文 / 劉銀良

一、功能原則的概念

在現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系中，與專利、商標(biāo)等工業(yè)產(chǎn)權(quán)相比，版權(quán)（著作權(quán)）體系較為復(fù)雜，這與版權(quán)客體（作品）、主體、權(quán)利歸屬、權(quán)利內(nèi)容及限制等多方面的復(fù)雜性有關(guān)，也與隨著科技和社會(huì)發(fā)展，作品種類、使用作品的環(huán)節(jié)及侵權(quán)形式等愈加多樣化相關(guān)。相應(yīng)地，版權(quán)法理論在邏輯性與簡潔性方面尚需進(jìn)一步完善。版權(quán)制度是激勵(lì)人們從事文學(xué)與藝術(shù)創(chuàng)作的重要機(jī)制之一，版權(quán)理論的不足可能影響版權(quán)制度的建設(shè)與完善，制約版權(quán)制度效益最大化。這可理解為版權(quán)制度對自身理論建設(shè)的訴求。

商標(biāo)法中的功能原則是指，如果一個(gè)標(biāo)志具有實(shí)用功能，該標(biāo)志就不能作為商標(biāo)而排除他人的正當(dāng)使用。商標(biāo)法的功能原則可廣泛應(yīng)用于對商標(biāo)客體的排除，其中尤其是立體商標(biāo)。例如，我國《商標(biāo)法》第12條規(guī)定，如果某商品的形狀是為獲得某種技術(shù)效果而需要有的形狀，或者該形狀能夠使商品具有實(shí)質(zhì)價(jià)值，該形狀就不能注冊為商標(biāo)。這是因?yàn)?，既然該形狀具有?shí)用功能，它就不得為商標(biāo)注冊人或使用人所獨(dú)占，從而排除其他人的合理使用和正當(dāng)競爭，并由此損及社會(huì)公共利益[1-2]。

相應(yīng)地，本文提出版權(quán)法中的功能原則（functionality doctrine），并以此梳理可版權(quán)主題的選擇和排除以及版權(quán)侵權(quán)判定等方面。版權(quán)法中的功能原則是指，任何具有實(shí)用功能的因素都不應(yīng)為版權(quán)所涵蓋，而應(yīng)保留在公有領(lǐng)域供人們自由使用。這意味著，如果作品的思想、表達(dá)或其要素具有可為人們利用的任何實(shí)用功能，針對該功能性部分，作者不能主張版權(quán)并謀求獨(dú)占。在功能原則中，“功能”也可稱為“實(shí)用功能”，它范圍廣泛，可以是體現(xiàn)在技術(shù)或經(jīng)濟(jì)方面的任何實(shí)用功能、用途或?qū)嵱眯?，如提供信息、描述事?shí)、提高表達(dá)效率、在不同軟件操作系統(tǒng)間便利轉(zhuǎn)換、降低生產(chǎn)（包括創(chuàng)作）成本、提高收益成本比等。1美國聯(lián)邦法院在處理涉及功能原則的商標(biāo)侵權(quán)糾紛中也使用了涵義廣泛的功能概念，使之不僅包括物理功能，還包括美學(xué)功能等。See Tracey McCormick, Will Traffix “Fix” the Splintered Functionality Doctrine? Traffix Devices, Devives, Inc. v. Marketing Diplays, Inc., 40 Hous. L. Rev. 541 (2003); Mitchell M. Wong, The Aesthetic Functionality Doctrine and the Law of Trade-Dress Protection, 83 Cornell L. Rev. 1116 (1998).

以下舉例說明版權(quán)法實(shí)踐中可能涉及的功能性因素，并對其功能略作說明。

第一，事實(shí)。事實(shí)可包括地理事實(shí)（現(xiàn)象）或其客觀描述（如地圖的經(jīng)緯線）、歷史事實(shí)、現(xiàn)實(shí)事件、基本數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)等。事實(shí)一般是紀(jì)實(shí)性文字作品（包括新聞報(bào)道）和地圖作品的要素，也是統(tǒng)計(jì)報(bào)表或調(diào)查數(shù)據(jù)的重要內(nèi)容。事實(shí)具有提供信息的功能，能夠滿足人們的信息需求，幫助人們認(rèn)知世界并及時(shí)調(diào)整應(yīng)對之策。在索尼案中，美國聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)為，接觸公共信息是與美國憲法第一修正案相一致的一項(xiàng)公共利益。2Universal City Studios, Inc. v. Sony Corp. of America, 480 F. Supp. 429, at 452-454 (C.D. Cal. 1979).

