□向逢春 [武漢大學(xué) 武漢 430072]

動產(chǎn)抵押制度之矛盾考察

□向逢春 [武漢大學(xué) 武漢 430072]

我國物權(quán)法規(guī)定了動產(chǎn)抵押制度，并采公示（登記）對抗主義。動產(chǎn)抵押制度突破了傳統(tǒng)民法對典型擔(dān)保的設(shè)計，因而在理論上產(chǎn)生了許多難以克服的障礙，公示對抗主義則直接導(dǎo)致同一物上物權(quán)的沖突與對抗，因此造成物權(quán)法中出現(xiàn)了結(jié)構(gòu)性矛盾。將動產(chǎn)抵押制度納入到物權(quán)法典中仍值得商榷，在今后的民法典編纂中應(yīng)結(jié)合相關(guān)制度（如讓與擔(dān)保制度）的考察對該制度之取舍進行慎重考慮。

動產(chǎn)抵押；公示對抗主義；登記；善意第三人

（一）對登記對抗主義“善意第三人”的簡析

一般而言，所謂“善意”指的是不知情，也就是不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道[1]295、307，[2]441-442。

而對于“第三人”范圍，學(xué)界有分歧。有學(xué)者認為，“所謂第三人，是指對于動產(chǎn)有權(quán)利要求的任何第三人，包括但不限于該動產(chǎn)的取得人、該動產(chǎn)的其他擔(dān)保權(quán)人以及依照合同或者其他債的發(fā)生原因而得以對該動產(chǎn)主張權(quán)益的人”[3]。臺灣地區(qū)司法實務(wù)亦認為，所謂不得對抗善意第三人，既包括在該抵押物上登記抵押權(quán)的抵押權(quán)人，也包括一般債權(quán)人[4]。也有學(xué)者認為“一般來講，主要是指與抵押權(quán)沖突的其他物權(quán)人。在抵押物被再次抵押的情況下，是指前順位或者后順位的抵押權(quán)人”[1]462、“是指已經(jīng)辦理了登記的物權(quán)人”[5]。我國立法部門解釋：“所謂善意第三人，就是指不知道也不應(yīng)當(dāng)知道物權(quán)發(fā)生了變動的物權(quán)關(guān)系相對人”[6]69，[7]37。概括而言，學(xué)界和立法部門都認同物權(quán)第三人——在同一標(biāo)的物之上接受所有權(quán)讓與和他物權(quán)設(shè)定的第三人——屬“第三人”范圍，但對于債權(quán)第三人是否屬于“第三人”范圍，有肯定和否定之分歧。

從相反角度解析，對于惡意第三人，即知道或者應(yīng)當(dāng)知道動產(chǎn)已被抵押的人，未經(jīng)登記也可對抗之，如我國立法部門在對第189條的說明中進行具體解釋，“辦理與不辦理抵押登記的法律后果是不同的，如果未辦理抵押登記，浮動抵押的財產(chǎn)被再次設(shè)定抵押權(quán)，后位的已登記的抵押權(quán)人，只要不知道也不應(yīng)當(dāng)知道該財產(chǎn)已被抵押的事實，就可以就該抵押財產(chǎn)優(yōu)先于前位抵押權(quán)人受償”[6]414，[7]346。由該解釋能夠推斷出：后位的已登記的抵押權(quán)人，如果知道或應(yīng)當(dāng)知道該財產(chǎn)已被抵押的事實，就不能就該抵押財產(chǎn)優(yōu)先于前位抵押權(quán)人受償，也就是說，后位抵押權(quán)人若為惡意第三人，即使登記了也不能對抗前位未登記的抵押權(quán)人。

（二）登記對抗主義之“善意”在動產(chǎn)抵押適用中導(dǎo)致的悖論

根據(jù)上述得出的“未經(jīng)登記也可對抗惡意第三人”的結(jié)論，結(jié)合《物權(quán)法》第199條：同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：（一）抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；（二）抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。以下用例證的方式說明登記對抗主義在動產(chǎn)抵押適用中所導(dǎo)致的悖論。

