是在清末法制改革的背景下發(fā)生的一次爭論。它不僅開創(chuàng)了中國法制近代化的先河，而且第一次將中國傳統(tǒng)法制的本質(zhì)與特征全面地展現(xiàn)在了世人面前。傳統(tǒng)法制所維護(hù)的以禮為核心的封建倫理綱常。已成為法制近代化的一大障礙。且法律形式上“律例并行”，嚴(yán)重影響法制的實際運行。只有在合理繼承傳統(tǒng)法律文化的基礎(chǔ)上借鑒西方先進(jìn)法律制度，才能解決傳統(tǒng)法制在步入近代化的過程中所面臨的困境。

關(guān)鍵詞：禮法之爭中國傳統(tǒng)法制例

中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914(2009)05-079-02

1902年至1911年，清政府最高封建統(tǒng)治集團(tuán)，在厲行“新政”和“仿行立憲”的招牌下，進(jìn)行了一次修律活動。這次修律活動是中國封建法律向半殖民地半封建法律轉(zhuǎn)化的開始。但是，由于中國二千多年來維護(hù)綱常等級名分的封建法律思想根深蒂固，因此，在修律的過程中，爆發(fā)了一場禮教派和法理派的尖銳斗爭。在近代法制史上，這場斗爭被稱為“札法之爭”。

禮教派和法理派代表兩種不同的法律思想。前者是封建法律思想，以維護(hù)宗法家族制度，進(jìn)而維護(hù)整個封建制度為目的。后者是資產(chǎn)階級法律思想，以維護(hù)“人權(quán)”為目的，進(jìn)而達(dá)到維護(hù)資產(chǎn)階級所有權(quán)的目的。“禮法之爭”的核心在于：應(yīng)以資產(chǎn)階級法律的原理原則為主要指導(dǎo)思想，還是以封建禮教為主要指導(dǎo)思想制定新法；《大清律例》中的“干名犯義”、“犯罪存留養(yǎng)親”、“親屬相奸”、“故殺子孫”、“殺有服卑幼”、“妻毆夫、夫毆妻”、“犯奸”、“子孫違犯教令”等維護(hù)傳統(tǒng)禮教的法律條文要不要列入新刑律，如何列入?雖然，在今天看來，“禮教派”所堅持的主張已不合時宜，但從“禮教派”所力主而終遭廢棄的一些條款中，我們可以看出中國傳統(tǒng)法制的內(nèi)涵以及步人近代后所面臨的困境。

一、中國傳統(tǒng)法制中的禮

“禮”在這里指的是中國傳統(tǒng)禮教，即法典化的三綱五常等綱常名教。近代中國法學(xué)所說的禮法沖突中的“禮”，淵源于先秦儒家的禮。但它已不是完全意義上的先秦儒家之禮，而是儒法結(jié)合，法典化的禮。

“儒家所主張的社會秩序是存在于社會上的貴賤和存在于家族中的親疏、尊卑、長幼的差異，要求人們的生活方式和行為符合他們在家族內(nèi)的身份和政治、社會地位。不同的地位有不同的行為規(guī)范，這就是‘禮。儒家認(rèn)為只有人人遵守符合其身份、地位的行為規(guī)范，便可維持理想的社會秩序，國家便可長治久安了。因此儒家極端重視禮在治理國家上的重要性，提出禮治的口號?！?/p>

自漢武帝“罷黜百家、獨尊儒術(shù)”以來，儒家強(qiáng)調(diào)的身份倫理關(guān)系，即基于父子間的尊卑關(guān)系、基于統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間的君臣關(guān)系，便被認(rèn)為是符合天道的自然秩序，違逆這種秩序的行為，就不僅具有刑事法律上的非難性，更被認(rèn)為是違背祖制、離經(jīng)叛道的邪惡之舉。由此。也可以理解“禮教派”為何在時局如此明了的情況下，仍然抱有固守舊禮的心態(tài)，因為，在他們看來，那種“違反天常，悖逆人理”的做法是不可原恕的。

在儒家這種恪守身份倫理的觀念被賦予了刑法效果之后，作為儒家經(jīng)典的《春秋》便逐漸成為了當(dāng)時的主流價值觀。遇有疑獄，便憑借春秋經(jīng)義，予以評斷案件。而至于其他的儒家經(jīng)典，如《詩經(jīng)》、《禮記》、《論語》、《孟子》等也時常被加以引用。儒學(xué)自漢武帝之后，繼續(xù)盛行，至東漢各帝，對于經(jīng)術(shù)更加注意提倡，引用春秋經(jīng)義決獄，不僅常見于交付朝議廷臣集議的大獄，即便是地方司法機(jī)關(guān)也有以春秋決獄者。至此春秋決獄成為兩漢時期一時的定制與風(fēng)氣，并成為兩漢實證法制的構(gòu)成部分。經(jīng)過幾百年的演變，唐朝《唐律疏議》的“一準(zhǔn)乎禮”，終于完成了法律的儒家化、禮教的法典化。