第二，美術(shù)、音樂、書法和舞蹈等藝術(shù)作品創(chuàng)作中的常用技法、技巧和素材等，如美術(shù)作品中的色調(diào)、音樂作品中的音調(diào)、書法作品中的筆法與布局、舞蹈作品中的步法。這些因素或其組合以及相應(yīng)的作品創(chuàng)作技巧，能夠幫助作者提高創(chuàng)作效率，使作品具有基本的美感，體現(xiàn)出藝術(shù)作品元素在藝術(shù)作品創(chuàng)作中的功能性。

第三，文學(xué)、戲劇和電影作品的基本框架與慣用場景等。它們是文學(xué)或文藝作品的基本結(jié)構(gòu)或常用素材，可能屬于讀者或觀眾喜聞樂見的因素，可以幫助作者提高作品表達(dá)效率，提升作品的文學(xué)或藝術(shù)感染力，體現(xiàn)它們在文學(xué)或文藝作品創(chuàng)作中的功能性。

第四，軟件的設(shè)計(jì)思想、算法和通用處理方式，以及為維持邏輯性、保證軟件運(yùn)行效率或者為滿足特定市場需求而需要具備的功能安排、技術(shù)或方法等。這些因素能夠幫助創(chuàng)作者提升軟件創(chuàng)作效率，幫助消費(fèi)者提高軟件運(yùn)行效率，實(shí)現(xiàn)軟件功能或增加軟件兼容性，有益于消費(fèi)者選擇和使用，在技術(shù)和經(jīng)濟(jì)方面體現(xiàn)出實(shí)用功能。

二、可版權(quán)主題選擇中的功能原則

可版權(quán)主題的判斷、確定和排除是版權(quán)法的中心內(nèi)容，它決定著版權(quán)的客體范疇，對版權(quán)制度的充分實(shí)施具有決定作用。美國聯(lián)邦法院在版權(quán)法實(shí)踐中總結(jié)出多種原則或標(biāo)準(zhǔn)以判定主題的可版權(quán)性，其中包括思想表達(dá)二分法、結(jié)合原則和場景原則等。依據(jù)功能原則可對它們加以系統(tǒng)闡述。

思想與表達(dá)二分法（idea-expression dichotomy）在確定作品構(gòu)成、版權(quán)內(nèi)容和侵權(quán)構(gòu)成等多方面起著基礎(chǔ)性規(guī)范作用。一般認(rèn)為思想表達(dá)二分法理論來源于美國聯(lián)邦最高法院（以下簡稱“最高法院”）對Baker v. Selden案（1879）的判決。本案系爭主題是一種記賬方法及相關(guān)表格設(shè)計(jì)能否獲得版權(quán)保護(hù)。最高法院盡管認(rèn)可原告對其書籍享有版權(quán)，但卻試圖在書籍與它所描繪的技術(shù)之間劃一條“清晰的界線”，認(rèn)為版權(quán)保護(hù)不應(yīng)延及它描述的技術(shù)或產(chǎn)品。這就像數(shù)學(xué)、醫(yī)藥或技術(shù)作品的作者，雖然他們可享有版權(quán)，禁止他人復(fù)制其作品，但其作品中描述的系統(tǒng)、思想、方法等“有用的技術(shù)”卻是全人類的共同財(cái)產(chǎn)，不應(yīng)由版權(quán)人壟斷。3Baker v. Selden, 101 U.S. 99, at 101-107 (1879).

這意味著，由作者公開的具有實(shí)用功能的技術(shù)不應(yīng)落入版權(quán)范疇，而只應(yīng)歸為專利保護(hù)主題；如果所有人沒有申請專利，該技術(shù)方案就被納入公有領(lǐng)域，供社會(huì)公眾自由使用。本案闡述了專利與版權(quán)的關(guān)系，它對功能性因素的排除后來被吸收為美國版權(quán)法第102條（b）款，即對原創(chuàng)性作品的版權(quán)保護(hù)不延及作品涉及的任何思想、程序、工藝、系統(tǒng)、操作方法、概念、原理或發(fā)現(xiàn)，不管它們是如何被描述、解釋、說明或固定在作品中。在Mazer案中，最高法院又指出：“與專利不同，版權(quán)不對公開的技術(shù)賦予獨(dú)占權(quán)；（版權(quán)）保護(hù)僅賦予思想的表達(dá)，而非思想本身”。4Mazer v. Stein, 347 U.S. 201, at 217 (1954).

