□吳衛(wèi)軍 喬明祥 [電子科技大學 成都 610054]

論刑事自訴擔當?shù)男再|(zhì)
——以構(gòu)成要素為視角

□吳衛(wèi)軍 喬明祥 [電子科技大學 成都 610054]

自訴擔當是指被害人已經(jīng)提起控訴，自訴程序已啟動，但被害人由于喪失行為能力且沒有其他法定代理人、近親屬代為自訴，而由國家公訴機關(guān)接替被害人行使控訴權(quán)的一種公訴性質(zhì)的法律制度。對自訴擔當?shù)男再|(zhì)研究有賴于刑事自訴制度要素的統(tǒng)一，即犯罪行為具有違法性、犯罪行為所侵犯的客體是個人的權(quán)益、被害人能夠依靠自身力量完成追訴行為；自訴擔當后，檢察機關(guān)不履行偵查職能，由第三人或公安機關(guān)行使；自訴擔當后不容許反致。

自訴擔當; 性質(zhì); 構(gòu)成要素

一、問題之提出

近年來，在聯(lián)合國關(guān)于《制定和實施刑事司法調(diào)解和恢復性司法措施》的第1999/26號決議、《關(guān)于在刑事事項中采用恢復性法案的基本原則》的第2000/14號決議以及多個國家實施恢復性司法原則的國際背景下，符合我國“以和為貴”傳統(tǒng)儒教思想的刑事自訴制度悄然崛起，在1997年的刑事訴訟法修改中呈現(xiàn)出繁榮昌盛的態(tài)勢，但同時也為學界所熱議。隨著對刑訴法理論探討的不斷深入，學界在自訴的含義、范圍等話題上已基本達成共識，但對于溝通自訴與公訴制度的重要橋梁——自訴擔當，研究得甚少。在已有研究中，筆者曾從比較法的角度對比了德國自訴擔當模式與我國臺灣地區(qū)自訴擔當模式，最終從我國國情出發(fā)，認為德國模式的自訴擔當制度更為合理[1]。蘭躍軍從自訴擔當制度在我國具有理論基礎(chǔ)為基點，對我國自訴擔當也提出了一些建設性的見解[2]等等。但總體上看，學界對于自訴擔當?shù)暮x、性質(zhì)、范圍等還存在較大分歧，對自訴擔當制度的基本理論研究還遠遠不夠深入。

“本質(zhì)是事物的內(nèi)在聯(lián)系，是決定客觀事物存在的根據(jù)”[3]。鑒于對自訴擔當定性的基礎(chǔ)決定作用，筆者意圖從歸納構(gòu)成刑事自訴制度的三要素出發(fā)，采用邏輯推理的方式對刑事自訴擔當?shù)男再|(zhì)做詳細的闡述，并提出幾點鄙夷意見，以期為推動我國刑事訴訟制度改革獻出微薄之力。

二、刑事自訴制度的構(gòu)成要素

我們認為，對刑事自訴擔當?shù)难芯渴加谧栽V制度的研究，對刑事自訴擔當?shù)男再|(zhì)探討更離不開統(tǒng)一自訴制度構(gòu)成要素為理論支撐。同時，我們認為目前學界對刑事自訴范圍的研究之所以爭論不休，歸根結(jié)底也是由于沒有正視構(gòu)成刑事自訴制度的三個要素。

第一，犯罪行為具有刑事違法性，但性質(zhì)較為輕微，危害不大。首先，案件具有刑事違法性，應該受到刑事追究；其次是“度”——案件性質(zhì)輕微，危害不大，沒有嚴重影響國家、社會秩序。違法性較好判斷，只要案件符合我國刑法分則中規(guī)定的罪名即可，至于“度”就極具主觀性，就只能依據(jù)法官的自由裁量。但為控制法官隨意的量刑，世界大多數(shù)國家都采取列舉罪名、規(guī)定一定期限以下的有期徒刑等措施限制法官的自由裁量權(quán)。如《德國刑事訴訟法典》第374條第1款：被害人可以通過自訴途徑對《刑法》規(guī)定的8類犯罪予以追究（非法侵入住居罪〈刑法第123條〉、侮辱罪〈刑法第185條至第187條a條、第189條〉、侵犯通信秘密罪〈刑法第202條〉、傷害罪〈刑法第223條、第223a條、第230條〉、恐嚇罪〈刑法第241條〉、毀損罪〈刑法第303條〉）以及反不當競爭法、專利法、著作權(quán)法、商標法、版權(quán)法等9項單行法規(guī)規(guī)定的輕微犯罪，共計20多種罪名，只有案件符合這些罪名時才按照自訴案件處理[4]；又如英國《犯罪追訴法》、我國六機關(guān)《若干規(guī)定》規(guī)定對被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰的輕微刑事案件可以提起自訴。當然，我國采取概括的方式設置自訴案件的范圍，希望可以將刑事自訴案件的范圍最大限度的擴張，將輕罪與非輕罪統(tǒng)統(tǒng)吸納其中的做法是明顯違背自訴發(fā)展的趨勢[5]，同時也受到我國多數(shù)學者的質(zhì)疑。在這里，筆者就不再詳述。

