□魯朝暉 [電子科技大學(xué) 成都 610054]

論恢復(fù)性司法本土化的困境

□魯朝暉 [電子科技大學(xué) 成都 610054]

近年來國內(nèi)學(xué)者對恢復(fù)性司法（Restorative Justice）的研究熱度頗高，許多學(xué)者提出轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的刑事司法理念與制度，效仿歐美國家，在我國制定并實(shí)施恢復(fù)性司法計(jì)劃。筆者認(rèn)為這種提法有些急功近利。一項(xiàng)制度或理念的本土化不是一個(gè)單純的移植、借鑒過程，不能只看到它本身的優(yōu)越性，還要考慮到它自身的先天不足和國內(nèi)是否有適合其生存的土壤。雖然恢復(fù)性司法在北美和西歐搞得風(fēng)生水起，但是這樣一個(gè)與傳統(tǒng)司法理念完全背道而馳的新事物是否能在中國這片土地上生根發(fā)芽茁壯成長還是一個(gè)值得思考的問題。本文聚焦恢復(fù)性司法自身的制度缺陷以及恢復(fù)性司法與我國司法制度、社會(huì)結(jié)構(gòu)上的沖突，對本土化問題進(jìn)行理性分析，認(rèn)為現(xiàn)階段不應(yīng)在我國適用恢復(fù)性司法。

恢復(fù)性司法; 本土化; 理論缺陷; 司法理念; 社會(huì)結(jié)構(gòu)

恢復(fù)性司法（Restorative Justice）以其新穎的案件解決方式和強(qiáng)烈的人權(quán)理念受到許多西方國家的青睞。目前全世界已有四十多個(gè)國家制定了自己的恢復(fù)性司法計(jì)劃，聯(lián)合國經(jīng)社理事會(huì)也通過了《運(yùn)用恢復(fù)性司法方案于犯罪問題的基本原則宣言（草案）》，指導(dǎo)各國恢復(fù)性司法的實(shí)施。因此近年來許多國內(nèi)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將這一先進(jìn)理念引進(jìn)我國并制度化，實(shí)現(xiàn)恢復(fù)性司法的本土化，筆者認(rèn)為這一提法明顯操之過急?；謴?fù)性司法產(chǎn)生至今只有30多年的時(shí)間，在理論上仍存在諸多缺陷，并且許多理念與我國實(shí)際情況存在較大反差與沖突，貿(mào)然本土化非但不能解決我國目前司法上存在的問題，還有可能產(chǎn)生“邯鄲學(xué)步，又失其故行”的反效果。

一、恢復(fù)性司法自身存在理論缺陷

恢復(fù)性司法理念起源于上世紀(jì)60年代北美的少年司法系統(tǒng)內(nèi)被害人和加害人調(diào)解程序，之后逐漸擴(kuò)展到成年人的輕微犯罪等領(lǐng)域，其新穎的案件解決途徑和超前的價(jià)值目標(biāo)體系使得許多國家的學(xué)者都競相研究，并積極探索恢復(fù)性司法本土化的可行途徑。但隨著研究的深入，恢復(fù)性司法本土化的理論缺陷也逐漸顯現(xiàn)出來，這些缺陷使得恢復(fù)性司法在我國制度化的可行性大大降低。

（一）恢復(fù)性司法“成本節(jié)約說”難以真正實(shí)現(xiàn)