然而，令思想觀念二分法理論感到尷尬的一個(gè)關(guān)鍵性問題是，在版權(quán)法實(shí)踐中，人們難以真正分清思想與表達(dá)的界限，即思想表達(dá)之“二分”難以得到徹底、無歧義的實(shí)施。曾在美國版權(quán)法歷史上產(chǎn)生廣泛影響的Nichols案（1930）就遇到了這難題，為此漢德法官發(fā)展了“抽象測試”（abstractions test）標(biāo)準(zhǔn)來判斷相似作品的侵權(quán)問題。5Nichols v. Universal Pictures Corp., 45 F.2d 119 (2d Cir. 1930).他論證說，每部作品都有從具體到抽象多個(gè)層次：作品的完整表達(dá)是作品的最具體層次，即使實(shí)質(zhì)相似的兩部作品之間也會(huì)存在不同（完全的抄襲不在此例）；隨著抽象過程逐漸提高，表達(dá)模式的普遍性逐漸增加，表達(dá)與思想越來越抽象，作品相似性越來越多，能夠?yàn)樽髡甙鏅?quán)所覆蓋的內(nèi)容越來越少；最后，抽象過程達(dá)到一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，作品所表達(dá)的思想開始進(jìn)入公有領(lǐng)域。這被抽象的思想可能非常簡單，可能用作品標(biāo)題就能概括，作者難以對它們主張版權(quán)。根據(jù)該抽象測試標(biāo)準(zhǔn)，常見的概念、情節(jié)或固定角色的特征等，都不能享有版權(quán)。但是，逐漸抽象、分清思想與表達(dá)的過程是復(fù)雜的和主觀的。就侵權(quán)判斷中具體分割二者的困難，漢德法官曾說，要真正確定思想與表達(dá)之間的分界線很難，從來沒有人能如此，以后也不會(huì)有人能如此。6Nichols v. Universal Pictures Corp., 45 F.2d 119, at 121 (2d Cir. 1930).

在思想表達(dá)二分法基礎(chǔ)上，聯(lián)邦法院還發(fā)展了結(jié)合原則（merger doctrine）以解決思想與表達(dá)難以區(qū)分的情形。該原則是指，如果某思想只有少數(shù)幾種表達(dá)，甚至僅有一種表達(dá)，就可認(rèn)為思想與表達(dá)結(jié)合在一起，難以區(qū)分，表達(dá)因而受到限制，作者就不能對它享有版權(quán)，或者被訴侵權(quán)人可藉此作為侵權(quán)抗辯理由。此外還有實(shí)質(zhì)相似標(biāo)準(zhǔn)等[3]。但這些理論或原則也曾受到質(zhì)疑，如美國版權(quán)法學(xué)者Nimmer教授曾評論結(jié)合原則說，認(rèn)定一系統(tǒng)或方法僅有一種表達(dá)方式在事實(shí)上很難說得通[3]。也有學(xué)者認(rèn)為，思想表達(dá)二分法理論并不能作為作品是否具有可版權(quán)性的良好測試標(biāo)準(zhǔn)，它需要在應(yīng)用中加以調(diào)整，并且僅應(yīng)作為備用標(biāo)準(zhǔn)，即在其他標(biāo)準(zhǔn)難以奏效的情形下才考慮適用[3]。

思想與表達(dá)在很多情形下并不能夠得到清晰區(qū)分，其原因容易理解。就文學(xué)或藝術(shù)創(chuàng)作而言，作者的思想與表達(dá)有機(jī)結(jié)合在一起，互相融合，互為表里，所謂“言為心聲”是也。對于一部原創(chuàng)性作品來說，不要說讀者或法官，即便是作者自己，也未必總能夠有效區(qū)分何為思想或表達(dá)。在最具體的層次上，一部完整的原創(chuàng)性作品肯定是表達(dá)，應(yīng)受到版權(quán)保護(hù)；而在最抽象的層次上，對于每部作品（尤其是文字作品或影視作品）來說，人們總能抽象出它要表達(dá)的“思想”，就如漢德法官所說，這思想或許用作品題目就可概括。這些抽象的思想一般屬公有領(lǐng)域，人們可自由借鑒。例如，歷史學(xué)家黃仁宇曾創(chuàng)作《萬歷十五年》，通過點(diǎn)面結(jié)合聚焦1587年明朝的朝野變幻，而其他作者當(dāng)然也可就該年度的“明朝那些事”予以刻畫、敘說或評論。這思想與表達(dá)的兩個(gè)“端點(diǎn)”雖然較易確定，但是對于是否構(gòu)成侵犯版權(quán)的判定卻可能幫助不大，因?yàn)槌耆某u或剽竊外，侵犯版權(quán)多是利用作品的實(shí)質(zhì)內(nèi)容或部分內(nèi)容，而所涉部分內(nèi)容能否為作者的版權(quán)所覆蓋，即使利用上述抽象測試方法等，也未必能夠有效區(qū)分。