第二，犯罪行為所侵犯的客體主要是個人的名譽、榮譽等人身、財產(chǎn)權(quán)益等。也即，被告人雖然違反了刑法，但沒有對公共權(quán)益造成較大危害，只是對特定個人的名譽、榮譽等權(quán)益造成損害。有學者認為“任何刑事案件都是既危害被害人個人利益，同時也危害整個國家的秩序的行為”[6]、“一切犯罪，包括對私人的犯罪都是在侵犯社會”[7]。誠然，案件只要觸犯刑法，那么就存在危及統(tǒng)治者秩序的消極影響。所以我們要澄清，自訴案件所侵犯的客體是指沒有嚴重危害公共權(quán)益，對整個國家的安定、社會秩序的穩(wěn)定并不會產(chǎn)生重大影響，而不是有些學者堅持的自訴案件只侵犯個人權(quán)益，不涉及公共利益的說法。

第三，犯罪行為的追訴能夠依靠被害人自身力量完成。世界各國設定自訴的初衷都莫過于提高訴訟效率，節(jié)約司法成本。如果被害人不能依靠自身力量完成收集證據(jù)、向司法機關(guān)控訴、起訴等過程，那么整個自訴的設定就有違立法初衷。這一要素的統(tǒng)一為自訴擔當?shù)男再|(zhì)確定奠定了基礎(chǔ)。

三、刑事自訴擔當?shù)男再|(zhì)分析

“國家權(quán)力的配置和運作，只有為了保障主體權(quán)利的實現(xiàn)，協(xié)調(diào)權(quán)利之間的相互侵犯，維護和促進權(quán)利平衡，才是合法、正當?shù)?、合理的”[8]。因此，國家司法機關(guān)代替被害人行使控訴權(quán)，有利于保障其有效地行使權(quán)力，從而促使訴訟主體在權(quán)力上趨于平衡。

關(guān)于刑事自訴擔當?shù)男再|(zhì)問題，學界目前分為以臺灣模式的自訴性質(zhì)和以德國模式的公訴性質(zhì)。

一是自訴擔當并不改變案件的自訴性質(zhì)。該觀點主要是以臺灣學者陳樸生為代表，認為自訴擔當不取代被害人的預告地位，案件也并不因此轉(zhuǎn)化為公訴案件，在符合法定條件即被害人能夠或愿意繼續(xù)訴訟時，檢察機關(guān)應退出自訴程序，由原自訴人繼續(xù)進行訴訟。正如，陳樸生所說，自訴擔當實為“法定代理之另一形態(tài)”，檢察官系以被害人之代理人身份出庭支持起訴，不具有國家公訴的性質(zhì)[9]。

二是自訴擔當后案件由自訴變?yōu)楣V性質(zhì)。該觀點為德國大多數(shù)學者所認同，并反應在德國《刑事訴訟法》中，“當檢察機關(guān)認為自訴案件涉及公共利益的時候，就可以在判決發(fā)生法律效力前的任何階段中以明確的聲明接管追訴?；蛘叻ㄔ赫J為應當由檢察機關(guān)接管追訴時，向其移送案卷，從程序上來說，檢察機關(guān)接管追訴，便終結(jié)了自訴程序，使自訴轉(zhuǎn)為公訴”[10]。

鑒于學界對自訴擔當性質(zhì)的爭論及對事物定性的重要性，筆者以研究自訴擔當事由為基點，運用已有的自訴制度三要素研究成果，以推理的邏輯思維模式論證自訴擔當后案件性質(zhì)理所當然由自訴變?yōu)楣V性質(zhì)。