恢復(fù)性司法的支持者們認(rèn)為，恢復(fù)性司法采取和解、協(xié)商、圓桌會(huì)議等形式，促使雙方當(dāng)事人的和解，避免案件進(jìn)入正規(guī)司法程序，實(shí)現(xiàn)了案件的審前分流，減輕了司法機(jī)關(guān)的辦案壓力，大大節(jié)約了司法資源[1]。然而現(xiàn)實(shí)情況真的是這樣的嗎？恢復(fù)性司法程序的啟動(dòng)必須以雙方當(dāng)事人均同意案件的庭外和解為前提，在達(dá)成協(xié)議之前，只要其中任何一方反悔，案件都將回到正規(guī)司法程序，而在法院最終宣判前，案件可以隨時(shí)進(jìn)入恢復(fù)性司法程序。由此可見，恢復(fù)性司法程序啟動(dòng)的主觀性極強(qiáng)，兩種司法程序間的切換幾乎沒有法律和制度上的障礙；與此同時(shí)，絕大多數(shù)實(shí)行恢復(fù)性司法的國家都沒有規(guī)定恢復(fù)性司法的程序與期限。于是一個(gè)奇特的現(xiàn)象便極有可能出現(xiàn)：一個(gè)案件在兩種司法程序之間多次切換，經(jīng)歷了多次和解與法院的多次重復(fù)審理（這樣的重復(fù)審理耗費(fèi)的時(shí)間可能是常規(guī)審判周期的數(shù)倍），這樣的結(jié)果是：無論案件最終是和解解決還是判決解決，都將極大地消耗司法資源。此外，恢復(fù)性司法的支持者們認(rèn)為非監(jiān)禁的處理結(jié)果能減輕監(jiān)獄在押犯人過多、超負(fù)荷運(yùn)作的壓力，但凡事都具有兩面性，缺乏嚴(yán)厲的人身制裁使犯罪人再次犯罪的機(jī)會(huì)大大增加，如果其再次犯罪，“勢必造成新一輪司法資源的消耗”[2]。如此的惡性循環(huán)，對一個(gè)國家的司法系統(tǒng)無疑是一個(gè)噩夢。

（二）恢復(fù)性司法難以實(shí)現(xiàn)對犯罪人利益的保護(hù)

恢復(fù)性司法受到各國青睞不僅僅是因?yàn)樗鼧?biāo)榜的“成本節(jié)約說”，作為恢復(fù)性司法兩大價(jià)值訴求的“被害恢復(fù)”與“侵害恢復(fù)”無論是在人權(quán)保障方面還是在司法公正方面都有著極大的誘惑力。然而在現(xiàn)實(shí)中，許多國家的實(shí)踐證明這種訴求僅在理念上是完美的，而在實(shí)際操作中卻如此的不堪一擊。

恢復(fù)性司法以雙方當(dāng)事人自愿和解為前提，對于犯罪人而言，同意和解必須建立在承認(rèn)犯罪事實(shí)的基礎(chǔ)之上。作為協(xié)商過程的必要組成部分，犯罪人要向被害人與調(diào)解人敘述犯罪過程，懺悔自己的行為，以求得被害人的諒解[3]。如此一來問題便出現(xiàn)了：如果被害人此時(shí)收回和解意愿使案件回到庭審，犯罪人的認(rèn)罪行為與其在恢復(fù)性司法過程中所做的認(rèn)罪陳述能否作為證據(jù)出現(xiàn)，從而成為法院定罪量刑的依據(jù)？如果法庭采納了它作為證據(jù)，那么證據(jù)的搜集手段明顯有了誘供的色彩，這與《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中規(guī)定的“任何人不得被強(qiáng)迫自證其罪”背道而馳，也明顯違反了我國《刑事訴訟法》第四十三條規(guī)定的“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”；如果法院對這些證據(jù)不予采納，則明顯是放任有罪之人逍遙法外，與刑法懲罰犯罪的初衷相悖，讓人不禁想起了多年前的辛普森案。

（三）恢復(fù)性司法難以實(shí)現(xiàn)對被害人利益的保護(hù)

與此相對應(yīng)，恢復(fù)性司法在維護(hù)被害人利益方面也存在著許多難以克服的困難。恢復(fù)性司法的支持者們認(rèn)為被害人在案件解決的過程中應(yīng)當(dāng)扮演真正的追訴者而不是旁觀者或證人的角色，他可以主張能夠補(bǔ)償其損失、恢復(fù)被侵害前狀態(tài)的權(quán)利[4]。而恢復(fù)性司法則給了被害人這樣的平臺，以當(dāng)事人為主導(dǎo)的和解可以在最大程度上實(shí)現(xiàn)被害人的權(quán)利。但是作為一個(gè)程序高度自由化的民事化司法制度，恢復(fù)性司法想要實(shí)現(xiàn)以上目的，首先必須解決以下問題：如何證明犯罪人不是為了逃避刑罰而假裝“自愿”同意加入恢復(fù)性司法程序？如何保證被害人的諒解是其真實(shí)的意思表示，而不是迫于社會(huì)輿論的壓力或犯罪人的威脅或利誘？如何確保被害人在與犯罪人的面對面交涉中不會(huì)受到心理上的二次傷害？以上問題也是目前困擾西方恢復(fù)性司法并阻礙其進(jìn)一步發(fā)展的障礙，學(xué)者們與恢復(fù)性司法的踐行者們對這些問題至今仍沒有很好的解決辦法。如果這些問題得不到有效的解決，所謂對被害人的“恢復(fù)性正義”只是一個(gè)沒有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的空殼。