功能原則或可有助于解決此難題。功能原則的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)是，具有實(shí)用功能的任何因素都不能獲得版權(quán)保護(hù)，無論該因素是屬于思想、表達(dá)或二者結(jié)合。通過應(yīng)用該標(biāo)準(zhǔn)，人們可不再過度依賴思想表達(dá)二分法和抽象測試等標(biāo)準(zhǔn)或方法，而能夠較為容易地確定可版權(quán)主題及其排除，并在版權(quán)侵權(quán)糾紛中進(jìn)行判斷。以下結(jié)合文學(xué)作品中的敘事模式、情節(jié)和場景做出說明。

從版權(quán)法角度理解，文學(xué)作品關(guān)于個(gè)人、家庭、民族或國家的描寫，無非是要通過曲折、精彩的故事或其他敘事模式，達(dá)到吸引讀者、娛樂讀者或傳輸價(jià)值等目的。故事描述一般需要應(yīng)用基本的敘事模式和故事情節(jié)。在幾千年文學(xué)創(chuàng)作實(shí)踐中，人類累積了無數(shù)經(jīng)典敘事模式，它們體現(xiàn)在眾多文學(xué)經(jīng)典中，如古希臘神話、伊索寓言、荷馬史詩、民間史詩（如我國三大史詩“格薩爾”、“江格爾”和“瑪納斯”）、佛經(jīng)故事、禪宗公案、元曲或明清小說等。經(jīng)典的故事情節(jié)可包括愛恨情仇、悲歡離合、誤解與消除、理智與情感、正義勝邪惡、大團(tuán)圓等。在小說等文學(xué)作品中，情節(jié)的設(shè)置與作品的基本敘事模式相關(guān)。諸多的經(jīng)典敘事模式和故事情節(jié)，具有便利敘事、吸引讀者、傳輸價(jià)值等功能，屬于文學(xué)創(chuàng)作領(lǐng)域的公共素材，可供人們自由借鑒，以利于文化傳承。

綜上，包括思想、觀念、基本敘事模式、情節(jié)和場景在內(nèi)的多種作品要素，因具有實(shí)用功能而不能成為可版權(quán)主題；它們應(yīng)保留在公有領(lǐng)域供人們自由使用，以利于人類的創(chuàng)造與創(chuàng)新。此判斷過程反映了功能原則在確定可版權(quán)主題中的作用。

三、版權(quán)主題排除中的功能原則

在美國版權(quán)法第102條(b)款的基礎(chǔ)上，美國聯(lián)邦條例（Code of Federal Regulations）對不能獲得版權(quán)注冊的主題予以詳細(xì)例舉：（a）單詞和短語，如名字、頭銜、標(biāo)語；類似的符號或設(shè)計(jì)；版式裝飾、字體或顏色的微小改變；內(nèi)容或成分的簡單列舉；（b）思想、計(jì)劃、方法、系統(tǒng)或裝置；（c）空白表格，如計(jì)時(shí)卡、坐標(biāo)紙、會(huì)計(jì)賬簿、日記本、銀行支票、記分卡、地址本、報(bào)告表格、訂單表格等用來記錄信息、但其本身不傳遞信息的類似表格；（d）全部由不具原創(chuàng)性的屬于公共財(cái)產(chǎn)的信息組成的作品，如標(biāo)準(zhǔn)的日歷、身高與體重表、量尺、體育賽事流程、從公共領(lǐng)域得到的表格等；（e）字體或字樣。9Mazer v. Stein, 347 U.S. 201 (1954).