在刑事自訴案件中，歸納學界對自訴擔當?shù)氖掠芍饕ㄗ栽V程序啟動后，由于某種原因自訴人不愿意繼續(xù)參加訴訟或者某種原因?qū)е卤缓θ俗栽V不能等。筆者認為自訴擔當發(fā)生事由主要包括：

第一，自訴擔當必須發(fā)生在自訴程序啟動后，訴訟程序啟動前，或者自訴程序啟動后，自訴人不愿參加訴訟的情形應該排除。有學者認為自訴擔當既可以發(fā)生在訴訟程序啟動前，也可以發(fā)生在自訴審理進行中。我們認為，對于自訴案件，應該堅持“不告不理”的基本原則。這樣既尊重了被害人的處分權(quán)，同時也節(jié)約了司法成本，所以自訴擔當只能發(fā)生在訴訟程序啟動后；另外，也有學者認為自訴擔當可以發(fā)生在自訴程序進行中，由于某種原因，自訴人不愿意參加訴訟的情況。我們認為，當自訴程序啟動后，非因客觀原因?qū)е伦栽V人不能繼續(xù)訴訟，而是因為自訴人不愿參加訴訟的情況，只要案件沒有嚴重損害國家、社會利益時，檢察機關(guān)不應擔當自訴參加到訴訟中，原因同上。即使自訴人不愿參加訴訟，案件也嚴重危及到統(tǒng)治者秩序，這種情形只會產(chǎn)生自訴轉(zhuǎn)公訴而非發(fā)生自訴擔當（原因?qū)⒃谙挛摹容^自訴擔當和自訴轉(zhuǎn)公訴中詳述）。在2003年臺灣修訂刑訴法時也正是如此，其刪除了經(jīng)合法傳喚，無正當理由拒不到庭或到庭不作陳述的情形。也即排除自訴人不愿繼續(xù)訴訟而啟動自訴擔當程序。

第二，當自訴程序啟動后，由于某種原因?qū)е伦栽V人“自訴不能”?！白栽V不能”包括三種情況：一是自訴人自身行為能力不能。比如被害人喪失行為能力或死亡的，且無法定代理人、直系血親或法定代理人、直系親屬不愿代訴的，從而導致被害人起訴后又不能獨立的完成自訴；二是受外界、第三人的威嚇、強制而不能告訴的；三是沒有喪失行為能力，也沒有受到外界威脅、強制，而是由于公安、檢察機關(guān)的原因不能起訴（也即我國第三類刑事自訴案件）。我們認為應該排除后面兩類“自訴不能”情形。原因：如果是因為受強制、威嚇等外界原因而導致自訴不能，而啟動自訴擔當程序，由檢察機關(guān)代替自訴人向法院控訴的話，勢必會在我國有限的司法資源缺陷上雪上加霜。在充分尊重被害人的決定權(quán)的基礎(chǔ)上，我們認為有兩種方式可以解決此問題。1）根據(jù)最高人民法院《若干問題的解釋》第187條規(guī)定“…因受強制、威嚇等原因無法告訴的…其法定代理人、近親屬可以代為告訴…”，雖然此條被認為是“代為自訴”，其一般發(fā)生在訴訟啟動前，我們可以借鑒“代為自訴”經(jīng)驗，由其法定代理人、近親屬以自訴人名義繼續(xù)自訴；2）如果被害人因客觀阻礙因素無法告訴，且沒有法定代理人、近親屬代為告訴或不愿代為告訴的，我們認為可以由司法機關(guān)采取排除威嚇、強制因素妨礙，而不是代替被害人行使自訴權(quán)。對于第三類“自訴不能”而導致訴訟無法繼續(xù)，由于該類案件本來就不屬于自訴性質(zhì)，在學界也飽受批評，其實際是將公安機關(guān)和檢察機關(guān)的職責轉(zhuǎn)移到被害人身上，是不合情理的[11]。所以，在這里就不作詳述。

因此，自訴擔當必須發(fā)生在自訴程序啟動后，因自訴人自身行為能力不能導致訴訟無法進行的情形。況且根據(jù)上面自訴權(quán)三要素原則的分析，此時自訴人已不能獨立的完成整個訴訟過程，而由檢察機關(guān)擔當原自訴人向法院進行控訴。此時，案件已不再是自訴性質(zhì)，而是變?yōu)楣V的性質(zhì)。所以，我們認為自訴擔當是指被告人已經(jīng)提出控訴，自訴程序已啟動，但被害人由于喪失行為能力且沒有其他法定代理人、近親屬代為自訴，而由國家公訴機關(guān)接替被害人行使控訴權(quán)的一種公訴性質(zhì)法律制度。