二、恢復(fù)性司法與對我國司法理念的顛覆

由于歷史與文化等方面的原因，東西方法制進(jìn)程存在極大差異，西方國家開始在法治基礎(chǔ)上探索多樣化糾紛解決機(jī)制的時(shí)候，我們還處在普及法治理念、增強(qiáng)公民法律意識與訴訟意識的基礎(chǔ)階段。因此，許多在西方已經(jīng)成熟并制度化的法治理念，放到我國便會(huì)因?yàn)榕c通行的司法理念存在極大反差而無法存活。相對于傳統(tǒng)刑法理念而言具有超現(xiàn)實(shí)主義色彩的恢復(fù)性司法便是如此。

（一）恢復(fù)性司法對傳統(tǒng)犯罪觀的顛覆

在我國當(dāng)前以馬克思主義為指導(dǎo)的犯罪論體系下，犯罪被認(rèn)為是行為人對統(tǒng)治者所確立的社會(huì)秩序的最極端藐視和破壞，是“對國家的犯罪”，這一理念貫穿于建國以來的所有刑事立法與司法活動(dòng)之中。在這種犯罪觀的影響下，被害人幾乎被完全排除在追訴犯罪的程序之外，刑事訴訟被看作是國家對犯罪人個(gè)人的單方制裁，形成了以國家利益為核心的一元價(jià)值體系（或稱國家本位主義價(jià)值觀）?；謴?fù)性司法則認(rèn)為犯罪傷害的首先是被害人利益和社區(qū)利益，國家與社會(huì)被放在了次要地位，因此，在整個(gè)追訴過程中，被害人便處于核心地位，與此同時(shí)，犯罪人的利益也受到極大關(guān)注，由此形成了以尊重被害人權(quán)利為核心同時(shí)兼顧被告人利益的二元價(jià)值體系（或稱個(gè)人本位主義價(jià)值觀）?！盎謴?fù)性司法制度在實(shí)體法領(lǐng)域內(nèi)涉及到對犯罪本質(zhì)的認(rèn)識的重新界定?；謴?fù)性司法的個(gè)人本位價(jià)值觀與現(xiàn)行刑事法的國家本位主義價(jià)值觀形成了鮮明的對立與沖突[5]?！?/p>

（二）恢復(fù)性司法對傳統(tǒng)刑罰觀的顛覆

恢復(fù)性司法弱化了刑罰在刑事案件中的作用，力求以去刑罰化的方式達(dá)到懲戒犯罪人、補(bǔ)償被害人并修復(fù)社會(huì)關(guān)系的目的。恢復(fù)性司法的擁躉們認(rèn)為刑罰最終實(shí)現(xiàn)的是國家的懲戒目的，是對犯罪人挑釁國家權(quán)威的“報(bào)復(fù)”，而對案件的實(shí)際利益相關(guān)各方并沒有任何實(shí)際意義，相反還使得被害人失去了直接向犯罪人追訴的權(quán)利。因此在恢復(fù)性司法中，刑罰及其代表的國家司法權(quán)應(yīng)當(dāng)被盡量的排除在案件的解決之外。在支持者眼中，刑罰成了刑事案件解決的障礙。而我國主流刑法理論認(rèn)為，刑罰不僅僅有懲罰犯罪的功能，還有預(yù)防犯罪發(fā)生的作用[6]。并且“防患于未然”的預(yù)防功能比“亡羊補(bǔ)牢”的懲罰功能更為重要，一旦失去了刑罰的威懾，犯罪人將更加肆無忌憚，犯罪率必將劇增?；謴?fù)性司法的民事化解決方式削弱了刑罰的預(yù)防作用，這對我國這樣一個(gè)人口基數(shù)大，又正處在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，犯罪案件數(shù)量居高不下的國家來說，無異于釜底抽薪。