前提：甲就其一臺價值昂貴的機器按時間先后順序依次為A、B、C三個債權(quán)人分別設(shè)定了抵押權(quán)：

例1：如果三個抵押權(quán)均未登記，B在設(shè)立抵押權(quán)時知道設(shè)立在先的A的抵押權(quán)（B相對于A為惡意第三人），C在設(shè)立抵押權(quán)時對設(shè)立在先的A、B的抵押權(quán)均不知情（C相對于A、B均為善意第三人），那么在A、B、C三人同時就該機器受清償時，根據(jù)《物權(quán)法》第199條第（三）項，A、B、C的抵押權(quán)均未登記，按照債權(quán)比例清償，但這與動產(chǎn)抵押登記對抗主義相矛盾。因為A可以對抗惡意的B，故A要優(yōu)先于B受償；但C相對于A或者B而言均是善意第三人，那么A就不能對抗C且B也不能對抗C（同理C也不能對抗A、B）。結(jié)果，從A的角度得出：A要優(yōu)先于B而與C同時受償；從B的角度得出：B要劣后于A而與C同時受償；而從C的角度得出：A、B、C三人同時受償。由此推導(dǎo)出相互矛盾的結(jié)論，導(dǎo)致A、B、C的受償順位根本無法確定。

例2：如果 B知道了設(shè)立在先而未登記的A的抵押權(quán)后，就在自己設(shè)立抵押權(quán)時辦理了抵押登記，根據(jù)第199條第（二）項，B就可以對抗A，即惡意的B將其抵押權(quán)登記后，就從劣后于A受償變成優(yōu)先于A受償，但這與未經(jīng)登記也可對抗惡意第三人的推論相矛盾。而如果認為B即使登記了，仍然因其對A之惡意而不能對抗A，又會出現(xiàn)下面的矛盾結(jié)論：

例3：如果C在設(shè)立抵押權(quán)時進行了登記，根據(jù)第199條第（二）項，可得出C因其抵押權(quán)登記且為善意而優(yōu)先于未登記的A受償；因B的抵押權(quán)先于C登記，根據(jù)第199條第（一）項，C要劣后于B受償；但B因其對A之惡意而要劣后于A受償。結(jié)果，從A的角度得出：受償順位依次是C、A、B；從B的角度得出：受償順位依次是A、B、C；而從C的角度得出：受償順位依次是B、C、A。還是推導(dǎo)出相互矛盾的結(jié)論， A、B、C的受償順位仍無法確定。

若在同一動產(chǎn)上有更多已登記及未登記抵押權(quán)并存且又有善意、惡意的情形，那結(jié)論就更荒唐了。

根據(jù)前述三例中因動產(chǎn)抵押權(quán)人主觀善意、惡意之別而導(dǎo)致的悖論，再結(jié)合第199條關(guān)于數(shù)個抵押權(quán)清償順序之規(guī)定進行分析，只能推出對于動產(chǎn)抵押權(quán)受償順序的規(guī)制中應(yīng)該不問后設(shè)立抵押權(quán)人的善意、惡意（即不問后設(shè)立抵押權(quán)人是否知道在先設(shè)立的抵押權(quán)），才能得出符合邏輯的結(jié)論。如在例1中，A、B、C三人均未登記抵押權(quán)時不問B之善意惡意，三者相互間均不得對抗，按照各債權(quán)的比例同時受償；在例2中，登記了抵押權(quán)的B先受償，之后未登記抵押權(quán)的A、C同時受償：在例3中受償順位依次為B、C、A。這樣，第188條、第189條規(guī)定的“未經(jīng)登記不得對抗善意第三人”之“善意”就已被第199條所擊破。從經(jīng)濟角度分析，在市場經(jīng)濟社會中，社會生活中的正當(dāng)自由競爭正是社會持續(xù)發(fā)展的內(nèi)在動力，通過正當(dāng)手段公平競爭以實現(xiàn)利益最大化無可厚非，價高者得、質(zhì)優(yōu)者勝符合現(xiàn)代社會公平理念。登記對抗主義賦予權(quán)利人選擇或放棄登記的意思自治，若因先設(shè)定抵押權(quán)人放棄登記、怠于登記，而苛求于后設(shè)定抵押權(quán)人的惡意并對抗之，公平何在？

但如果認為此“善意”之規(guī)定在動產(chǎn)抵押中毫無意義，那又會產(chǎn)生新的問題。下面再結(jié)合《物權(quán)法》第108條：善意受讓人取得動產(chǎn)后，該動產(chǎn)上的原有權(quán)利消滅，但善意受讓人在受讓時知道或者應(yīng)當(dāng)知道該權(quán)利的除外。對登記對抗主義之“善意”在動產(chǎn)抵押適用中導(dǎo)致的悖論繼續(xù)進行分析。