結(jié)合功能原則和原創(chuàng)性要求等，可對這些被排除的主題做出解釋。在這些眾多事項(xiàng)中，除以上第二部分論述的思想（包括計(jì)劃、方法、系統(tǒng)等）外，有些是沒有原創(chuàng)性的表達(dá)，如版式裝幀微調(diào)、內(nèi)容或成分的簡單列舉，有些是具有實(shí)用功能的要素，并且在事實(shí)上已處于公有領(lǐng)域，如單詞與短語、符號與設(shè)計(jì)、可記錄信息的空白表格、由公共信息組成的工具類作品等。這些事項(xiàng)應(yīng)保留在公有領(lǐng)域，供人們自由使用，而不能為注冊人所壟斷。

除這些由法律、法規(guī)明確排除的版權(quán)主題外，版權(quán)法對于實(shí)用藝術(shù)品和建筑作品的特別規(guī)定也體現(xiàn)了功能原則和版權(quán)保護(hù)的關(guān)系。

在Mazer案（1954）中，系爭主題是作為臺(tái)燈支架因而具有實(shí)用功能的舞蹈造型雕像能否成為版權(quán)客體。最高法院認(rèn)為，版權(quán)保護(hù)與作品是否具有實(shí)用功能無關(guān)，本案所涉雕像是作者思想的原創(chuàng)性表達(dá)，可享有版權(quán)，它被用作臺(tái)燈支架并不影響其享有版權(quán)，制造該產(chǎn)品也非濫用版權(quán)行為。10Kieselstein-Cord v. Accessories by Pearl, Inc., 632 F.2d 989 (2d Cir. 1980).此即“可分離性”（separability）標(biāo)準(zhǔn)，即只要實(shí)用藝術(shù)品中的實(shí)用功能和藝術(shù)因素能夠分離，相應(yīng)的藝術(shù)表達(dá)就可享有版權(quán)?？煞蛛x性不僅包括“物理可分離性”，也包括更為抽象和充滿爭論的“概念可分離性”。11

Mazer案及相關(guān)案件的判決結(jié)論被納入美國1976年版權(quán)法中。該法把實(shí)用藝術(shù)品歸入“繪畫、圖形和雕塑作品”（pictorial, graphic, and sculptural works，以下簡稱“PGS作品”）類別進(jìn)行保護(hù)。PGS作品包括二維或三維的美術(shù)作品、圖形作品、實(shí)用藝術(shù)品、地圖、地球儀、圖表、圖例、模型和技術(shù)繪圖（包括建筑規(guī)劃）等。此類作品應(yīng)包括工藝美術(shù)作品，但只應(yīng)涉及其形式而非其機(jī)械或?qū)嵱梅矫妗?shí)用物品的設(shè)計(jì)，當(dāng)且僅當(dāng)它所包涵的PGS特征能夠從其實(shí)用性方面得到分離，且能夠獨(dú)立存在的情形下，才應(yīng)被視為PGS作品。12相應(yīng)地，“實(shí)用物品”是指具有內(nèi)在實(shí)用功能的物品，且該功能并非僅用來描述該物品的外觀或者傳遞信息。13從這些定義中可看出功能原則和可分離性原則在判定實(shí)用藝術(shù)品是否屬版權(quán)客體中的重要性。

建筑物是具有實(shí)用功能的一類實(shí)用物品。大多數(shù)建筑物可用作居住、辦公或陳列場所，或具有裝飾等實(shí)用功能。正因?yàn)槿绱?，美國在賦予建筑物以版權(quán)保護(hù)方面較為謹(jǐn)慎，直到1990年才把建筑作品單獨(dú)規(guī)定為一類作品實(shí)施保護(hù)，而在那之前基本只有建筑規(guī)劃圖、設(shè)計(jì)圖或建筑模型等可作為PGS作品受到保護(hù)，建筑物只有在滿足可分離性條件下才可獲得有限保護(hù)[4]。

根據(jù)美國版權(quán)法的規(guī)定和司法實(shí)踐，建筑作品的版權(quán)保護(hù)至少受到兩方面的限制。第一，建筑作品范疇只包括整體外形以及空間和設(shè)計(jì)因素的安排與構(gòu)成，不包括單獨(dú)標(biāo)準(zhǔn)特征。14第二，建筑作品版權(quán)在種類和程度上受到限制：（1）如果建筑作品處于公共場所，或者在公共場所可被看到，則該建筑作品的版權(quán)不能制止他人制作、發(fā)行或公開展示描繪該建筑作品的圖片、繪畫、攝影或其他圖畫形式；（2）未經(jīng)建筑作品版權(quán)人許可，體現(xiàn)該建筑作品的建筑物所有人可以改動(dòng)或拆毀該建筑物。15H.R. Report 101-735, 101st Cong., 2d Sess. (1990). 轉(zhuǎn)引自李響：《美國版權(quán)法：原則、案例及材料》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第203頁。