三、我國社會(huì)結(jié)構(gòu)不適宜恢復(fù)性司法的生存與發(fā)展

（一）我國未形成成熟的市民社會(huì)

“恢復(fù)性司法較之傳統(tǒng)的刑事司法有著諸多全新的理論，司法社區(qū)化就是恢復(fù)性司法的基本理念之一?！盵7]社區(qū)是構(gòu)成市民社會(huì)的基本單位，司法的社區(qū)化意味著國家司法權(quán)向市民社會(huì)的讓渡，從而使以往“強(qiáng)國家——弱社會(huì)”的狀態(tài)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椤皬?qiáng)國家——強(qiáng)社會(huì)”[8]，市民社會(huì)的強(qiáng)大，成為恢復(fù)性司法踐行的社會(huì)基礎(chǔ)。通過考察歐美的恢復(fù)性司法我們不難發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)國家制定并實(shí)施恢復(fù)性司法計(jì)劃，是建立在本國已形成較為成熟的市民社會(huì)的基礎(chǔ)上的。在我國，自改革開放以來，國家放松對經(jīng)濟(jì)的控制，經(jīng)濟(jì)自由化使得人們逐漸減少對單位的依賴，開始了由“單位人”向“社會(huì)人”的轉(zhuǎn)變。國家對個(gè)人的控制被削弱，而與個(gè)人生活密切相關(guān)的社區(qū)開始發(fā)展起來，市民社會(huì)初見雛形。但放眼歐美發(fā)達(dá)國家的市民社會(huì)的形成，無不經(jīng)歷了大半個(gè)世紀(jì)甚至百年歷程，我國經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)薄弱，市場化不夠徹底，公民自治意識不強(qiáng)，加之在行政、司法上職權(quán)主義依舊濃重，因此市民社會(huì)仍不發(fā)達(dá)，在很大程度上依賴于國家，處于前面提到的“強(qiáng)國家——弱社會(huì)”的狀態(tài)。由此可見，恢復(fù)性司法在我國還不具備生根發(fā)芽的社會(huì)土壤。

（二）我國社區(qū)發(fā)展尚處于起步階段

如果將市民社會(huì)比作一棵枝葉繁茂的大樹，那么社區(qū)便是這棵大樹上的無數(shù)枝葉，恢復(fù)性司法便是以這些“枝葉”為載體才得以實(shí)施?；謴?fù)性司法將傳統(tǒng)司法中“國家——個(gè)人”的線性關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)橐陨鐓^(qū)為頂點(diǎn)，以犯罪人和被害人為底角的三角協(xié)商關(guān)系，社區(qū)成為處理刑事案件的非司法主體。同國家司法機(jī)關(guān)行使職權(quán)必須以國家強(qiáng)大的政治經(jīng)濟(jì)實(shí)力做后盾一樣，司法的社區(qū)化也必須以社區(qū)的高度發(fā)達(dá)與自治為前提，社區(qū)應(yīng)當(dāng)有能力獨(dú)立承擔(dān)案件的協(xié)調(diào)和社區(qū)矯治的監(jiān)管工作。以荷蘭為例，社區(qū)服務(wù)項(xiàng)目與教育課程的管理由社區(qū)內(nèi)的非政府組織負(fù)責(zé)，對于成年犯，由緩刑局、成癮犯罪人緩刑機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)；而對于未成年人，則交給未成年人保護(hù)委員會(huì)負(fù)責(zé)[9]。以上機(jī)構(gòu)經(jīng)費(fèi)大多來自于捐款和社區(qū)成員募集，對財(cái)政依賴性低，因此機(jī)構(gòu)獨(dú)立性強(qiáng)。而在我國，目前超過半數(shù)的社會(huì)組織依靠財(cái)政撥款維持運(yùn)作，并且許多組織本身就是從行政機(jī)關(guān)剝離出來的，與原機(jī)關(guān)有著千絲萬縷的關(guān)系，仍沒有擺脫過去的行政模式與官僚習(xí)氣，如果將監(jiān)管的職權(quán)交給這些機(jī)構(gòu)，極有可能出現(xiàn)行政干預(yù)司法的情況。同時(shí)，我國缺乏專業(yè)的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)，由社區(qū)管委會(huì)等機(jī)構(gòu)代為管理的做法肯定無法實(shí)現(xiàn)監(jiān)管的專業(yè)性，而建立專業(yè)化的機(jī)構(gòu)又在人員與經(jīng)費(fèi)上存在許多困難。