1.在動產(chǎn)抵押權(quán)未登記的情況下

在對第108條的釋義中，立法部門認為，善意受讓人取得動產(chǎn)后，該動產(chǎn)上的原有權(quán)利消滅。例如，該動產(chǎn)上有抵押的權(quán)利，抵押權(quán)消滅。但是，善意受讓人取得動產(chǎn)時，知道該動產(chǎn)已被抵押，抵押權(quán)不消滅[6]244,[7]197。學(xué)者也持相同觀點：動產(chǎn)的善意取得中，善意受讓人取得動產(chǎn)后，該動產(chǎn)上的物上負擔(dān)，如設(shè)定的抵押權(quán)，歸于消滅，除非善意受讓人當(dāng)時已經(jīng)知道抵押權(quán)的存在[1]309。如果受讓人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該權(quán)利的存在，就表明其不是善意的，因此，即便受讓人善意取得了所有權(quán)，也應(yīng)當(dāng)承受動產(chǎn)上的其他權(quán)利負擔(dān)。例如，甲在動產(chǎn)上設(shè)定了抵押，未辦理登記，然后將該動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，而受讓人乙在受讓動產(chǎn)時，如果事先知道在動產(chǎn)之上設(shè)定了抵押，因而是惡意的，所以，即使構(gòu)成了善意取得的條件，可以發(fā)生善意取得的效果，但因為他對動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立是知情的，因而當(dāng)?shù)盅簷?quán)人追及該動產(chǎn)時，基于善意取得的所有權(quán)不能對抗抵押權(quán)。但如果受讓人在受讓該動產(chǎn)時，確實不知道其上有抵押權(quán)，他在取得動產(chǎn)以后，該動產(chǎn)之上的抵押權(quán)消滅[2]451－452。若此，引申一步，既然對于善意取得動產(chǎn)所有權(quán)的人在惡意時（善意取得人在受讓動產(chǎn)時對于所有權(quán)取得是善意的，但對于該動產(chǎn)上設(shè)定的其他物上負擔(dān)是知道的）仍不能免除物上負擔(dān)，則對于繼受取得動產(chǎn)所有權(quán)的人而言，其在受讓時知道該動產(chǎn)上設(shè)定的物上負擔(dān)同樣也不能被免除。那么再回到例1中：如果另一商人乙受讓了甲的機器，乙受讓時知道（惡意）在該機器上A設(shè)立的未登記的抵押權(quán)，但不知道（善意）B、C設(shè)立的未登記的抵押權(quán)，根據(jù)上述解釋，則A可以對抗乙而B、C不能對抗乙，即對于乙而言，乙所取得的機器上只負擔(dān)A的抵押權(quán)，但B、C的抵押權(quán)消滅。

進而言之，雖然根據(jù)上述三例并結(jié)合第199條進行分析得出結(jié)論：A、B、C三人均未登記抵押權(quán)時不問第三人B之惡意與否——三者相互間均不得對抗；但根據(jù)上述適用第108條得出的結(jié)論，卻要關(guān)注受讓所有權(quán)的第三人乙之惡意與否——A可以對抗乙而B、C不能對抗乙，繼而推出：未登記的動產(chǎn)抵押權(quán)人A雖然不能對抗未登記的惡意抵押權(quán)人B，但卻能對抗惡意的動產(chǎn)所有權(quán)受讓人乙，或者說，在惡意的情形下，未登記的抵押權(quán)得對抗最基礎(chǔ)、最重要、最典型的物權(quán)——所有權(quán)，卻不得對抗與其同質(zhì)的其他未登記的抵押權(quán)——同種惡意情形卻被不同對待，那么，何種情形不問第三人的善意與否？何種情形又需要考慮呢？令人困惑。

2.在動產(chǎn)抵押權(quán)已登記的情況下

按照登記對抗主義的理論，動產(chǎn)抵押權(quán)未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人，當(dāng)其已登記，完成了公示，從邏輯上理解當(dāng)然應(yīng)該具有對抗任意第三人的完全效力，若第三人受讓動產(chǎn)后，不論其是否真正知道抵押權(quán)的存在，該動產(chǎn)上已登記的抵押權(quán)都不消滅，抵押權(quán)人仍可就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。這就等于要求進行動產(chǎn)交易的第三人必須時時注意履行一項關(guān)鍵性義務(wù)——就該動產(chǎn)是否被設(shè)定抵押進行查詢，否則有受讓負擔(dān)了抵押權(quán)的動產(chǎn)之虞。動產(chǎn)交易如此頻繁，種類數(shù)量如此龐大，如何能夠件件動產(chǎn)交易都苛求于第三人進行抵押登記查詢？依照權(quán)利外觀和信賴保護的原理，動產(chǎn)以占有為公示公信方法，第三人因信賴動產(chǎn)占有外觀而與其進行交易，并無查閱動產(chǎn)抵押登記的義務(wù)，第三人沒有查閱動產(chǎn)抵押登記，并不構(gòu)成其過錯[8]。如果動產(chǎn)抵押登記具有對抗抵押物所有權(quán)的善意受讓人之效力，善意受讓人則將因受讓抵押物而處于債務(wù)人的連帶保證人地位，其后果可能是受讓人為實現(xiàn)其合同目的不得不付出雙重代價——購買抵押物的價金和債務(wù)人的債務(wù)金額。此結(jié)果難謂公平。