功能原則可對建筑作品范疇限定及版權(quán)限制做出解釋。除居住、辦公、陳列和裝飾等實(shí)用功能外，富有原創(chuàng)性的建筑物或建筑物群，還有美化城市環(huán)境、促進(jìn)旅游業(yè)發(fā)展和有助于建筑學(xué)教育等用途。如美國國會(huì)曾在建筑作品版權(quán)保護(hù)立法說明中指出：“建筑是一種公開為人民所欣賞的藝術(shù)形式。每年都會(huì)有數(shù)百萬人參觀訪問我們的城市，并會(huì)連同旅游的記憶一起帶回有關(guān)城市中醒目建筑的照片、海報(bào)或其他形式的圖畫。此外，還有無數(shù)建筑學(xué)方面的著作需要依賴圖片的展示來傳播知識(shí)?！?6H.R. Report 101-735, 101st Cong., 2d Sess. (1990). 參見李明德：《美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第158頁；李響：《美國版權(quán)法：原則、案例及材料》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第198頁。關(guān)于如何判斷建筑作品的功能、原創(chuàng)性、版權(quán)及它們與可分離性標(biāo)準(zhǔn)間的關(guān)系，美國國會(huì)曾在立法說明中通過“兩步檢驗(yàn)法”予以描述：其一，檢驗(yàn)建筑作品（包括總體形狀和內(nèi)部式樣）中是否存在原創(chuàng)性設(shè)計(jì)因素；如果存在，其二，檢驗(yàn)它們在功能上是否為必要，如果原創(chuàng)性的設(shè)計(jì)因素對于實(shí)現(xiàn)建筑物功能并非必要，則建筑作品可享有版權(quán)，而無論它是否具有物理的或概念的可分離性。17H.R. Report 101-735, 101st Cong., 2d Sess. (1990). 參見李明德：《美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第158頁；李響：《美國版權(quán)法：原則、案例及材料》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第198頁。

依據(jù)該方法，在確定建筑物因具有原創(chuàng)性而屬于建筑作品后，如果法院能夠排除原創(chuàng)性因素的功能性，那么該建筑作品就可享有版權(quán)保護(hù)；否則，如果法院認(rèn)定所涉因素具有實(shí)用功能，那么即使它具有原創(chuàng)性，該建筑物或涉及該元素的建筑物部分也不能享有版權(quán)。此過程體現(xiàn)了功能原則在選擇和排除建筑作品的可版權(quán)部分中的作用。

四、版權(quán)侵權(quán)判定中的功能原則

版權(quán)侵權(quán)判斷與版權(quán)客體確定直接相關(guān)，因此功能原則在侵權(quán)判斷中也有廣泛應(yīng)用。就被訴侵權(quán)人來說，訴諸功能原則是一種有效的抗辯途徑。從可行性角度看，判斷所涉作品或其要素是否具有實(shí)用功能，可能要比判斷何為思想、何為表達(dá)或何為二者結(jié)合更為易行。

在Lotus案（1995）中，原告蓮花公司訴被告的制表軟件“Quattro Pro”使用了它的“Lotus 1-2-3”菜單系統(tǒng)，侵犯其版權(quán)。聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)定被告侵犯原告版權(quán)。被告重新編寫軟件，保留了支持原告菜單系統(tǒng)的宏（macro），原告仍認(rèn)為侵犯其版權(quán)。第一巡回法院推翻地區(qū)法院的判決，認(rèn)為被告軟件中保留具有支持功能的宏，有助于習(xí)慣使用原告制表軟件的消費(fèi)者方便地轉(zhuǎn)向被告產(chǎn)品，消費(fèi)者由此具有更多選擇機(jī)會(huì)，菜單系統(tǒng)是一種操作方法，不應(yīng)為原告獨(dú)占。法院說：“我們認(rèn)為，強(qiáng)迫計(jì)算機(jī)使用者需要以不同方式從事相同的操作，忽略了國會(huì)在（版權(quán)法）第102(b)條中的指示即‘操作方法’不受版權(quán)保護(hù)。計(jì)算機(jī)程序讓使用者具有以不同方式編寫宏的能力，并不改變這事實(shí)，即一旦編寫，宏就讓其使用者自動(dòng)完成一個(gè)操作。蓮花公司的菜單命令層級（menu command hierarchy）是Lotus 1-2-3宏的基礎(chǔ)，因此是一種‘操作方法’”。18Lotus Development Corporation v. Borland International, Inc., 49 F.3d 807, at 818 (1st Cir. 1995).該判決其后得到最高法院確認(rèn)。19See Lotus Development Corporation v. Borland International, Inc., 516 U.S. 233 (1996).