二、中國傳統(tǒng)法制中的例

“律外制例”作為清律的一個特殊問題，并非清代才有，只不過在清代尤為發(fā)達(dá)罷了。在沈家本的修律過程中，之所以將“例”從新律中刪去，是基于“例”的不穩(wěn)定性。不利于維護(hù)刑法的權(quán)威與不便于進(jìn)行司法適用的考慮，而且“律外制例”也不符合西方罪行法定原則的精神；但“禮教派”所堅持的若干儒家化典型條款，正是籍于“例”這種形式而存在的。因此，“例”便成為兩派爭執(zhí)的形式上的焦點，為此，我們有必要溯及“例”的淵源，來探討我國的法制傳統(tǒng)。

清律中的“例”，追本溯源來自于西漢時期的“春秋決獄”。“例”中所體現(xiàn)的典型性條款的內(nèi)容。也正是“春秋決獄”所倡導(dǎo)的，通過利用春秋經(jīng)義來判決疑獄所體現(xiàn)出來的封建身份等級關(guān)系。西漢時期的“春秋決獄”，主要是指董仲舒的“春秋決獄”，其佚文僅六則，以下將結(jié)合“禮教派”所力主的觀點。選擇佚文中有代表性的兩則加以分析。

1《春秋決獄》乞養(yǎng)子杖生父，有一事日：甲有子以乞丙，乙后長大，而丙所成育。甲因酒色謂乙曰：“汝是吾子?！币遗燃锥?，甲以乙本是其子，自告縣官。仲舒斷之日：甲能生乙，不能長育，以乞丙，于義已絕矣，雖杖甲，不應(yīng)坐。

本則《決獄》所體現(xiàn)的要旨是“禮教派”所力主的“子孫違反教令罪”入律的依據(jù)與淵源，正是基于父子之間這種天然的關(guān)系，父母對子孫也有著天然的刑罰權(quán)，故而“子孫違反教令”應(yīng)為犯罪，應(yīng)列入刑律，而不應(yīng)等閑視之，這也正是“禮教派”立足此罪人律的依據(jù)所在。

2《春秋決獄》私為人妻罪日：甲夫乙將船，會海風(fēng)盛，船沒溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何論?或日：“甲夫死未葬，法無許嫁，以私為人妻，當(dāng)棄市?！弊h日：“臣愚以為春秋之義，言夫人歸于齊，言夫死無男，有更嫁之道也，婦^無專制擅自之行，聽從為順，嫁之者歸也，甲又尊者所嫁，無淫之愆，非私為人妻也。明于決事，皆無罪名，不當(dāng)坐”。

本案雖夫死未葬。法無許嫁，但若再嫁，系出于尊者之意，非有淫心。因尊者有教令權(quán)，此必須遵從，故不構(gòu)成犯罪。依現(xiàn)代法的觀點，此女主觀上無淫心，可理解為主觀上無罪過。此外，本案在兩個方面上體現(xiàn)了“禮教派”所力主的觀點，即一方面重申了“子孫違反教令罪”人律的必要性。另一方面又與“無夫奸為同質(zhì)之罪。

三、禮與法——中國傳統(tǒng)法制近代化的反思

禮法之爭，歸根到底，是中國傳統(tǒng)法制步入近代以后社會內(nèi)在矛盾的反映。傳統(tǒng)法制已無法適應(yīng)轉(zhuǎn)型中的社會，出現(xiàn)種種弊端?！皞鹘y(tǒng)是一種巨大的阻力，是歷史的惰性力”。盡管法理派反復(fù)說明西法的科學(xué)性，論證采用西法，用資產(chǎn)階級法理指導(dǎo)修律的必要性和重要性。但是禮教派卻毫不留情地用傳統(tǒng)的禮教觀念將他們擋回去。

1儒家法制觀念阻礙了中國法律的近代化。由我國傳統(tǒng)的以封建身份倫理支配的舊律體制，走向市民化的現(xiàn)代化的法律體制，其變革過程是漸進(jìn)式的，這一方面涉及到人們的觀念問題，另一方面也受當(dāng)時社會經(jīng)濟(jì)條件的制約。在儒家觀念中，法律始終是統(tǒng)治工具，是維護(hù)封建統(tǒng)治秩序極為有用的外在工具?！俺龆Y則入刑”、“明刑弼教”，為了維護(hù)“禮”的秩序，推行德治教化。中國兩千多年的儒家化法制文化傳統(tǒng)，并沒有給中