在明確刑事自訴擔當?shù)男再|(zhì)后，刑事自訴擔當與代為告訴、自訴轉(zhuǎn)公訴的區(qū)別就很好辨析。1）自訴擔當與代為告訴。代為告訴只是指被害人因受到強制、威脅等原因無法告訴，由被害人的法定代理人、近親屬或人民檢察院代理被害人向人民法院提起訴訟的一項法律制度。代為告訴的雛形在我國立法中也有體現(xiàn)，最高人民法院《若干問題的解釋》第187條規(guī)定：“本解釋第一條規(guī)定的案件，如果被害人死亡、喪失行為能力或者因受強制、威嚇等原因無法告訴，或者是限制行為能力人以及由于年老、患病、盲、聾、啞等原因無法告訴，其法定代理人、近親屬代為告訴的，人民法院應當依法受理”，通說認為，代為自訴適用于被害人因某種阻礙不能而由檢察機關(guān)、法定代理及近親屬提起控訴，案件不因此而轉(zhuǎn)化為公訴性質(zhì)的案件，當阻礙消除時，法定代理人、近親屬和檢察機關(guān)則應退出訴訟，由原自訴人恢復身份繼續(xù)進行訴訟；而自訴擔當是自訴程序已經(jīng)啟動，由于自訴人喪失行為能力或死亡，且沒有人代為自訴的，從維護權(quán)力平衡的角度出發(fā)，由檢察機關(guān)取代自訴人的地位，由檢察機關(guān)行使控訴職能，案件從自訴轉(zhuǎn)為公訴，原自訴人退出訴訟的一項法律制度。2）自訴擔當與自訴轉(zhuǎn)公訴。自訴轉(zhuǎn)公訴是指在在被害人啟動訴訟前或自訴程序開始后，由于案件嚴重危及國家、社會公共利益，從而導致公安、檢察機關(guān)對案件提起公訴的法律制度。一般認為，我國六機關(guān)《若干規(guī)定》第4條規(guī)定的被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，即公訴與自訴交叉案件以及告訴才處理的案件中，除侵占罪外其他犯罪涉及嚴重危害社會秩序和國家利益的幾類結(jié)果加重犯罪屬于自訴轉(zhuǎn)公訴情形。自訴擔當和自訴轉(zhuǎn)公訴都體現(xiàn)了國家對自訴處分權(quán)的干預，有利于保護被害人的合法權(quán)益；兩者性質(zhì)都最終由自訴變?yōu)楣V。但兩者也存在一定區(qū)別，如兩者發(fā)生階段不同，自訴擔當發(fā)生在自訴程序啟動后，自訴轉(zhuǎn)公訴既可以發(fā)生在訴訟程序啟動前，也可以發(fā)生在訴訟進行中；兩者發(fā)生事由不同，如前所述，自訴擔當發(fā)生在自訴人由于喪失行為能力且沒有其他近親屬代為自訴，未對國家、公共利益造成較大損害的情形，而自訴轉(zhuǎn)公訴主要是由于案件涉及較大國家、公共利益。

四、刑事自訴擔當后的兩點思考

確定了刑事自訴擔當性質(zhì)后，我們認為在實際操作層面，刑事自訴擔當案件還存在以下兩個方面難題亟須解決。

第一方面：自訴擔當事由發(fā)生后，案件由自訴性質(zhì)轉(zhuǎn)為公訴性質(zhì)，檢察機關(guān)的地位、職能究竟如何。按照現(xiàn)代刑事訴訟運行模式：立案——偵查——提起公訴——審判——執(zhí)行，檢察機關(guān)主要行使控訴職能，那么自訴擔當后，偵查權(quán)由誰來行使，證據(jù)由誰來收集，如果檢察機關(guān)接替案件后，由其收集證據(jù)，是否會與現(xiàn)代刑事訴訟基本模式相沖突。所以，筆者認為傳統(tǒng)的自訴理論認為自訴權(quán)只被解釋成為向人民法院起訴的權(quán)利是不全面的。我們認為刑事自訴權(quán)不應該僅僅被狹義的理解為自訴人直接向人民法院提起控訴的權(quán)利，而是應該廣義的理解刑事自訴權(quán)，也即這里的“自訴”包括被害人對案件可以選擇向公安機關(guān)或檢察機關(guān)控告的權(quán)利，也包括向人民法院提起訴訟的權(quán)利（即狹義的刑事自訴權(quán)）。只有這樣，才可以在理論上、實踐中解決應該由誰收集證據(jù)，避免檢察機關(guān)職能定位模糊等問題。在這里，我們不妨借鑒奧地利的做法——“當自訴擔當后，檢察機關(guān)將案件交第三人愿意者來采集證據(jù)，如被害人的朋友等，如果第三人不愿意，則交由公安機關(guān)偵查案件，收集證據(jù)”[12]。