從功能原則理解，本案爭議的關(guān)鍵在于軟件界面及相關(guān)因素是否具有實(shí)用功能。巡回法院認(rèn)為，軟件界面具有方便消費(fèi)者選擇和在不同軟件產(chǎn)品之間轉(zhuǎn)換的實(shí)用功能，不應(yīng)成為版權(quán)客體，而應(yīng)保留在公有領(lǐng)域供人們選擇使用。如果把本案結(jié)論延伸，則可認(rèn)為，軟件中具有實(shí)用功能的任何要素，都不應(yīng)為版權(quán)所覆蓋，而應(yīng)保留在公有領(lǐng)域供人們自由使用。對于通過作品公開的技術(shù)創(chuàng)新而言，權(quán)利人當(dāng)然可以選擇利用專利實(shí)施保護(hù)，但如果權(quán)利人沒有申請專利，技術(shù)就落入公有領(lǐng)域，成為人們可自由使用的公共資源。

在涉及幫助侵權(quán)的經(jīng)典案例索尼案中，最高法院抽象出“實(shí)質(zhì)非侵權(quán)用途”（substantial noninfringing uses）標(biāo)準(zhǔn)。法院認(rèn)為，盡管索尼公司生產(chǎn)的具有翻錄功能的錄像機(jī)可能被消費(fèi)者用于錄制享有版權(quán)的作品，從而可能侵犯原告版權(quán)，但該產(chǎn)品又可被廣泛用于多種合法目的，如合法錄制電視節(jié)目等，具有實(shí)質(zhì)的非侵權(quán)用途，因此經(jīng)營該產(chǎn)品不構(gòu)成侵犯版權(quán)。20Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).從功能原則理解，其基本判斷為：如果產(chǎn)品具有不同于侵權(quán)用途的其他實(shí)質(zhì)功能，就不能僅由于該產(chǎn)品或可用于侵犯版權(quán)，就認(rèn)為該產(chǎn)品的生產(chǎn)者或經(jīng)營者構(gòu)成幫助侵權(quán)。換句話說，若要判斷所涉產(chǎn)品是否侵權(quán)，只需檢驗(yàn)該產(chǎn)品在可能的侵權(quán)用途之外，是否還有其他實(shí)質(zhì)性的合法功能。如果有，就不構(gòu)成幫助侵權(quán)。

索尼案確立的原則在網(wǎng)絡(luò)共享時(shí)代遇到了挑戰(zhàn)，這在涉及第二代P2P技術(shù)的Grokster案（2005）中得到反映。在第一代P2P技術(shù)被Napster案（2001）判決構(gòu)成幫助侵權(quán)后，21A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001).Grokster開發(fā)了新的P2P技術(shù)，通過在軟件中設(shè)置廣告窗口的形式獲取利潤，并宣稱它是第一代的替代技術(shù)。該技術(shù)的軟件用戶相互之間可搜索和復(fù)制音樂或電影文件等。聯(lián)邦地區(qū)法院和第九巡回法院依據(jù)索尼案確立的實(shí)質(zhì)非侵權(quán)用途原則，認(rèn)為被告的P2P技術(shù)具有合法用途，如搜索和分享不受版權(quán)保護(hù)的文件，因而不構(gòu)成侵犯版權(quán)。最高法院認(rèn)為，被告對潛在侵權(quán)者清楚地表達(dá)了引誘意圖，并拒絕在軟件中加載過濾措施以禁止復(fù)制受版權(quán)保護(hù)的作品，這表明被告散發(fā)所涉軟件的目的在于促進(jìn)其用于侵犯版權(quán)，因此判決被告構(gòu)成引誘侵權(quán)，要求它需對第三人的侵權(quán)行為負(fù)替代責(zé)任。22MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913 (2005).

Grokster案表明，如果有證據(jù)證明被告具有引誘第三人侵權(quán)的意圖，并促進(jìn)或放縱了侵權(quán)行為發(fā)生，被告就可能構(gòu)成引誘侵權(quán)，需對第三人的侵權(quán)行為負(fù)替代責(zé)任，此時(shí)無需判斷所涉產(chǎn)品是否具有其他合法功能。這意味著，在間接侵權(quán)判定中，主觀過錯(cuò)是一種嚴(yán)格適用的標(biāo)準(zhǔn)，不能為功能原則所推翻，即使所涉產(chǎn)品具有非侵權(quán)的實(shí)用功能，也不能用于抗辯或免除被告的引誘侵權(quán)責(zé)任等。這也顯示了功能原則在間接侵權(quán)判斷中適用的局限。