國留下法制現(xiàn)代化的土壤，中國的儒家化的法制文化根植于小農(nóng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，加之落后保守的政治環(huán)境與日益強(qiáng)化的專制政權(quán)，使它具備了穩(wěn)定性與排他性，并在長期發(fā)展中形成了重禮輕法；重實體，輕程序的特征。它與近代西方法律文化存在著嚴(yán)重的沖突。因此，中國傳統(tǒng)文化阻礙了中國法律近代化。

2例存在的問題。上述已經(jīng)論及例的存在及淵源，為了解決現(xiàn)實社會生活不斷出現(xiàn)的問題，例應(yīng)運而生。它采用客觀具體主義，當(dāng)社會上出現(xiàn)律沒有規(guī)定的行為時，即援引律意或前例，制定一條具體針對某種行為的斷例。由于社會不斷變化，各種行為層出不窮，所以各種各樣的例不斷出現(xiàn)，例文越來越多，非常繁雜?！坝欣挥寐?，律既多成虛文。而例遂愈滋繁碎。其間前后抵觸，或律外加重，或因例破律，或一事設(shè)一例，或一省一地方專一例，甚至因此例而生被例。”清朝乾隆皇帝規(guī)定：例要五年小修一次，十年大修一次。刪去過時的、重復(fù)的，合并相類似的。但即使這樣，仍不能解決問題。因清朝司法由行政官兼管(特別是府、縣兩級)。這些行政官大部分出身科舉，多數(shù)不懂法律，對例就更加不懂。所以，只好把有關(guān)法律的問題，交給胥吏去處理。胥吏熟悉例，他們往往父子相傳，或師徒相授，利用例文的矛盾作弊。有旬俗語：清朝與胥吏共天下，指的就是這種情況。也就是說，胥吏實際上操縱清朝地方司法。

3中國傳統(tǒng)法制近代化的啟示。清末法制改革雖然是我國法制現(xiàn)代化過程中一次失敗的嘗試。但是通過這次改革，為我國法制現(xiàn)代化打下了堅實的基礎(chǔ)，廢除了傳統(tǒng)的封建身份倫理法制，并且開啟了我國對于近現(xiàn)代西方法制的研習(xí)之風(fēng)，為培養(yǎng)現(xiàn)代化法律人才做出了重要貢獻(xiàn)，因此，我們有必要借鑒這次改革的有益之處，并以此來指導(dǎo)當(dāng)代中國的法制改革過程。

首先，要重視對傳統(tǒng)法制的借鑒以及對舊有習(xí)慣的承認(rèn)。重視對舊有習(xí)慣的繼受，用沈家本的話說，即“開啟以歐洲大陸法系的眼光，整理研究中國法系之習(xí)慣。”對于舊有習(xí)慣的適用，符合我國法律適用中折中主義的原則，即以屬地主義為主。以屬人主義為輔，兼采保護(hù)主義的原則。適用舊有習(xí)慣便顯示了一定屬人主義的色彩。我國人口眾多，地域復(fù)雜，南jE之間，東西之間差異巨大，發(fā)展也不盡相同。如果單一地適用某一類法律，難免會造成法制與實際相脫節(jié)。導(dǎo)致法律自動失效的結(jié)果。而如果因地制宜。分別制定不同的法律，又會造成法律適用煩瑣，破壞法制一元體制的結(jié)果。因此，我們有必要建立一種制度，在堅持一元體制的前提下，減少法律適用上的“真空地域”。

雖然，我國在立法分工上有中央與地方立法之分，但這不足以將所有的人置于法制之中，接受法制的約束與保護(hù)，所以，我們應(yīng)借鑒清末法律體制，加強(qiáng)對村規(guī)民約與地方舊有習(xí)慣的承認(rèn)。以實踐法律與社會的一致性，真正保障法制的可行性。

其次，法律移植必須經(jīng)歷一個本土化的過程。所引進(jìn)的法律不僅要具有先進(jìn)性。而且要將其改造成適應(yīng)我國社會需要的法律?！胺墒翘囟褡宓臍v史、文化、社會的價值和意識與觀念的一般體現(xiàn)，任何兩個國家的法律制度都不可能完全一樣。法律是一種文化的表現(xiàn)形式，如果不經(jīng)過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化。”我國數(shù)千年來的傳統(tǒng)儒家禮教思想根深蒂固，如果原封不動照搬外來法律不但難以實現(xiàn)我國法制現(xiàn)代化的進(jìn)程，而且可能引起不同法律文化之間的沖突。清末法制改革就是迫于形勢匆匆而就，它幾乎將西方法制全盤照搬過來，這種做法脫離了當(dāng)時的實際，因而，只能停留在文本階段，不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。我們應(yīng)該意識到當(dāng)代中國的法治建設(shè)離不開法律移植，只有周密研究我國本土法律文化，才能適當(dāng)改造外來法律制度。使其很好地與本土資源相結(jié)合，從而促進(jìn)我國法制現(xiàn)代化建設(shè)。

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(責(zé)編：呂尚)