二、動產(chǎn)抵押登記對抗主義與普通債權(quán)人之間的矛盾

在實踐中，不論是否將普通債權(quán)人納入第三人范圍，未登記的抵押權(quán)人與普通債權(quán)人之間都可能發(fā)生沖突與對抗[9]，下面，就此問題進行略論。

一方面，如果將普通債權(quán)人排除在未經(jīng)登記不得對抗的善意第三人之外，泛泛的依據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原則而想當(dāng)然地認為未登記的抵押權(quán)必然優(yōu)先于債權(quán)不具有說服力，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)是因物權(quán)的優(yōu)先效力所致，而物權(quán)的效力來源從根本上說是基于公示。未公示的抵押權(quán)僅憑合同即成立，對于當(dāng)事人以外的第三人有不測之交易風(fēng)險，尤其是在未登記抵押權(quán)設(shè)立后與抵押人發(fā)生正當(dāng)交易關(guān)系的善意普通債權(quán)人，其在因不能得知未登記的抵押權(quán)存在的情況下而與抵押人進行交易（很有可能，此普通債權(quán)人若得知抵押人已將其主要資產(chǎn)進行動產(chǎn)抵押的狀況就不會與抵押人進行交易），當(dāng)?shù)盅喝速Y不抵債時，善意普通債權(quán)人卻要劣后于隱秘而懈怠的抵押權(quán)人受償，承受更大損失，這不符合民法的基本原則——公平原則。

另一方面，根據(jù)《物權(quán)法》第190條：訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。從該條規(guī)定分析，將設(shè)立了已登記抵押權(quán)的抵押財產(chǎn)出租的，已登記的抵押權(quán)得對抗租賃關(guān)系，那么若抵押權(quán)設(shè)立后未登記繼而出租抵押財產(chǎn)，該未登記的抵押權(quán)是否得對抗該租賃關(guān)系呢？該法條中未明確。根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第66條規(guī)定：抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任；如果抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)。由此可得知：抵押權(quán)只要先于租賃關(guān)系設(shè)立，承租人不問知否抵押權(quán)的存在都不得對抗抵押權(quán)，也就是說，設(shè)立在先的未登記抵押權(quán)仍可對抗租賃關(guān)系且不問承租人善意與否。如果《物權(quán)法》也持司法解釋同樣觀點，那么第190條第2句“抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。”就不必寫明“已登記”三字。如果認為未登記的抵押權(quán)不問承租人善意惡意均不得對抗租賃關(guān)系則與動產(chǎn)抵押登記對抗主義之“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”相矛盾。如果認為租賃關(guān)系設(shè)立時，承租人為善意則未登記的抵押權(quán)不可對抗，為惡意則可對抗，那么，承租人作為一般債權(quán)人，就被納入到“第三人”范圍，此時，動產(chǎn)抵押登記對抗主義與司法解釋相矛盾。即使認為以《物權(quán)法》第190條的推論為準(zhǔn)，將普通債權(quán)人納入到“未經(jīng)登記不得對抗的善意第三人”之內(nèi)，則在上述三例中，如果再增加若干普通債權(quán)人，他們的善意惡意將使受償順位出現(xiàn)更復(fù)雜甚至于荒唐的矛盾情形，限于篇幅，此處不再贅述。

綜上所述，盡管前述問題可能只具理論探討意義，但作為一部法律，尤其是基本法律，體系的和諧與自洽是基本要求。將動產(chǎn)抵押制度塞入物權(quán)法典中確有值得商榷之余地，動產(chǎn)抵押制度突破了傳統(tǒng)民法對典型擔(dān)保的設(shè)計，因而在理論上產(chǎn)生了許多難以逾越的障礙，反映在立法上，導(dǎo)致結(jié)構(gòu)性的沖突，應(yīng)用于實踐中，發(fā)生難以調(diào)和的矛盾。因此，對于動產(chǎn)抵押制度存廢之爭論不應(yīng)因其已入物權(quán)法典而就此終結(jié)。

[1] 孫憲忠. 中國物權(quán)法: 原理釋義和立法解讀[M]. 北京: 經(jīng)濟管理出版社, 2008.