五、版權(quán)法中的功能原則：一種防御機(jī)制的建立

可版權(quán)主題的選擇與排除以及版權(quán)侵權(quán)判斷等，都是版權(quán)法的重要組成部分，其合理性決定著版權(quán)制度的優(yōu)劣。本文在提出功能原則概念的基礎(chǔ)上，分別闡述了功能原則在這些方面的適用。包括思想、觀念、基本敘事框架、情節(jié)和慣常場景在內(nèi)的多種作品構(gòu)成因素，因具有實(shí)用功能而不能成為可版權(quán)主題；具有實(shí)用功能的工具類作品、功能性與藝術(shù)性不可分的實(shí)用藝術(shù)品等，不能成為版權(quán)客體；在版權(quán)侵權(quán)糾紛中，功能原則可作為一種抗辯理由，但在間接侵權(quán)訴訟中卻不能對抗主觀過錯(cuò)。由其在版權(quán)法中的廣泛適用，可知功能原則是貫穿版權(quán)制度的一項(xiàng)基本原則，它綿延存在于版權(quán)的獲取、使用、限制和糾紛處理中。

應(yīng)該理解，版權(quán)制度是積極性措施和防御性措施的有機(jī)結(jié)合。積極性措施包括可版權(quán)主題確定、作品構(gòu)成要件判斷、作品種類確定、版權(quán)歸屬、版權(quán)內(nèi)容賦予和侵權(quán)救濟(jì)等，其基本意義在于從積極的方面賦予作者版權(quán)，激勵(lì)作者創(chuàng)作新作品，推動(dòng)社會(huì)發(fā)展和進(jìn)步。防御性措施包括版權(quán)主題排除、版權(quán)限制和侵權(quán)抗辯等，其基本意義在于從防御的角度防止本應(yīng)屬于公共領(lǐng)域的事物被作者不當(dāng)占有，從而防止版權(quán)對公有領(lǐng)域的不當(dāng)侵入，以維護(hù)公共利益最大化。比較二者，積極性措施的要素包括“作者-作品-版權(quán)”，即作者通過創(chuàng)作作品而享有版權(quán)，這是版權(quán)制度的積極性主線；基于功能原則的防御性措施的要素包括“公眾-功能-自由使用”，即公眾對于具有實(shí)用功能的作品因素可以自由使用，這是版權(quán)制度的一種防御性主線。

因此可認(rèn)為，功能原則為版權(quán)制度建立了一種防御機(jī)制（其他防御機(jī)制包括道德倫理保護(hù)等），為其正當(dāng)運(yùn)行筑起一道合理防線，其意義在于維護(hù)公共利益，保證版權(quán)制度目標(biāo)充分實(shí)現(xiàn)。對于版權(quán)制度來說，積極性措施和防御性措施雖然方向不同，但其最終目標(biāo)都是促進(jìn)社會(huì)發(fā)展和進(jìn)步；并且，從各自的作用看，二者雖然互為制約，但又互為補(bǔ)充和支持，共同維系著版權(quán)制度的有效運(yùn)行。這是功能原則的理論基礎(chǔ)，也是研究和應(yīng)用功能原則的意義所在。

如果我們放寬視界，就可看到，功能原則其實(shí)是貫穿整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的一項(xiàng)重要原則。該原則除廣泛適用于版權(quán)法和商標(biāo)法外，還分別適用于外觀設(shè)計(jì)專利和商業(yè)外觀（trade dress）保護(hù)等領(lǐng)域。一般認(rèn)為，屬于人類智力創(chuàng)造成果的實(shí)用功能以及相應(yīng)的技術(shù)方案屬于專利（外觀設(shè)計(jì)專利除外）或技術(shù)秘密的范疇，其目標(biāo)在于提供新產(chǎn)品或新方法，提高技術(shù)效率或降低生產(chǎn)成本。因此，實(shí)用功能或功能性要素不應(yīng)包含在版權(quán)、商標(biāo)或工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)中，因?yàn)榘鏅?quán)的基本功能在于保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的原創(chuàng)性表達(dá)，商標(biāo)的基本功能在于指示商品或服務(wù)的來源，工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)的基本功能在于保護(hù)具有美感的產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)，它們都與實(shí)用功能格格不入。

概言之，功能原則是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域普遍適用的一項(xiàng)防御性原則：它充當(dāng)著實(shí)用功能的保護(hù)者，避免實(shí)用功能或功能性要素被版權(quán)、商標(biāo)權(quán)或外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)“附帶性地”獨(dú)占或壟斷，從而保證它們能夠保留在公有領(lǐng)域，供人們自由使用，以維護(hù)合理的社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步和發(fā)展。

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