第二方面：自訴擔當能否反致？即自訴案件轉(zhuǎn)為公訴性質(zhì)后，如果被害人恢復行為能力，能否再由公訴案件轉(zhuǎn)為自訴案件？臺灣地區(qū)不存在這個問題，因為自訴擔當后依然是自訴案件，檢察機關(guān)擔當自訴人也是因為法院認為檢察機關(guān)有必要進入訴訟程序，其目的也是只為了協(xié)助法院查清案件事實，當自訴發(fā)生事由消滅且整個訴訟未終結(jié)時，原自訴人仍然可以以自訴人身份參加訴訟，而檢察機關(guān)則應退出訴訟。對于認為自訴擔當后由自訴轉(zhuǎn)公訴的國家就會出現(xiàn)這種問題。我們認為此種情形目前在我國是不能反致的。在我國以公權(quán)力為主導地位的權(quán)力配置模式上，從效率、成本的角度出發(fā)，是不容許反致的。但是，如果被害人愿意不追究被告，則應充分考慮被害人對案件的“處分權(quán)”，這種情況是可以減輕或免除被告的責任。

[1] 吳衛(wèi)軍. 刑事訴訟中的自訴擔當[J]. 國家檢察官學院學報, 2007, (4): 25.

[2] 蘭躍軍. 論自訴擔當[J]. 重慶工商大學學報社會科學版, 2009, (6): 21.

[3] 馬克思恩格斯全集(第24卷)[M]. 北京: 人民出版社1995, (2): 44).

[4] 陳妮. 中外告訴乃論比較研究. 政法論壇[M]: 2001: 3.

[5] 黎莎. 中德刑事自訴制度比較研究[J]. 江西公安?？茖W校學報, 2008, (1): 14.

[6]張琛華. 論刑事自訴制度的價值[J]. 山西高等學校社會科學學報, 2005, (10): 31.

[7] [意]貝卡利亞. 論犯罪與刑罰[M]. 黃風, 譯. 北京:中國法制出版社, 2002: 83

[8] 張文顯. 法哲學范疇研究[M]. 北京: 中國政法大學出版社, 2001: 396.

[9] 陳光中. 外國刑事訴訟程序比較研究[M]. 北京: 法律出版社, 1988: 218.

[10] 劉英俊. 中德刑事自訴制度比較研究[J]. 綿陽師范學院學報, 2005, (3): 24.

[11] 龍宗智、左衛(wèi)民. 法理與操作——刑事起訴制度評述[J]. 現(xiàn)代法學, 1997, (4): 134.

[12] 陳光中. 外國刑事訴訟程序比較研究[M]. 北京:法律出版社, 1998: 173.

On the Nature of Criminal Private Prosecution—— from Composing Factors Angle of View

WU Wei-jun QIAO Ming-xiang
(University of Electronic Science and Technology of China Chengdu 610054 China)

The undertaking of private prosecution is a public prosecution legal system that when the victim has already raised prosecution and private prosecution is started, during which the victim loses his capacity with no legal representatives or near relatives substitution of him for the prosecution, thus public prosecution organ exercises the prosecution rights in stead of the victim. It must depend on the unification of composing factors of the private prosecution system when researching on the nature of undertaking of private prosecution. Those factors include illegality of criminal offence, infringement of personal rights and the ability of victim to prosecute by himself. After the undertaking of private prosecution, the procuratorial organ does not assume the responsibility of investigation which may be exercised by the third party or public security organ. Furthermore, counterclaim after the undertaking of private prosecution will be inadmissible.

undertaking of private prosecution; nature; composing factors

D924.13

A

1008-8105(2010)05-0051-04

編輯 范華麗

2010 ? 06 ? 18

吳衛(wèi)軍（1975 ?）男，博士，電子科技大學政治與公共管理學院教授；喬明祥（1985 ?），男，電子科技大學政治與公共管理學院碩士研究生.