[2] 王利明. 物權(quán)法研究（上卷）[M]. 北京: 中國人民大學(xué)出版社, 2007.

[3] 梁慧星. 中國民法典草案建議稿附理由（物權(quán)編）[M]. 北京: 法律出版社, 2004: 317.

[4] 王澤鑒. 動產(chǎn)擔(dān)保交易法三十年[C]//王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（第八卷）. 北京: 中國政法大學(xué)出版社, 2003:349-350.

[5] 王利明. 物權(quán)法研究（下卷）[M]. 北京: 中國人民大學(xué)出版社, 2007: 517-527.

[6] 胡康生（全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編）. 中華人民共和國物權(quán)法釋義[M]. 北京: 法律出版社, 2007.

[7] 全國人大常委會法制工作委員會民法室. 中華人民共和國物權(quán)法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定[M]. 北京: 北京大學(xué)出版社, 2007.

[8] 馬特. 物權(quán)變動[M]. 北京: 中國法制出版社, 2007: 255.

[9] 尹田. 法國物權(quán)法[M]. 北京:法律出版社, 2009: 557.

編輯 范華麗

Contradiction Investigation of Chattel Mortgage System

XIANG Feng-chun
(Wuhan University Wuhan 430072 China)

Property Law of China states the chattel mortgage system and adopts notification （registration）antagonism. Since the chattel mortgage system breaks the designs of traditional civil law to typical guarantee, a lot of formidable obstacles come into being theoretically. The notification antagonism directly results in conflict and antagonism of the property rights on the same property, which gives rise to constitutive contradiction in Property Law of China. It is open to discussion on bringing chattel mortgage system into line with Property Law, and during the future compilation of civil law, it shall be contemplated whether to accept or reject the system with the combination of investigation into relevant systems ( such as alienation guarantee system).

Chattel mortgage; notification antagonism; registration; bona bide third party

D923.2

A

1008-8105(2010)06-0079-04

《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)第180條、第181條、第188條、第189條構(gòu)建起了動產(chǎn)抵押制度，動產(chǎn)抵押權(quán)的變動適用不動產(chǎn)物權(quán)變動的傳統(tǒng)公示方式——登記，采登記對抗主義。動產(chǎn)物權(quán)變動公示方式本為交付，若以動產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保從其本質(zhì)出發(fā)應(yīng)采用設(shè)定質(zhì)權(quán)的方式。而抵押權(quán)是一項不以占有的移轉(zhuǎn)為要件的土地上的物權(quán)性負擔(dān)，專為不動產(chǎn)設(shè)計。因適應(yīng)現(xiàn)代社會經(jīng)濟需要，為使動產(chǎn)在不移轉(zhuǎn)占有前提下發(fā)揮擔(dān)保融資功能而制訂的動產(chǎn)抵押制度（采取讓與擔(dān)保制度予以解決可能較為妥適）只能打破涇渭分明的動產(chǎn)與不動產(chǎn)物權(quán)公示方式，以不動產(chǎn)物權(quán)的登記方式為己之公示方式，但動產(chǎn)種類龐雜，價值差距極大，特征難以描述，強以不動產(chǎn)登記生效主義對一切動產(chǎn)進行規(guī)制在實踐中難以成行，只得在立法上采取登記對抗主義，從而最終導(dǎo)致其在《物權(quán)法》體系中造成諸多矛盾。

一、動產(chǎn)抵押登記對抗主義造成的矛盾

在第188條（一般動產(chǎn)抵押）和第189條（動產(chǎn)浮動抵押）中都規(guī)定“抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！睆亩趧赢a(chǎn)抵押制度中確立起登記對抗主義的物權(quán)變動規(guī)制模式，動產(chǎn)抵押權(quán)自合同生效即設(shè)立，作為公示方式的登記之存在對動產(chǎn)抵押權(quán)的變動無決定力。盡管這一模式具有保障交易便捷、減少交易成本的優(yōu)點，但登記對抗主義根源于意思主義的物權(quán)變動模式，不可避免的導(dǎo)致物權(quán)變動和第三人的確認極端復(fù)雜和混亂，從而對以“合意（或法律行為）+公示（登記或交付）”的債權(quán)形式主義為基本物權(quán)變動模式的《物權(quán)法》造成了體系性破壞。

2010 - 09 - 03

向逢春（1974 -）男，武漢大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士生.