四、宗教在恢復(fù)性司法中的作用

恢復(fù)性司法的產(chǎn)生本身帶有濃重的宗教色彩，其之所以在西方國家得到長足發(fā)展，宗教在其中也起到了推波助瀾的作用。在西方國家，公民大多信仰基督教或天主教，作為精神支柱的宗教對人的精神指引和行為規(guī)范是國家教育和司法工具所無法企及的。在恢復(fù)性司法的實(shí)施過程中，遍布社會(huì)各個(gè)角落的教堂與教會(huì)組織成為參與其中的重要一員。例如在社區(qū)矯治中教會(huì)就扮演著重要的角色，在荷蘭，以救助窮人而著稱的基督教組織——救世軍承擔(dān)著成年犯社區(qū)服務(wù)的管理責(zé)任。由此可見，宗教在恢復(fù)性司法的實(shí)施過程中起著十分重要的作用，這是西方國家所獨(dú)有的優(yōu)勢。而在我國，意識形態(tài)領(lǐng)域的主導(dǎo)是馬克思主義，宗教——無論是本土宗教還是外來宗教——的發(fā)展都受到政策上和法律上的較大限制，在影響人的精神世界方面至今仍只能較小的范圍內(nèi)發(fā)揮著有限的作用，不能在社會(huì)范圍內(nèi)普及，更不要提對司法的影響了。

小結(jié)

基于以上種種，筆者認(rèn)為，就目前而言，恢復(fù)性司法的本土化仍只是美麗的海市蜃樓——可望而不可及，如果強(qiáng)行引進(jìn)，也會(huì)因?yàn)榕c現(xiàn)行司法制度、社會(huì)現(xiàn)實(shí)的沖突而最終被束之高閣。與西方法治發(fā)達(dá)國家不同，“我們面對的是法治國家最基本問題，即法律在一國政治組織體中的地位和權(quán)威問題”[10]。經(jīng)過長期的法制宣傳，人民群眾的慣性思維逐漸從“息訟”、“厭訟”轉(zhuǎn)向“拿起法律武器保護(hù)自己”，如果在這個(gè)時(shí)候引進(jìn)恢復(fù)性司法，勢必造成人民在案件解決方式選擇上的無所適從。因此我們目前的主要任務(wù)，仍應(yīng)當(dāng)是穩(wěn)步的進(jìn)行司法改革，以漸進(jìn)的方式逐步轉(zhuǎn)變司法理念、完善司法制度，與此同時(shí)加強(qiáng)社區(qū)建設(shè)與公民法制意識的培養(yǎng)?？傊?dāng)下我國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，這個(gè)時(shí)期的社會(huì)思潮有多樣化與波動(dòng)性的特點(diǎn)，顛覆性的恢復(fù)性司法給我們帶來先進(jìn)（但不一定適用）理念的同時(shí)，極有可能造成司法理念與司法制度上的混亂，從而影響我國的法制進(jìn)程。

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On Dilemma of the Restorative Judicature Localization

LU Zhao-hui
(University of Electronic Science and Technology of China Chengdu 610054 China)

The restorative judicature is a hot and new topic. In recent years, the restorative judicature has attracted great attentions with its legislation and practice in dozens of countries. As a product of the Civil Movements in the western world, restorative Justice destroys the traditional criminal procedure law. There are many conflicts and irreconcilable contradictions between restorative justice system and theories of entities in Chinese Criminal Law. We are in deficient local institutional resources of restorative justice, including the harmonious thought of the Confucians’ ethic and real relation between the power of a state and the rights of the public.

restorative judicature; localization; flaws in theory; judicial philosophy; scheme of society

D9

A

1008-8105(2010)02-0089-04

編輯 范華麗

2009 ? 06 ? 02

魯朝暉（1984 ? ）男，電子科技大學(xué)政治與公共管理學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)研究生.